民法典時代，我們該如何認識民法？讀《民法總論》感想與思考

作者：李旺，錢蕙，中國社會科學院法律碩士。

一、花香遍野人未識：&34;是什麼？

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。這部法典將會自2021年1月1日起施行。它是我國第一部以&34;命名的法律，人們稱之為&34;。

&34;，這一詞眼在許多普通老百姓的印象裡似乎並不熟悉，但它卻無時無刻不影響著人們的生活。它好似杜甫詩歌裡讚揚的&34;一般---隨風潛入夜，潤物細無聲。它亦如西方啟蒙運動時期思想家孟德斯鳩所說的&34;一樣，無微不至地照顧著人們生活的方方面面。從生老病死、到婚喪嫁娶，從衣食住行、到就業就醫，從家庭冷暖，到社會人情……人們一直在和&34;打交道。

民法是什麼？民法在我國法律體系中是怎樣的地位？民法由何而來、對我們的社會生活有怎樣的作用？民法有哪些特性？民法的重要性在哪裡？我國為什麼要編纂《民法典》？我們又該怎樣對待它呢？在依法治國、社會主義市場經濟快速發展、社會關係日益複雜、人們對美好生活更加充滿嚮往、特別是《民法典》即將生效施行的新時代，我們應該儘可能的對&34;擁有更加深刻的認識。

二、花貴無價鮮有知：民法不僅僅是部門法。

1954年9月20日，第一屆全國人民代表大會第一次會議上，《中華人民共和國憲法》全票通過。歷經75、78年兩次修改，我國現行《憲法》在1982年12月4日第五屆全國人大第五次會議上正式通過並頒布。其後，為了增強全社會的憲法意識，弘揚憲法精神，加強憲法實施，全面推進依法治國，十二屆全國人大常委會第十一次會議又表決通過：每年的12月4日為&34;。歷次憲法的制定或修改以及每年&34;的普法宣傳，使得&34;為絕大多數老百姓所共知。&34;與之相較，名氣遠遠不如。

現行《憲法》第五條明確規定了憲法在我國法律體系中的最高法地位，&34;。憲法是國家的根本大法，規範國家裡最基本的政治關係、經濟關係和對於國計民生有重大意義的社會關係。就地位而言，的的確確沒有任何部門法可以與作為&34;的憲法相較，然而，在對社會的影響程度和對人們生活的重要意義上，民法卻擁有著絲毫不落下風的重大價值。在憲法作為國家根本大法的法律體系中，民法不僅僅是一個簡單的部門法，因其規範的社會關係與其他多數部門法相比更具有基本意義，它所建立的制度對其他法律具有基礎意義，所以還是與刑法、行政法等少數部門法相併列的基本法。換言之，在憲法作為國家根本大法的法律體系中，民法較之其他部門法，其所規範的社會關係更具有基本意義，其建立的制度是其它法律賴以建立的基礎，同時，在憲法的統一領導下，民法與刑法、行政法、經濟法等法律部門相互協調、配合、滲透，共同作用於我們生活的方方面面。

縱觀我國民法制定的歷史，可以發現，我國民法典的編纂自清末開始。1907年，清王朝欲通過制定新法收回領事裁判權、緩解內外壓力，決定製定屬於自己的且能夠適應列強要求的民法，歷經四年，終於1911年制定完成了《大清民律草案》。雖然即在當年，辛亥革命爆發，清王朝走向了歷史的終點，這部法律並沒有實際施行。但是之後的民國政府，以該法為基礎制定了當時的民法典。1949年，新中國成立以後，我國長期向前蘇聯學習，制定了當時的民事法律。改革開放後，我國積極與國際接軌，採用科學先進的法學理念制定了如今的一系列民事法律。而追根溯源，從清末至今，我國的民法都深受大陸法系、德意志法系的影響。

在大陸法系，法律體系的區分主要是依據&34;和&34;，這是確立法律體系最基本的框架。大陸法系以羅馬法為歷史淵源。羅馬法時代的法學家們認為:在一個正常的人際社會裡，有一些利益是公共利益，即為不確定的多數人享有的利益；而另一些利益是私人利益，即由特定的個人或者團體所享有的利益。此觀點將人們所生活的社會分為&34;和&34;。值得一提的是，我們常基於羅馬法的&34;表達，將主要由民法負責的社會領域稱之為&34;。但在上述語境中，為與&34;相對應，我們將其稱之為&34;或許更為合理。有學者提出，之所以稱之為&34;，是因為基於馬克思：&34;，其為一種社會形態等因素的考慮。

