財產保全實務專題研究系列

財產保全實務專題研究系列之一：財產保全程序中如何估算保全財產的價值

作者：鄭林濤

作者：

財產保全制度是我國民事訴訟法中的一項重要制度。最高人民法院在《關於落實「用兩到三年時間基本解決執行難問題」的工作綱要》中指出的，以保全促調解、促和解、促執行，從源頭上減少進入執行程序的案件數量，降低申請執行人權利落空的風險。可見，財產保全被寄予高效化解糾紛、攻克「執行難」的期待。在民商案件申請財產保全數量激增背景下，結合我們辦理上百起財產保全案件的實務經驗，我們就財產保全實務問題撰寫系列文章，本篇為財產保全實務專題研究系列文章的第一篇。

在財產保全程序中，法院往往要求申請人就保全財產的價值進行說明，很多申請人對此並不理解或者不能提供符合法院要求的估算文件，本文從確定保全財產價值的必要性、不同類型財產價值的估算、保全財產估值的扣減這三個方面進行分析，希望有助於申請人供符合法院要求的估算文件。

一、確定保全財產價值的必要性

（一）法院裁定採取保全的要求

《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》（以下稱「《財產保全司法解釋》」）第10條，「當事人、利害關係人申請財產保全，應當向人民法院提供明確的被保全財產信息。當事人在訴訟中申請財產保全，確因客觀原因不能提供明確的被保全財產信息，但提供了具體財產線索的，人民法院可以依法裁定採取財產保全措施。」

根據該條款規定，在訴前保全中，申請人應當提供明確的財產信息；在訴訟保全中，申請人可以提供明確的財產信息。但在司法實踐中，無論申請訴前保全還是訴訟保全法院通常都會要求申請人提供明確的財產信息，還有一部分法院會要求提供權屬證明、工商檔案等證明材料。保全財產價值作為財產信息的重要內容，數額真實、確定的財產價值是順利申請保全的必要條件。廣東省高級人民法院要求，「申請財產保全應當提供明確的財產信息，同時提供估算的財產價值及依據。」[1]

（二）避免超標的保全

申請人從防止被申請人隱匿轉移財產、保護自身合法權益的角度出發，往往會申請對被申請人的財產採取保全措施，並且希望儘可能多地保全債務人的財產，實現自身利益的最大化。但此時申請人的債權金額因無生效法律文書的確認，可能出現保全金額超過債權金額的情況，即超標的保全。在無生效法律文書的確認的情況下，準確估算保全財產的價值，是避免超標的保全及因此產生的損害賠償責任的關鍵。同時，對於被申請企業來說超標的保全嚴重擾亂了企業正常經營秩序，不少企業因長期、超標的保全而被拖垮。

關於超標的保全如何界定，無論是《民事訴訟法》還是《財產保全規定》都只做了原則性的規定，對於超標的保全如何認定並無詳細規範。不過，結合《財產保全司法解釋》第15條第2款以及地方高院出臺的規範[2]看，除了銀行存款等金額明確的被保全標的外，其他財產是否超標的保全以「被保全財產價值是否明顯高於保全裁定載明金額」為準[3]。

超標的保全申請人應承擔財產損害賠償責任。(2013)民申字第1520號裁定書中，最高人民法院認為，「本案超標的查封的事實客觀存在，中天公司應對高宏公司承擔超標的查封的賠償責任。」

二、不同類型財產價值的估算

目前，主要有以下法院就保全財產價值如何估算，發布了司法文件：1、2017年重慶高院發布的《關於在財產保全工作中合理估算保全標的額的指導意見（試行）》；2、2019年吉林市中院執行局發布的《關於在財產保全工作中合理估算保全標的額的指導意見（試行）》；3、2019年福州市中院發布的《關於民事執行中合理估算查封、扣押、凍結財產價值若干問題的意見》；4、2019年深圳中院發布的《關於辦理訴前財產保全案件的指引》。除福州中院發布的規定略有不同外，其他三家法院發布的規定基本一致。

