病假期間通過微信將自製餅乾出售給他人被單位辭退，合法嗎？

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案號：（2019）浙01民終3754號

基本事實：

2004年7月26日，甲入職博世公司。

2016年7月18日，博世公司與甲訂立《全日制勞動合同》，合同約定：該勞動合同無固定期限，自2016年8月1日起至法定的解除或終止合同的條件出現止；甲從事操作工工作；工作時間和休息休假實行經勞動保障行政部門批准實行的綜合計算工時工作制，結算周期按勞動部門批准備案的周期綜合計算工作時間。合同還約定，甲同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，或者經博世公司提出，拒不改正的，博世公司可以解除勞動合同。

用工期間，甲多次請病假。在病假、休息及部分工作期間，甲通過微信將自製餅乾出售給他人，從事營利活動。

2018年7月26日，博世公司以「甲未經博世公司書面批准，從事兼職工作，對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響」為由，通知甲解除勞動合同。

針對博世公司解除勞動合同的行為，甲申請勞動仲裁，要求博世公司支付經濟補償金80000元。2018年10月18日，杭州高新開發區（濱江）勞動人事爭議仲裁委員會作出浙杭濱江勞人仲案（2018）672號仲裁裁決書，裁決如下：在裁決書生效之日起十五日內由博世公司一次性支付甲經濟補償金41791.68元。

博世公司不服仲上述裁裁決，訴至原審法院，請求判令：1.博世公司不予支付經濟補償金41791.68元；2.訴訟費用由甲承擔。

一審法院認為：

博世公司與甲訂立的《全日制勞動合同》合法有效，雙方應當依約履行。博世公司認為甲未經博世公司書面批准，從事兼職工作，對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，並以此為由通知甲解除勞動合同。

對此，相關合同條款應作如下解釋：「從事兼職或同時與其他用人單位建立勞動關係」系形式要件，「對完成公司的工作任務造成嚴重影響」才是用人單位解除勞動合同的實質要件，即勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，必須要對完成公司的工作任務造成嚴重影響，用人單位才能依據該條款解除勞動合同。

本案中，甲並未同時與其他用人單位建立勞動關係，在病假休息及部分工作時間通過網絡銷售自製餅乾的行為，即使被認定為兼職，但博世公司未能舉證證明甲的行為對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，博世公司以此為由解除勞動合同，應屬違法解除，應當按照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第一款的規定，向甲支付14個月的經濟補償金41791.68元。

關於博世公司認為甲以虛假病歷材料申請病假，博世公司並非以該事由解除勞動合同，且甲申請病假，已經過博世公司批准同意，故對相關證據及事實不予評價。

原審法院於2019年2月3日判決：一、駁回博世公司的訴訟請求；二、博世公司於判決生效之日起十日內向甲支付經濟補償金41791.68元。

上訴意見：

博世公司不服原審判決提起上訴，事實與理由：一、一審判決對博世公司解除與甲勞動合同的理由和依據未做全面審查，導致認定事實不清，適用法律錯誤。1.博世公司根據依法制訂的企業規章制度，具體指《員工手冊》（5.2.3第14項）規定的：「員工未經公司書面批准，從事兼職或同時與其他用人單位建立勞動關係。對完成公司的工作任務造成嚴重影響……」解除與勞動者的勞動合同。該規定包含二項並列的解除勞動合同的事由：第一種解約事由是員工未經公司書面批准從事兼職對完成公司的工作任務造成嚴重影響；第二種解約事由是員工未經公司書面批准與其他用人單位建立勞動關係且對完成公司的工作任務造成嚴重影響。博世公司是基於第一種解約事由解除勞動合同，一審判決應當對博世公司解約所依據的規章制度是否合法、博世公司是否有證據證明甲存在違反規章制度的行為、博世公司解除勞動合同程序是否合法等問題進行全面審查。但一審判決對前述內容未做全面的審查，明顯不當。

2.一審判決對甲自製餅乾和蛋糕後用於出售並獲利的關鍵事實未予認定，從而對甲構成兼職無法作出正確的判定。一審判決認定甲在用工期間多次請假，在病假、休息和部分工作期間通過微信等網絡途徑購買烘焙設備及原料自製餅乾，但卻對甲自製餅乾在網際網路上銷售並獲得利益的關鍵事實未予認定，導致對甲是否構成「兼職」未做明確的認定（僅做即使構成兼職的認定）。

3.一審判決將勞動者兼職行為等同於勞動者與其他單位建立勞動關係，即認為兼職行為等同於勞動者存在雙重或多重勞動關係，該認定不僅無法律依據，也不符合常理，否定了現實中大量存在的有酬勞務活動（比如：休息時間做滴滴司機等），兼職和建立雙重勞動關係從概念的內涵和外延上明顯不同。「兼職」雖不是法律概念，但其含義並不難理解，一般指職工同時從事一個以上的職業或職務，兼職人員根據自己完成的工作量和工作成績取得一定報酬，包括職工與其他用人單位建立勞動關係而獲取勞動報酬，也包括職工為其他個人或用人單位提供勞務而獲取報酬。當然兼職不是一定以獲取報酬為要件，比如從事公益性或社會職務的兼職活動就是無報酬的。

綜合上述內容，在本案中，甲與博世公司已建立全日制勞動關係，但其從2017年開始在家以手工作坊形式自製蛋糕和餅乾，並在微信上創立「豆寶手工烘焙坊」網店進行售賣並獲取報酬。因甲製作並售賣蛋糕和餅乾並取得收入具有持續性和穩定性，該行為明顯屬於兼職。博世公司請二審法院依法對甲的行為構成兼職、解除勞動合同的規章制度是否合法、解除勞動合同的事由是否成立等事實和依據進行全面審查和判定。