在&34;，公共利益應該由公共權力&34;或者管理，按照法律的規定和公眾的意志享有。在&34;，私人利益，由私人按照自己的意願享有。由此，負責&34;正常運轉的基本法是&34;，而負責&34;正常運轉的則是&34;。兩者是各自社會的基本法。

在此基礎上，民法不再是憲法下屬的一個部門法了。2005年，民法學界與憲法學界曾有一場關於民法和憲法關係的學術爭論，有學者提出憲法和民法實際上沒有任何關係，也有學者提出民法應是根本法，憲法是一般法，民法是母法，憲法是子法。無論爭論結果如何，這都直接或者間接地證明了民法的重要性。

回溯法律發展史，可以發現，民法的產生較之於憲法要早很多。憲法學教義是在19世紀下半葉，由格貝爾和拉班德借鑑了民法的&34;著作完成的。在此之前，民法的發展已經達到了相當的程度。這也為&34;提供了佐證。也有學者提出，民法和憲法是相伴而生的，因為在羅馬法時代，共和制政體促進了習慣法到民法的過渡，而民法為憲法提供了法律方法。對於憲法和民法關係的爭論，德國法學家耶施泰特曾提出：憲法優位是一種規範的優位，而民法優位是一種歷史的優位。即民法的確為憲法提供了法律方法，但在通常規範中，憲法是民法的上位法。由此可以知道，民法作為&34;的基本法，當其某些規範對&34;本身造成傷害時，憲法也可以對之進行調整。

鑑於以上的說法，我們可以認為在我國現行法律體系框架中，從規範的角度而言，民法實為憲法屬下的部門法。但是從&34;和&34;的角度而言，在維護&34;的基本秩序和&34;的應有權利方面，民法並不僅僅是部門法，實際上，民法就如同憲法一般重要。

除了與憲法的關係外，了解民法與其它部門法的聯繫也有助於我們更好地認識民法的在我國法律體系中的重要性。正如博西格諾所言：&34;。我國學者劉仁文教授曾經提出要構建&34;，即對於刑法的研究要前瞻犯罪學、後望行刑學；左看刑事訴訟法、右盼民法、行政法；上對憲法及國際公約、下對《治安管理處罰法》；對內加強法的解釋、對外給解釋設置必要的界限。事實上，劉仁文教授這一思維也正是暗合了在一個單一制國家內部統一完整的法律體系中，各部門法之間以及各個位階的法文件之間應當擁有的協調關係。有立體刑法學，同樣便有立體民法學，在對民法的研究過程中，我們同樣應當密切關注民事訴訟法、行政法、刑法，釐清各法律部門之間的交叉與重疊關係。比如在民刑之間，既要嚴格地反對公權力機關以刑罰方式介入純粹民事領域（如濫用非法經營罪等口袋罪來解決平等主體的商業糾紛），又要警惕在一些對社會有著嚴重法益侵害的行為上有關部門私相授受、濫和稀泥從而導致正當權利無法得到保護。

事實上，在進入二十世紀之後，很難說公法與私法之間存在鮮明的壁壘。社會生產力的高速發展以及勞動分工的複雜導致社會關係的千變萬化往往使得我們的立法工作面臨著滯後的尷尬。除了立法，在司法領域也不得不面對一個行為牽涉多個法律部門、多部法律文件的現實，因此，保證各項法律法規之間不相互衝突，在今日看來顯得尤為重要。我們制定《民法典》，其中一個重要原因便在於解決新中國以來法律與法律之間的矛盾與衝突。立體民法學的思維下，以憲法、刑法、訴訟法的眼光來審視檢閱民法，確定法條背後隱含的真正意義和內核，或許是我們現階段研究的一個嶄新思路。

三、花芳沁人源其始：民法有其獨特發展歷史且作用重大。

民法的產生並不是突然的，不是人力一時的產物，而有其獨特的發展歷史。民法的發展史可以追溯到古羅馬時期，即羅馬法開闢了民法的發展之路。法學界所說的羅馬法通常是指公元6到10世紀時期的羅馬私法。這段時期的羅馬法對後世民法的發展起到了不可磨滅的作用。公元527年即位的羅馬帝國皇帝尤士丁尼主持完成了四項法典化工程：《尤士丁尼法典》、《學說彙纂》、《法學階梯》、《新律》。這四部法典被後世稱為《民法大全》，其中《法學階梯》對於《法國民法典》的編纂發揮了重要的指引作用，《學說彙纂》指導了《德國民法典》的編纂。

