法實證主義,一般是指那些支持著「分離命題」的法律理論──主張法律與道德之間沒有必然關係,法律與道德的二分,一如他們在法律實務上的見解。
法實證主義者之所以反對法律與道德的必然關係,在於否定法律是具道德性,如Fuller所倡之內在道德性與外在道德性【3】。簡單的說,法實證主義從2點批評"法律的道德性":(1)法律與道德兩者在效力、形式等方面的極大差異【4】,就外在形式而言,法律與道德有別。 (2)主張法律具道德性的人,忽略了遵守法律與遵守道德這件事的差異,雖然兩者在形式有可類比或相似處,但遵守法律的人有別於遵守道德的人,其遵守的理由未必是一種基於內在觀點的形式,不然為什麼人在執行明顯有惡的法律與命令時,如納粹的官員或下級軍人的道德沒有遏止他們去不做這些明顯有惡的法律與命令。換句話說,道德並不如那些自然法的支持者來得有力,如法律的拘束力一般。
在法律與道德的議題中,尤以"惡法非法"的問最具張力,以納粹德國的例子為最,這也是法實證主義最為人抨擊的書袋。許多人主張納粹之所以在德國橫行無阻,不需要靠激烈的政治手段,就能達到政治壓迫的手段,就是因為德國法學界裡法實證主義的盛行,導致在法律實踐上,出現如此違背常理的狀況。如Fuller的諷語:「他(筆者按:希特勒)在成為領導人前是首席大法官」(1958:659)。
如果法實證主義是一個可以被實踐的法律理論,它除了能描述法律實務外,還必須要能夠回應它備受質疑之處:(1)如果法律與道德二分,如何處理「惡法非法」的質疑?(2)法律與道德的關係是什麼?
關於惡法非法的問題,以納粹德國為例,法實證主義者當然會承認這個問題呈現的價值層面,並會主張惡法應該修改或被廢除,如同一般的看法:「不是經由合法的程序制定的法律,都是好的法律」。法實證主義者會主張,納粹明顯地違背了基本的中立性價值:忽略人的「生存權」、納粹沒有「執法正義應有的公正」,雖然納粹有公開的法律等一個完備的法律體系之基本要素,但在執法過程與司法審判上違背了這兩項中立性價值,因此納粹除了在道德上應該被譴責,它所做出的惡法與不當的法律裁判都應該被修改或廢除。惡法當然非法,只是宣告惡法效力的廢除,應經過正當的程序,而非憑個人(的道德觀與價值判斷)宣告某條法律無效,否則會造成法律體系的不穩定。另外,某些在判別上不十分不良、且限於部分人的法律,如何處理,這則涉及到每個社會當下利益的認知,則和法律無關(在筆者看來,是政治問題),因為法律反映的是每個人都適用總體性。
法律與道德的分離,並不表示法實證主義者沒有價值判斷的標準。他們主張依描述性的「中立性價值」作為法律的衡量標準,也就是選擇那些毫無爭議的中立性價值來進行評判,並採取二階的方式建構論述(不同於傳統的自然法理論的一階)。
那麼法實證主義者是否肯定道德的價值?答案是肯定的,但只主張一個自然法的內容──自然法的自然權利(社會契約論)。他們認為,道德說明了人為什麼要共同生活、相互合作,更重要的是基於這一點,人們發展一個具有強制性的社會組織來制裁那些心存僥倖想不勞而獲的人。道德說明了一個有理性的人為什麼在具有強制力的制度體系下自願合作,而不是選擇弱肉強食,要他人依照它自己的立法。另外,這樣的道德觀反映在法律制度上,如法律運作或契約上,會受到「公平」的概念影響,而刑法也相對地會受到某些道德責任的觀念而調整(例如通姦罪的有無)。法實證主義認為,如果說法律與道德存在著必然關係,僅限於制度的建構上。
因此,就第二個問題來看,法實證主義者主張的描述性的中立性價值(二階),的確有別於一般的道德(一階),並且法律與道德的必然關係僅具有契約論的意義,而與法律的評判標準無關。
在筆者看來,法實證主義對於法律與道德的分析,的確為我們釐清法律與道德兩者的區別,它以「共同的規則」來描述法律實務,以描述性的「中立性價值」作為法律的評判標準,藉此來釐清法律與道德的關係。然而,法實證主義者雖然列舉了一些價值(如前所述的「生存權」或「執法公正」),但如何辨認中立性價值,或中立性價值為何能夠作為合適的評判標準,都是法實證主義者需要說明的。
在(下)篇,我們則會介紹Dworkin語意學之刺的論證及其對法實證主義的解構。