（一）銀行存款

對於銀行存款、住房公積金等有明確可用餘額的財產無需進行估值，法院可以直接根據可用餘額進行保全。重慶高院、吉林中院和深圳中院均規定，「凍結銀行存款且足額凍結的，凍結數額為實際保全標的額。凍結銀行存款帳戶餘額不足的，應當以該帳戶凍結後累計劃入的金額為實際保全標的額。」

（二）有限責任公司股權、非上市股份有限公司股份

對於有限責任公司股權和非上市公司的股份（即非流通股票），因缺少類似證券交易所這樣的公開交易平臺，並且財務報表等估值所需材料多由標的公司掌握，導致其估值難度較大。

以上四家法院均規定，對於有限責任公司股權、非上市股份有限公司股份應「參照公司財務報表以及出資額估算。」除福州中院外，其他三家法院進一步規定應參照「實繳出資額進行估算。」

（2019）魯14執復143號裁定書中，德州市中級人民法院認為，「公司股權的實際價值與企業經營狀況密切相關，企業經濟效益好，股權變價時的市場價值就高，反之，則股權的市場價值就低，因此，工商登記所記載的註冊資本或實繳出資額並不能直接反映股權的實際市場價值，異議人在沒有其他證據，僅憑工商登記信息，主張查封超標的，不具有說服力，依法不應予以採信。」根據此案例，司法實踐中法院同樣認為註冊資本無法真實反映公司股權的實際價值。

（三）上市股份有限公司股份

對於上市公司股票，由於其在證券交易所有明確的交易價格，法院在對上市公司股票價格進行估算時，通常均參照二級市場的成交價進行估算。但是不同法院在選取二級市場價格的時間和浮動比例上存在較大差異。

深圳中院在《關於強制執行上市公司股票的工作指引（試行）》中第10條規定，「凍結上市公司股票，應當以其價值足以清償法律文書確定的債權額及執行費用為限，不得明顯超標的額凍結。股票價值原則上參照凍結前一交易日收盤價的60%確定。」這一差異體現著對股份價值從保全到執行期間波動的考慮。

（四）房屋、土地使用權、在建工程等不動產

1、對於房屋的估值

需要區分一手房和二手房。查封房屋的，按照房屋坐落、面積、房屋結構、土地使用權類型、有無電梯等信息，參照同地段、同條件的房屋價值估算保全標的額。查封房屋為一手房的，可以參照當地房產部門發布的同地段一手房價格估算保全標的額；查封房屋為二手房的，可以參照相關房地產交易平臺公開報價、稅務機關核定價格、相關二手房市場成交價、司法拍賣實際成交價等估算保全標的額。

2、對於土地使用權的估值

需要區分出讓時間是否滿一年。出讓時間不足一年的，以土地出讓合同記載的出讓金額計算實際保全標的額；出讓時間在一年以上的，可以參照周邊土地市場價格、稅務機關核定價格，結合建設規劃調整等因素估算保全標的額。因申請人一般情況下無法獲取土地出讓合同，可以嘗試通過各地土地使用權公開交易平臺（如上海土地市場：www.shtdsc.com）獲取出讓/轉讓價格信息，作為估算依據。

在房屋或者土地使用權進行抵押融資時，申請人與被申請人往往委託評估機構對該不動產進行評估，因此該評估報告往往視為申請人和被申請人認可的反映不動產價格的依據，在保全過程中，如無其他證據反駁，則存在法院依據該評估報告確認該不動產估值的可能。

需要注意，若雙方共同委託對標的財產進行了評估，如無相反證據，評估數額有較大概率被法院所認可。最高人民法院在（2017）最高法執監271號裁定書中認為，「抵押財產的評估價值是雙方認可的，銀行也是依據該評估報告的價值額進行的貸款，而該評估價值超過了執行標的，能夠滿足該案的債務執行，因此法院再查封該抵押物之外的其他財產，屬於超標的查封。」

3、對於預查封在建工程的估值

預查封在建工程的，參照該工程的投資額、完成的工程量、拆遷安置、銷售等情況估算保全標的額。預查封的在建工程無相關協議、資料明確投資額的，應當查明該在建工程的相關狀況，參照該工程的土地市場價格、完成的工程量、拆遷安置、銷售等情況，扣減該工程應當交納的土地欠費、工程欠款、變價該工程產生的稅費、後續建設費用、拍賣服務費、過戶費等後估算保全標的額。