如果說《民法大全》對後世民法的形成和發展提供了源頭，此後的&34;則直接推動了後世民法的發展。&34;分別指：Rediscovery and Reexplanation of Roma Law(羅馬法的重新發現和重新解釋)、Renaissance(文藝復興)、Reform of Religious(宗教改革運動)。&34;掀起了人們對古羅馬立法成就的高度崇拜和學習狂潮；&34;所提倡的&34;的理念，成為了後世社會的政治原則，並促使人們擺脫宗教束縛、關注自身、肯定人性、追求平等；&34;則否定了神權專制、解放了人們的信仰和思想。&34;所帶給人們的，對於基本知識的掌握、對於人性的肯定、以及思想的解放，使得後世民法的產生和發展從一開始就帶有極強的捍衛人權、保障自由、肯定獨立和平等的色彩。

在此之後，啟蒙運動的爆發對於民法的發展起到了催化和提升的作用。這一運動反對封建等級制度、反對專制王權、提倡&34;和&34;，這一時期的思想家對法學理論實現了卓越的發展。可以總結到的是，民法是為了保護&34;，捍衛&34;而誕生的。

在此歷史內涵基礎上，近現代民法體現出三大原則：其一、私權神聖原則。其二、意思自治原則。其三、自己責任原則。

私權神聖原則，是對捍衛私權的直接發聲，它是在與神權和專制王權作鬥爭的過程中形成的。在這一原則下，個人所享有的權利是任何人都不能侵犯的。它本身就意味著權利不受其他的民事主體的侵犯，也更強調不受公權力的侵犯。即，私權無需向公權讓步。但是隨著社會經濟的發展，私權和公權難免會有所矛盾，絕對的私權不可侵犯是不可能的，因此德國的《魏瑪憲法》提出了&34;，旨在限制絕對地主張私權。

意思自治原則，是對人性的堅決肯定，它是在與封建身份等級制度和強權作鬥爭過程中形成的。英國法學家梅因在其著作《古代法》中寫到：&34;在這一原則下，每個人都有權利按照自己的獨立的意志活動並做出決定，且每個人的意志都是平等的。這一原則在民事主體訂立合同的過程中體現得淋漓盡致。且在民事法律關係中，就算有既定規範，只要不違反強制性規範，民事主體的意思也應是優先的。這一點民法中的&34;體現地很充分。

自己責任原則，是對自身權利的一種迴避性主張，它也是在與封建身份等級制度作鬥爭中產生的。雖然該原則形式上是在強調主體應該對自己的過錯承擔責任，但實質上也從側面迴避了對他人的過錯承擔責任。在實行封建身份等級制度的社會，普通的個人是沒有辦法捍衛自己權利的，往往是&34;、&34;。在後世的社會發展中，人們也認識到對弱勢群體應加以特殊照顧、特定主體在特殊情境下也應有相應限度的注意義務，因此也有&34;，即&34;的情況。

在這三大原則的指引下，民法的發展對社會的發展起到了巨大的保障和推進作用。

第一，以追求人格獨立、意思自治、身份平等、捍衛私權等原則為內核而發展的民法，每一個條文都是對人權的保衛。在憲法從宏觀層面，或者說政治層面保障公民基本人權的同時，民法在對公民更加直接和親密且公民無時無刻不參與的社會關係中，保衛著民事主體生存和發展的權利。

第二，對私權的明確保護，劃清了公權參與市民社會的界限，維護了政治的清明和民主的參與。&34;。凡是民法所涵蓋了的，即不再需要其他法律的參與，至少不需要其過多的參與。如此一來，其他法律在其相應的範圍內運轉、調整相應的社會關係。在一般情況下，民法和其他部門法&34;，防止了政治權力的過分擴張，也維護了&34;的民主權利。

第三，對私權的堅決捍衛和對封建等級身份制度的反抗，意指對財產關係和人身關係的重新調整，產生了全新的平等的社會規則。&34;民法的產生和發展，重視對私權的保護，而財產關係是社會關係的基礎，其他一切社會關係都直接或者間接的受到財產關係的決定或者制約，當然地，就是要捍衛財產所有權的歸屬和流轉，由此產生調整財產關係的規則。而民法產生和發展背後對封建身份等級制度的反抗，就重視對自由身份的保護，由此產生了調整財產關係的規則。在三大原則下，這些規則必然是平等的自由的。

第四，對意思自治的尊重和自己責任的明確，減少了不必要的社會衝突，維護了社會穩定。民法以&34;為內核，充分尊重民事主體的獨立意志，民事主體之間的意志是平等的互不能侵犯的，每個人都有權利按照自己的意志活動。民事主體即使有所損失，也不至於無端歸咎於別人，且&34;的明確，使得責任的追究更加清晰，也減少了不必要的衝突。民事主體在自己的意思下，明確責任為前提地活動，社會環境自然更加穩定。

