郭勝習
2017年12月28日下午14時，在中國政法大學召開了「行政法總則與行政法法典化」的學術研討會，來自全國高校和實務部門的行政法學者、京內高校學生、媒體等近百人參加本次研討會。本次研討會的主題是「行政法總則與行政法法典化」，與會的專家學者圍繞該主題進行了熱烈的研討，現將觀點綜述如下：
一、法律體系化和法典化是當前發展趨勢
全國人大常委會法工委副主任許安標指出，從法律體系構建和發展狀況來看，我國很大程度繼受了大陸法系傳統，即注重法律體系化和法典化，其中最為典型的是當前我國進行民法典編纂。當然，我國在各個領域也都基本制定了專門的法律，如：在環境保護領域，我國制定了專門的《環境保護法》《大氣汙染防治法》《水汙染防治法》等；在教育領域，我國制定了專門的《教育法》《教師法》《義務教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》等；在勞動法領域，我國制定了《勞動法》《勞動合同法》《社會保障法》等；在行政法領域，我國制定了《處罰法》《許可法》《強制法》《行政訴訟法》《行政法復法》等專門性法律。從我國法律建設進程來看，體系化和法典化已經成了當前的發展趨勢，行政法總則與行政法法典化命題的提出，是推動我國行政法進一步向前發展的契機，對於推動我國法律的系統化、科學化，提高立法質量具有重大意義。
二、制定行政法總則的時機已經成熟
中國政法大學終身教授應松年在本次研討會上提出：「制定行政法總則的時機已經成熟」，這一觀點引發了參會學者的熱烈討論。應松年教授從制定行政法總則的歷程與發展、我國行政法發展水平、民法總則的啟示、行政法總則內容四個方面對其觀點進行了論述：
（一）制定行政法總則的歷程與發展
制定行政法總則就是要對於各個部門、領域的行政法應當遵守的基本原則和規則，通過法律的形式進行確定，為政府依法行政提供指引和方向，防止在發展變化過程中出現立法空白或者立法漏洞。應松年教授提出，我國在廢除了舊六法之後，原本想要建立新六法體系，即民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法、行政訴訟法。然而當下唯一缺失的就是行政法法典。改革開放以後，全國人大常委會法工委曾經成立了行政立法小組，制定一個類似於民法通則的行政法通則，因為當時國內對於行政法的研究處於起步階段，制定行政法總則的條件不夠，最終因為修改民事訴訟法、行政訴訟法一直被耽誤，在不斷深化改革，全面推進依法治國的當下，制定行政法總則的需求越來越急迫。
（二）我國行政法走的是一條創新之路
從全世界的範圍來看，制定行政法總則是罕見的，提出制定中國行政法總則的觀點，是對我國行政法學發展創新之路的開拓。從世界範圍來看，我國制定的《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》均屬於對行政法的創新；在行政糾紛解決方面，我國既沒有像德國、法國設立專門的行政法院，沒有像英美國家一樣由普通法院審理，而是在普通法之中設立了專門的行政庭；在國家賠償法中，西方國家專門指行政賠償，而中國的行政賠償和司法賠償是統一於一部國家賠償中。這些立法例均屬於中國在行政法發展過程中的創新之舉，因此對於制定行政法總則這個命題，應當持開拓、創新的思維進行認識和研究。與此同時，對於另一種思維也應該引起思考：很多人認為行政法調整的範圍太廣、對象事物變化太快，無法形成一部有效的行政法法典。應松年教授認為，我國正在處於社會轉型時期，很多問題變化很快，但行政法的基本原則、價值理念、程序是應當共同遵守的，可以通過向民法總則學習，採取「提取公因式」的方法，對於行政法中存在的一些基本原則和規定，通過法律的形式確立下來，從而形成一部體系完整、內容簡略的行政法總則。