在實際情況中，申請人往往無法取得相關協議、也無法確認具體工程量以及欠費情況，因此主要參照土地市場價格以及大概的工程量進行估算，或者向法院申請調取相關依據後進行估算。

（五）機動車、機器設備等動產

1、機動車

區分是否為新車，確定底價。新車（未上牌，且行使裡程100公裡以內）：參照生產商公布的相同車型銷售價估算；舊車（已上牌，或行使裡程超過100公裡）：參照二手車交易平臺相同車型的報價估算。此價格為實際扣押情況下的評估價格。

區分車輛是否已實際扣押，確定折算比例。如車輛未被實際扣押，重慶高院、深圳中院、吉林中院規定按已實際扣押估算值的20%估算「保全標的額」；福州中院規定按照「10%估算」。

2、其他動產

區分是否扣押。已實際扣押該動產的，以發票購買價或新品出廠價格，結合使用年限等綜合因素估算保全標的額。未採取扣押措施且允許被保全人繼續使用的，重慶高院和吉林中院規定按照不超過50%進行折算；深圳中院規定按照不超過60%進行折算。

（六）基金份額、有價證券等財產權利

有價證券、基金份額、碳排放、地票、信託收益或採礦權等財產權的，原則上參照票面價值、可查詢到的公開市場價值或其他足以證明該財產價值的材料估算保全標的額。

凍結投資型保險產品的，強制執行時所執行的標的為保單的現金價值（保險期間內，投保人中途解除合同時，保險人所應當返還的金額）及保單紅利，可以通過向保險機構詢價方式估算保全標的額。

對於基金份額、資管計劃份額以及信託受益權份額的價值估算。法院往往通過在凍結過程中查詢或者申請人提交的管理人或受託人報告中載明的單位淨值作為估算依據，如果無法取得單位淨值的，則通常參考實際投資額進行估算。

（七）對於其他存在二級交易市場的財產，以碳排放權和地票為例

碳排放權的估值。自2011年起，北京、上海等七省市成為碳排放權交易試點省市，目前全國各地已成立多家碳交易所，可直接參照市場價予以估值。（如北京環境交易所：www.cbeex.com.cn；上海環境能源交易所https://www.cneeex.com）。

地票的估值。地票制度系重慶市首創，是指土地權利人自願將其建設用地按規定復墾為合格的耕地等農用地後，減少建設用地形成的在重慶農村土地交易所交易的建設用地指標。[4]部分地區已可在土地交易所（如重慶市農村土地交易所：www.ccle.cn/index）公開競價競買地票，因此，保全時亦可直接參照市場價予以估值。

三、保全財產估值的扣減

保全財產價值的估算，除需要估算其基礎價值外，還需要考慮保全財產是否存在需要扣減估值的項目。通過上文所計算出的估值，可以理解為保全財產的基礎價值。保全財產的最終價值=基礎價值-扣減項目。

（一）對已設定優先受償權金額的扣除

重慶高院等四家法院均規定，在對保全財產進行估值時，應扣除擔保物權或其他優先受償權金額。北京高院同樣規定，「被保全財產上附有抵押、質押或其他優先權的，應當保全的財產價值為享有上述優先權的債權總額與請求保全的價值之和。」[5]

（2019）最高法執復61、62號裁定書中，最高人民法院認為，「根據法律規定，質押權人對該質押股票享有優先受償權，故在判斷本案凍結是否構成超標的凍結時，應將該優先受償的債權金額從股票價值中予以扣除。」

（二）輪候保全措施對在先保全金額的扣除

重慶高院、深圳中院、福州中院等四家法院均明確規定，對於輪候查封、凍結的財產，應當在扣除在先查封、凍結的標的額後，估算實際查封、凍結的金額。

（三）對保全措施產生必要成本的扣除

《內蒙古自治區高級人民法院關於規範保全工作的指導意見（試行）》第十七條規定，「查封、扣押被申請人的財產，可以根據財產的市場價格走勢、折舊、保管和變現成本以及執行費用等情況適當超標的額，但不得明顯超標的額。」