二、一審判決認為甲的兼職行為沒有達到對完成本職工作造成重大影響，明顯錯誤。1.根據博世公司提交的證據以及仲裁、一審判決認定的事實：甲從2017年1月開始從事烘焙並獲利的行為，一直持續到合同解除，幾乎每周都有交易發生，工作時間和病休假期間（休息時間不計入）多達上百次。甲的兼職獲利行為具有以下特徵：持續時間長（近二年）、發生在工作場所、高頻率、購物和銷售已具有規模性，從網絡購物和電子商務交易所需時間的一般日常經驗來推斷，其佔用的時間是非常之大的，其兼職顯然是不能工作的，而博世公司卻仍需向甲支付工資。因此，相關證據本身就說明甲的兼職獲利行為已嚴重影響到完成公司工作任務。一審判決認為博世公司未舉證證明其兼職行為達到嚴重程度，有失公允。

2.甲兼職獲利行為如果發生在休息時間則無可厚非，但發生在工作時間，尤其是發生在病休假期間是有違誠信和基本職業道德的。甲以腰椎疾病導致無法工作為由請假休息，但卻未遵醫囑休息，而是從事比上班工作更耗時、耗力的自製烘焙蛋糕和餅乾並對外銷售的體力勞動。顯然，甲主觀是為了逃避工作。而甲不能完成的工作任務，博世公司只能安排其他工作人員完成，甲主觀欺騙性相比一般行為性質要嚴重很多。

3.甲是一名在博世公司工作了14年的老員工，其中2017年1月以前的工作任務一直負責部門的考勤工作，不從事搬運物品的體力工作。2016年底，因甲因與辦公室其他人員不和，轉到一線生產車間，甲稱長期從事體力工作不符合事實。甲對公司各項制度比一般職員應更清楚和更高的規則意識。從2017年開始，甲兼職行為被其他部門的同事廣泛知曉，甲還向同事傳授「泡病假」的技巧，在部門內造成十分惡劣的影響。

綜上，博世公司以甲從事兼職且對完成其本職工作造成重大影響為由解除勞動關係符合法律規定，博世公司應不予支付任何經濟補償。一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。故提起上訴，請求判令：1.博世公司不予支付甲經濟補償金41791.68元；2.一、二審訴訟費用由甲承擔。

針對博世公司的上訴，甲答辯稱：一、一審法院認定事實清楚，適用法律正確。「從事兼職」系形式要件，「對完成公司的工作任務造成嚴重影響」才是用人單位解除勞動合同的實質要件。即甲兼職同時又對完成公司工作任務造成了嚴重影響，博世公司才能依據該條款解除勞動合同。事實上，甲並沒有從事兼職，只是偶爾幫婆婆，不構成固定兼職；即使認定為兼職，更何況博世公司從未因該行為告知過甲。甲在工作期間兢兢業業地完成博世公司的工作任務，沒有造成博世公司影響，何況嚴重影響。因此，不滿足對完成公司的工作任務造成嚴重影響的條件。

二、甲遵醫囑合法合理休病假，並未兼職，沒有給博世公司造成嚴重影響。一審證據可見，甲的請假均有博世公司批准同意，凡是病假也均有醫院建議休息醫囑，博世公司對於甲工資有相應病假扣薪。博世公司也不是因為請病假解除勞動關係。「豆寶手工烘焙坊」是2014年6月17日就已經申請註冊的，而甲是2017年腰痛時不便繼續從事工作，才開始陸續請病假。店鋪申請註冊這三年時間，甲是正常工作的，店鋪也是正常經營的。從側面也證實該店並非甲本人實際操作。甲有無病休不是博世公司為了自己目的而妄自猜測，甲因長期在博世公司，低頭彎腰搬移重物工作造成頸椎、腰椎退行××變。

最後，請博世公司能夠尊重事實、尊重甲，不要詆毀甲向同事傳授「泡病假」技巧的虛構事件。

二審法院認為：

本案爭議焦點為博世公司是否應當支付甲解除勞動合同補償金。對此，首先應確認博世公司解除與甲的勞動合同是否違反相關法律規定。博世公司據以解除勞動合同的理由為甲未經博世公司書面批准，從事兼職工作，對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，故予以解除。本案中，博世公司主張的甲存在兼職工作的行為係指甲通過網絡購買烘焙設備及原料並出售自製糕點的行為。同時，博世公司據以解除的依據為員工手冊的相關規定。

本院經審查後認為，根據員工手冊的相關規定，兼職或同時與其他用人單位建立勞動關係的行為對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響系博世公司解除勞動合同的必要條件。因此，原審法院認定必須要對完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，博世公司作為用人單位才能依據員工手冊的相關規定解除勞動合同，並無不當。而本案中，博世公司並未提供有效證據證明甲的行為已對其完成博世公司的工作任務造成嚴重影響，故應由其承擔舉證不能的法律後果。在此情形下，博世公司據以解除勞動合同的理由不能成立，故原審法院認定博世公司解除與甲的勞動合同的行為違反相關法律規定，也無不當。因此，甲依法有權要求博世公司支付違法解除勞動合同賠償金。本案中，甲僅要求博世公司按照經濟補償金進行支付，系其對自身權利的處分，應予以準許。

綜上，原審法院判定由博世公司向甲支付經濟補償金，並無不當，故應予以確認。博世公司的上訴理由不能成立，本院不予採信。原審法院認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。