為打擊網絡賭博，兩高一部於2010年出臺了《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，對網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準等方面的內容作出了明確規定，近期又出臺了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》；為了更精準地打擊網絡犯罪，2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》又增設了幫助信息網絡犯罪活動罪。然而網絡賭博犯罪行為複雜多樣且層出不窮，對於某些新型的涉賭網絡犯罪行為如何定性一直存在爭議，為理清目前司法實踐中關於開設賭場罪和幫助信息網絡犯罪活動罪界限，特作此案例檢索報告，以供參考。
一、網站、應用程式涉賭，建立運營者並非一律定開設賭場罪
《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條規定，利用網際網路、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，建立賭博網站並接受投注或者建立賭博網站並提供給他人組織賭博的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的「開設賭場」行為，隨著移動網際網路的普及，《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》將「應用程式」也列入其中。
1、運營賭博網站、應用程式，接受他人賭博投注和參與利潤分成，組織他人賭博，構成開設賭場罪
2、建立賭博網站並提供給他人組織賭博，構成開設賭場罪
3、開發、建立涉賭遊戲應用程式、網站後，提供給他人，有可能僅認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪
檢索案例中，遊戲應用程式、網站涉賭，並非所有的開發、建立者均構成開設賭場罪。
筆者認為，這是因為司法解釋規定，只有建立賭博網站、遊戲應用程式，並接受投注或提供給他人組織賭博方可構成開設賭場罪。而上述案例中，行為人建立網站或遊戲軟體後，自身並沒有任何直接接受投注的行為，也沒有參與賭博的組織運營，對於他人是否用該軟體或網站組織賭博並不明知。而使用這些網站、遊戲應用程式的人員可能存在多種情形，如有人利用遊戲組織玩家賭博，從中抽頭漁利（組織者可能涉嫌開設賭場罪）；玩家利用網站、遊戲聚眾賭博（視金額、人數大小，可能涉嫌賭博罪，也可能只是行政違法不構成犯罪）；玩家用網站、遊戲進行競技娛樂，無任何金錢交易。如使用者存在上述多種情況，認定開發建立者建立網站、遊戲就是提供給他人組織賭博顯然也是不合適的，因為這可能只是部分使用者的違法違規使用導致遊戲涉賭，故這些案例中對網站、遊戲應用程式的開發、建立者以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪量刑比較合適。
4、一個特殊案例，即時通訊軟體涉賭，以幫助信息網絡犯罪活動罪定性
筆者還檢索到一個比較特殊的案例(2020)粵0305刑初357號，該案例中，行為人開發了專門的加密聊天軟體，日均活躍用戶已有8萬多人，案發後，公安機關委託鑑定機構對聊天軟體伺服器數據進行下載鑑定，在419個聊天群中有399個有涉及賭博內容，最終仍僅以幫助信息網絡犯罪活動罪定性。
筆者認為，這是因為儘管聊天軟體裡面的群聊內容大多涉賭，但聊天軟體本身不具有賭博功能，難以認定為賭博網站或賭博應用程式。另外，無論是從技術上還是成本上而言，開發運營者難以對海量的聊天內容予以識別和監控，故即便有人利用該聊天軟體用於賭博溝通，也只能以幫助信息網絡犯罪活動罪定性。
二、為涉賭網站、軟體提供技術支持、服務和幫助，定性存在多種情況
《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條規定了明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助構成開設賭場罪共犯的四種情形，然而這些情形與幫助信息網絡犯罪活動罪的構成要件較為相近，如何進行有效區分也是司法實務中非常重要的問題。
1、明知他人用於犯罪，但不明知是開設賭場，或者未達到構成開設賭場罪的數額標準，以幫助信息網絡犯罪活動罪定性
2、為涉賭網站、應用程式提供支付結算，可能存在三種定性
第一，為涉賭人員提供支付結算服務或幫助，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
根據《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，只有在明知是賭博網站而提供支付結算服務，才構成開設賭場罪共犯，如果只是明知他人賭博，則不能認定構成開設賭場罪共犯，只能認定認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪。如(2020)閩09刑終51號案例中，行為人明知他人為賭博人員，仍然為其提供花唄、信用卡等套現結算服務，賺取手續費，被認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
第二，明知是賭博網站而提供支付結算服務或幫助，有的定開設賭場罪，有的定幫助信息網絡犯罪活動罪
第三，開設賭場罪和非法經營罪可能想像競合從一重，以非法經營罪定性
如果行為人具有合法的支付結算資質，明知是賭博網站仍然提供資金結算可能構成開設賭場罪，如果不具有合法的支付結算資質，確實可能構成開設賭場罪和非法經營罪的想像競合，想像競合從一重也可能以非法經營罪定性。
3、為他人提供專用的賭博軟體，不必然構成開設賭場罪
儘管專用的賭博軟體必然用於賭博用途，但通過案例檢索發現，行為人為他人提供此軟體使用，並不必然構成開設賭場罪，具體有如下三種情形。
第一，明知他人用於開設賭場，仍然銷售提供專用的賭博軟體，且涉獲利超過2萬元，構成開設賭場罪共犯
第二，若行為人明知他人用於自行參賭而提供專用賭博軟體，僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪
第三，行為人提供專用賭博軟體，但對他人是否用於開設賭場不知情，或者未達到構成開設賭場罪的數額標準，僅構成幫助信息網絡犯罪活動罪
4、為賭博網站提供投放廣告服務，可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪或開設賭場罪
第一，專門為賭博網站進行推廣，投放數量較大，構成開設賭場罪
第二，並非專門為賭博網站推廣，涉賭廣告數量較少，構成幫助信息網絡犯罪活動罪
5、為他人開設賭場提供網絡賭博司法解釋中未列舉的其他幫助行為，應認定構成幫助信息網絡犯罪活動罪