（三）借鑑民法總則提取公因式方法
應松年教授提出，在研究制定行政法總則的過程中，可以進一步學習民法總則立法技術和方法。民法典的編纂分為兩步走，先制定民法總則，即把民法研究過程中的一些共性的抽出來，提出公因式，把這些公共因子組成一個民法總則；其次在民法總則統領之下，制定民法分則包括債權法、物權法、侵權法、家庭法等，最終完成民法典的編纂。在上世紀80年代，對於行政法的認識太過於粗淺，相關的行政法理論研究也十分滯後。經歷過三十多年的行政法理論研究和實踐發展，我們已經基本上對中國的行政法有了全面的認識，對行政法中一些共性的、規律性的原則和規則有了更加全面的把握。因此我們有能力借鑑民法總則的立法技術，將我國行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國特色的行政法總則，在行政法總則的指引下進一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。
（四）行政法總則內容體例參照民法總則
我國民法總則的內容主要包括：基本原則、民事主體、民事權利、民事行為、意思表示、代理、民事責任、訴訟時效等。應松年教授認為在行政法當中，這些問題基本上都已經解決了：行政法中有基本原則，如依法行政原則、便民高效原則、比例原則、誠信原則等；行政法律關係的主體，行政法有行政主體、行政相對人、利害關係人等；行政法律關係的內容，包括行政主體的權力和義務，也包括行政相對人的權利和義務，與民法相比只是內容不同而已；行政法上也有行政行為，在行政行為中包括的意思表示；行政法中也有行政委託、行政責任和監督的問題、行政訴訟時效等。在行政法總則中需要添加的主要是兩個：一個是管轄問題，在民法中管轄可能不是一個大事情，但是在行政法中管轄意味著職權的劃分；另一個是行政程序問題，在行政法中不僅要求實體合法，還要求程序合法。
應松年教授全面分析了當前我國制定行政法總則的條件和時機都已經成熟，並對行政法總則的整體性內容做了描述，但是其指出從中國當前的行政法實踐中，推動制定行政法總則仍然存在著很多的問題，需要整個行政法學界共同努力研究。中國行政法長期以來走的是一條具有中國特色的創新之路，在制定行政法總則這個問題上，同樣需要勇氣和智慧。
三、行政法總則與法典化命題意義重大
（一）制定行政法總則能推動行政法長久發展，健全國家法律體系
清華大學於安教授認為，制定行政法總則，讓行政法中的共同性的、規律性的東西法典化、成文化能夠增強行政法的生命力；山東大學肖金明教授認為我國當前制定行政法總則的條件和時機基本已經成熟了，制定行政法總則是國家治理能力現代化、國家治理體系化走向完善的現代化需求。
（二）制定行政法總則能夠形成行政法標誌，產生更大的社會影響力
最高人民檢察院民事行政檢察廳廳長胡衛列認為，制定行政法總則能夠產生更好的社會影響，能夠極大地推進法治政府建設，提升人民對依法行政的認識；山西省臨汾市政法委常務副書記張東紅也提出，制定行政法總則有利於領導把我法治的基本規律，提高整個法治幹部隊伍的素質；國家行政學院楊偉東教授和武漢大學江國華教授均認為，制定行政法總則是十分必要的，行政法與民法、刑法同樣生存於法治環境中，行政法總則作為行政法的標示，能夠提升人民對於行政法的認識關注度，從而產生更好的實施效果。
（三）制定行政法總則過程能夠推動行政法學理論的深化發展