四、花意深深探無止：民法具有獨特魅力。

民法是私法，是調整市民社會的基本法。而市民社會不是機械的存在，亦不是突然產生的存在，市民社會是由人組成的。每一個活生生的人，都是具有思想和感情的生物。每一個活生生的社會，都是具有歷史和文化的群體。民法調整市民社會中最基本的社會關係，調整的範圍可以說是&34;，它自然的反映著這個市民社會的靈魂和精神。

民法的土壤就是它所保護的市民社會，民法反映著這個社會的人文。就我國而言，雖然從清朝至今的歷次民法典編纂都可以追溯到向德意志法系&34;，但無不體現我國人文。清政府編纂《大清民律草案》時，雖然認為《德國民法典》、《日本民法典》為當時之最，決定仿照之，但也堅持將&34;、&34;兩編交由法律館會同禮學館起草，並在法典起草之前定下的三項立法原則中明確規定：&34;以&34;。而後成文的兩編也充分體現了當時中國的人文景象。最新通過的《中華人民共和國民法典》更是將新時代中國的人文景象充分體現，我國是中國特色社會主義社會，這是我國區別於他國的一大特徵。為貫徹人民民主，我國基層民主的重要形式是&34;和&34;，在日常生活中，這兩大主體難免會參與民事法律關係，因此《民法典》規定其為&34;;我國堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展，按勞分配為主體、多種分配方式並存，社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度。因此《民法典》將物權劃為了五大類。其中&34;更是對現有社會狀況的直接反應，&34;的設立解決了&34;、&34;等社會熱點問題；我國歷來注重家庭關係建設和維護，因此《民法典》規定了喪偶兒媳和喪偶女婿在特定情形下享有第一順位繼承人資格的權利、離婚冷靜期；我國正面臨人口老齡化和人口紅利衰減等社會問題，因此《民法典》刪除了計劃生育條款，以期鼓勵生育。

民法與市民社會相生相和，烙有該社會的印記,即民族性。在我國的長期歷史演進中，儘管也可以根據調整對象的不同劃分不同的法律部門，但在法典編纂和具體的適用法律上，卻呈現諸法合體的現象，換言之，民刑之間、公私法之間沒有明確界限。統治者往往借用嚴厲的強制手段介入人們的生活日常，比如在清朝統治者入關之時的剃髮易服，體現了以行政手段以及刑罰強行扭轉社會習俗；再如長期抑商政策下的商稅，也是國家出面以重稅手段對於經濟生活的幹預。在商品經濟無法佔據主導地位的傳統社會，也就誕生不了的市民階層，商人始終作為第四等級居於&34;後。在這種情況下，人民的&34;負著鐐銬前行，也就不可能有真正意義上的純粹民法。民法的使命是保衛市民社會，民法也來源於市民社會，從某種程度而言民法就是該市民社會的抽象化。無論其他法律怎樣變化，或發展或消亡，民法有其獨特的生命力，民法與其他法律相比能夠更好的與其服務的市民社會相融合。1804年，拿破崙主持制定了《法國民法典》，但他卻並沒有永遠的光彩地佇立於法國政壇，法國的政權也先後經歷了兩次復闢、兩次帝制、五次共和，憲法也相應地不斷更換，但是《法國民法典》卻始終與法國人民同在。這也足夠拿破崙自豪到：&34;。這是因為他制定了一部符合法國人民民族習慣的好民法。回觀我國，即使是在沒有純粹意義上的近現代民法的時代裡，移風易俗也絕非是朝夕之功，清朝統治者入關後並沒有馬上廢除《大明律》，而是提出&34;，先繼續適用舊法且編訂符合國情的新法。這一方面是清政權立法技術的不足，另一方面也是民族習慣一時難以更改的原因。香港作為英國殖民地時期，英國人也不得不以當地習慣治理香港，繼續沿用《大清律》，直到1972年才完全廢止。而在澳門作為殖民地時期，直到回歸，《大清律例》也還在通行，賭王何鴻燊就是在1989年娶了四太太梁安琪。純粹公法性質的法律是往往可以直接強行推廣，而如果想要較大程度的顛覆之前的民法，一般情況下幾乎是不可能的。····