行政法總則這一命題的提出，是今後一段時間內的熱點問題，制定行政法總則需要研究的問題有很多，這在一定程度上形成了絕大的學術研究價值。華東政法大學章志遠教授提出，制定行政法總則需要進一步對行政法中的基本概念進行研究，對於行政法發展的知識來源進行梳理，在行政法基本理論方面形成共識，這為我們進一步研究行政法提供了新的契機；北京師範大學張紅教授也同樣認為，行政法學術界可以利用此機會，進一步推動和加深對於行政法基礎性概念的認識研究；北方工業大學劉澤軍教授更是認為，制定行政法總則是一個旗幟性的課題，對於這個問題中國應當有獨特的解讀和研究，在推進行政法法典化的過程中，我國行政法學者完全有可能以中國的語境來構建屬於自身行政法總則。
四、制定行政法總則與行政法法典化面臨的困境
（一）既定思維模式和經驗缺乏造成困境
我國當前大部分行政法學者長期接觸到的關於行政法總則或者行政法法典的觀點基本為「不可能實現」，這是我國行政法學教育和當前世界的客觀環境造成的。河海大學邢鴻飛教授提出，在多年的授課中行政實體法法典化是不可行的，已經形成了一種思維定式；與此同時，由於當前我國行政法規的數量龐大，門類多樣，在龐雜的行政法規體系中凝練行政法總則所要求的共性，操作起來也十分困難。北京大學湛中樂教授提出，雖然對於行政法法的法典化是必要的，但是當前最緊急的仍然是制定行政程序法，而要實現行政法的法典化仍然比較遙遠。
（二）行政法總則的內容體系尚不明確
廣州大學楊解君教授提出，制定出一個什麼樣的行政法法典是關鍵，是制定一個單純的行政法總則還是制定一個複雜的行政法總則，這是我國在制定行政法總則時首先要解決的問題，華東政法大學練育強教授和章志遠教授、武漢大學江國華教授也都提出了同樣的問題。行政法總則其應當包括哪些內容，尤其是對於行政法總則是否與行政程序法、行政組織法分別並列而存在，還是將行政程序法和組織法納入到行政法總則當中，不同的學者也有不同的觀點：清華大學何海波教授認為，行政法總則應當包括行政組織法和行政程序法的內容，與此同時，對於公民在行政法的權利也應當要考慮寫入行政法總則之中；華東政法大學章志遠教授認為，行政法總則應該要解決當前我國行政法上的基本理論的共識問題，通過法典的形式把行政法的基本概念和基本原則確定下來，同時對於我國已經形成的行政法的基本制度進行確認。
（三）支撐行政法總則制定的理論研究尚不夠
廣州大學楊解君教授認為制定行政法法典各項制度的理論研究尚且不夠完善，例如：如何處理一般行政法與特別行政法之間的關係；行政法中的一般主體和特殊主體如何進行確認；行為方式和種類的分類問題；行政責任的承擔問題等。西北政法大學王周戶教授也提出，制定行政法法典如果不做更加深入的研究，只是想簡單的依靠民法總則的框架和當前行政法上的基本規則是很難的。行政法作為公法，其所包含的價值和私法是不同的，在制定行政法法典時應該研究清楚公法秩序是什麼，公法所保護的價值和目標等，才能更好的指導行政法總則的制定。國家行政學院胡建淼教授也表示，當前我國的行政法基礎理論還需要進一步的發展，才能夠支撐起行政法總則的制定。
五、制定行政法總則及法典化路徑及建議
（一）確立行政法的基本權利保護體系
清華大學於安教授認為，行政法總則所規定的內容應當是為社會廣泛認識和接受，這是行政法總則能夠保持持久旺盛的生命力的前提和基礎。因此要確立普通公民能夠達成共識的權利，作為構建持久規則的基礎，在行政法總則中應當構建一個權利保護體系，同時要處理好行政專業化和政治可變性之間的關係，即在面對各種利益衝突和矛盾解決時，要有確定的利益切分規則。
（二）完善行政程序法典和行政訴訟法
中國政法大學劉莘教授認為，相比民法和刑法，行政法有其獨特性，尤其是行政程序法方面。行政法上的程序法是兩分的，即行政程序法和行政訴訟法，從制定行政法總則的操作層面上說，在行政程序法中寫入行政法總則的實體性內容，要更加容易實現，這是一種策略性的選擇，如果要單獨重新制定行政法總則，則難度較大。中國政法大學王萬華教授也認為，法典化意義重大，尤其是對於法律的長久實施，從德國、法國、日本的行政程序法典來看，行政程序法只是一個載體，實際上行政程序法是程序法加行政實體法。因此，根據外國的經驗來看，在行政程序法中加入實體法的內容是可行的，也是有經驗可以借鑑的。西南政法大學劉藝教授對王萬華教授的觀點表示贊同，並提出制定行政法典應當重點從程序法典和訴訟法典進一步完善的角度進行深化。中國政法大學劉飛教授認為，制定行政法總則是近期可以實現的目標，從國外的經驗來看，荷蘭在一定程度的法典化可以為作為參考。同時，劉飛教授提出對於行政法總則的認識不應該僅僅停留於行政程序法這個層面，行政程序法本身也是一種成文法，其中既包含著程序法，也包含著實體法，從成文化角度來看，兩者是統一的。對於劉飛教授的觀點，國家行政學院胡建淼教授表示贊同，其進一步強調製定行政法總則是可能的。
（三）可以先制定行政程序法，再另闢蹊徑制定行政法總則
何海大學邢鴻飛教授認為，在過去的十多年之間我國行政法學者一直致力於推動中國行政程序法典化，且目前在中國各個地方的行政程序規定均已經制定出臺，當前我國行政程序法正在醞釀當中，而對於行政法總則這個命題是一個新命題，還需要進一步的進行深入研究，考慮到行政法總則的布局，如果先制定行政程序法再制定行政法總則會更加容易；武漢理工大學李牧教授也持同樣的觀點。同時邢鴻飛教授還指出，制定行政法總則是一個非常困難的事情，行政法總則主要是具有宏觀的指導意義，不能僅僅依靠民法總則的框架來制定，應當另闢蹊徑。
（四）行政法總則制定與行政法法典彙編分立
清華大學何海波教授考慮到制定行政法典的難度太大，同時結合美國法典的彙編經驗提出：對於行政法總則和行政法法典可以進行分離，作為兩項並列的工作一同推進。當然這是一種另闢蹊徑的辦法，主要還是從當前我國的制定行政法法典的實際情況考慮。應松年教授對此認為，法律彙編是一個比較可行的思路和方法，並提出行政法法律彙編的工作應當由立法機關來進一步考慮。
（五）行政法總則的制定應回應當代行政法的新發展
行政法之所以難以制定一部統一的行政法法典，其中很重要的原因就在於行政法調整的範圍和對象太廣，發展變化太快。如，近兩年出現網約車問題、共享單車問題、證券監管問題、網際網路監管問題、人工智慧問題等。在探討制定行政法總則的過程中，最高人民檢察院胡衛列廳長提出，我國行政法在處理新事物的過程中尚且存在理論和法律制度上的不足，這一點在制定行政法總則過程中應當予以重視。國家行政學院楊偉東教授也提出了同樣的擔憂，未來的行政法要進一步處理好變與不變的矛盾，在行政行為方式上並非一層不變的都是高權行政，未來協商式、合作式、指導式的行政行為方式也應該進一步研究。
結 語
本次研討會由中國政法大學終身教授應松年總結。應松年教授提出制定行政法總則及行政法法典化這一歷史重任，並非不能也，而是不為也。全世界範圍內製定行政法總則是極為罕見的，但這並不意味著我們國家不能有新的創造，中國的行政法學之路本身就是一條不斷開拓創新的道路。目前，中國當下已經具備了制定行政法總則的條件，也存在著現實的社會需求，在制定方法和經驗上，可以採取提取公因式的方式，對行政法基本的、重要的規則進行確立，最終形成行政法總則。最後，應松年教授對本次研討會積極發言的學者表示感謝，並表示將會在未來的時間裡認真思考和進一步研究中國的行政法總則及其法典化問題，同時也希望中國行政法學界和實務界對此問題進行深入研究，推動該項事業的發展。