五、花妍迷人花農痴：民法典是時代的產物也是民法人努力的成果。

對於許多普通老百姓而言，他們每天都在民法的保護和規範下生活，民法確認著他們的權利，規範著他們之間財產權利的流通，明確著他們之間的身份關係。民法通過權利確認當事人之間的行為規則，通過救濟手段確認權利。但有時候往往是稀鬆平常的，就是最不熟悉的。

民法的魅力、對人類社會的重要意義、對經濟社會發展的巨大作用，總是有人知曉的。這些人為民法所折服，為民法而努力，力求將民法用之於他們所屬於並熱愛的那個群體---人民。

黨和國家曾在1954年、1962年、1979年和2001年先後四次啟動過民法典的編纂，但囿於當時的政治環境和人才理論儲備不足等原因而全告失敗。民法典的編纂和出臺是以江平、梁慧星等為代表的無數民法學家畢生的追求。已故法學家王家福先生曾多次囑咐其學生一定要將民法典的事情做好。主編《民法總論》的孫憲忠、謝鴻飛、常鵬翱老師也為此付出了卓越的努力。

2013年，當選為十二屆全國人大代表的孫憲忠首先提出修訂民法通則為民法總則、整合其他民事法律為民法典的議案。歷盡坎坷，民法典編纂工作拉開帷幕。在全國人大常委會法制工作委員會牽頭，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、中國社會科學院、中國法學會的共同參加下，經5年多工作，《民法典》終告編成！《民法典》誕生前夜，這位&34;寫到：&34;正是一代代&34;的晝夜耕耘，催生了這部偉大法典。

毫無疑問，《民法典》是對我國過去幾十年民法立法工作的總結，是對民事法律規範的科學梳理，是對當下時代發展變化的回應。《民法典》來自於中國土壤，吸收了外國優秀理念，反映了中國人的民族性格和習慣，也終將更好地塑造新時代中國人的民族性格和習慣，為新時代中國的經濟社會發展與穩定保駕護航。

六、花美仍須主人持：《民法典》堪稱大作，應以之為傲，以之捍衛私權。

改革開放以來，黨和國家對民法的重視程度日益提升，社會主義市場經濟發展迅速、人民在&34;的參與程度逐漸加深，政治環境清明、民法隊伍壯大，屬於我國新時代的《民法典》應運而生。

盛世方能修典，對於我國《民法典》，我們可對之投以無數溢美之詞，萬馬齊喑的末法時代是無法得見且統治者亦無心無力為此壯舉的。我國《民法典》結構嚴謹、體系清晰、博採眾家之長、反映時代需求。《民法典》採取了典型的潘德克頓立法模式，即以總則統攝全篇，在總則之下，編纂各分則，分別調整不同的法律關係。同時，我國《民法典》汲取了大陸法系與英美法系之長，同時又保留了自身的特色。如&34;、&34;等屬於典型的德國民法典模式；而不設債法編，改為&34;以及編纂&34;等，又體現了海洋法的特點。此外，新《民法典》中還增設&34;，堪稱史無前例的煌煌七編。

習近平總書記曾說：&39;天下之事，不難於立法，而難於法之必行。&39;法立，有犯而必施；令出，唯行而不返&34;《民法典》通過後，習近平總書記強調，要充分認識頒布實施《民法典》的重大意義，推動《民法典》實施，以更好推進全面依法治國、建設社會主義法治國家，更好保障人民權益。我國曾經面臨&34;的尷尬處境，通過數十年的法治建設，而今我國早已擁有了完備的社會主義法律體系，特別是在黨和國家的重視下、數代民法學家的努力下，我國擁有了第一部以&34;命名的法律，這是新時代我國社會主義法治建設的重大成果。《民法典》的主人是&34;的&34;，也是全體中國人民。我們在社會主義市場經濟建設如火如荼的進程中，要充分認識到民法的重要性、《民法典》的重要性，熟悉相關規範，學習相關內容，在面臨糾紛、私人權利受到侵犯時拿起《民法典》而不是依賴口舌棍棒勇敢合法地捍衛自己的權益。

與此同時我們也須意識到，對於權利的保障，對於市場經濟的鼓勵與促進，單單具有一部《民法典》是遠遠不夠的，正如一些學者指出，不是擁有了人格權編就意味著我們已經保障了人權。

當前，我國的市民社會尚處於不成熟時期，人民的法治意識、政府機關的依法辦事理念以及各個主體之間將法律作為定紛止爭準繩的共識尚未完全形成，在法治建設上，我們還處於起步摸索之中。《民法典》是一個新的開始而非終點。或許，只有當我們真正意識到：&34;，我們才有信心說出，我已學會運用我的意思自由，來融入法治社會。