在（2013）執復字第6號裁定書中，最高人民法院同樣持此觀點，「關於本案超標的查封的問題。本案單純從標的物的評估價格看，確實超過執行標的數額，但是否應解除超過部分的查封，還應結合案件具體情況來確定。執行法院有權考慮執行標的應包括的遲延履行利息、被執行人欠繳的土地使用權出讓金、各種稅費和執行費用、拍賣佣金、拍賣標的物過戶費等，以及在確定拍賣保留價時依法可以下浮的比例等因素。」根據此案例，在評估保全財產時，應對採取保全措施及變價措施產生的必要費用予以扣除。

注釋：

[1] 《廣東省高級人民法院關於保護民營企業合法權益規範財產保全工作的若干意見》第3條，「強化申請人財產舉證責任。申請財產保全應當提供明確的財產信息，同時提供估算的財產價值及依據。申請人不能提供保全財產明確信息的，應當提供具體的財產線索。」

[2] 《重慶市高級人民法院關於在財產保全工作中合理估算保全標的額的指導意見（試行）》（2017）第1條，「民法院應當在保全申請的請求範圍內或者對與本案有關的財物實施保全，不得明顯超標的額保全。」

《湖南省高級人民法院關於財產保全案件的辦案規程》（2016）第16條第款，「實施財產保全時，不得明顯超標的（額）查封、扣押、凍結。」

《上海市高級人民法院關於財產保全工作的規定》（2014）第51條，「查封、扣押被申請人財產，可以根據財產的市場價格走勢、折舊、保管和變現成本以及執行費用等情況適當超標的額，但不得明顯超標的額。」

[3] 《最高人民法院關於在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》第2條第4款，「嚴禁超標的查封。強制執行被執行人的財產，以其價值足以清償生效法律文書確定的債權額為限，堅決杜絕明顯超標的查封。」

[4] 《重慶市地票管理辦法》第2條第2款，「本辦法所稱地票，是指土地權利人自願將其建設用地按規定復墾為合格的耕地等農用地後，減少建設用地形成的在重慶農村土地交易所交易的建設用地指標。」

[5] 《北京市高級人民法院關於財產保全若干問題的規定（試行）》第13條第2款，「被保全財產上附有抵押、質押或其他優先權的，應當保全的財產價值為享有上述優先權的債權總額與請求保全的價值之和。」

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之二：如何保全飛機、船舶

飛機、船舶作為特殊動產，價值高、移動性強，受相關部門規章監管，對飛機、船舶採取財產保全措施有其特殊性，是司法實踐中面臨的新課題。對於一些核心資產是飛機、輪船的債務人，申請人申請法院對這些財產採取保全措施，能夠對被保全人施加足夠的壓力，使其儘快的履行義務，達到以保全促調解、促和解、促執行的目的。結合我們辦理的保全案件，我們對保全飛機、船舶的協助執行機關、「活封」與「死封」等問題進行分析。

一、飛機的保全

1、保全飛機的協助執行機關

根據《民用航空器權利登記條例》的規定，[1]中國民用航空局統一管理民用航空器的權利登記工作，在民用航空器的保全程序中，中國民用航空局則處於協助義務人的地位。需要注意，中國民用航空局擁有眾多地方直屬機構，辦理民用航空器權利登記工作的機構是中國民用航空局，現辦公地址位於北京市東城區東四西大街155號。

中國民用航空局對於辦理飛機保全的特殊要求。因飛機價值較高，且運營、管理具有較強的專業性。中國民用航空局對司法機關製作的協助執行通知書的內容有較為嚴格的要求，除需要明確查封標的、期限等常規內容外，還需要明確飛機的國籍登記標誌及出廠序列號。以上信息在民用航空器國籍登記證書上均有記載，根據《民用航空法》規定，[2]從事飛行的民用航空器，均應當攜帶民用航空器國籍登記證書。在申請人提交的保全申請書中，應該明確國籍登記標誌及出廠序列號，以便法院順利通過保全申請。

2、飛機的「活封」與「死封」

「活封」不影響權利人在事實上處分飛機，由於民用航空器權利登記與證件登記信息相互獨立，即使由登記機關對飛機的權利登記進行查封，也不影響民用航空器其他證件信息的變更，如民用航空器標準適航證、民用航空器國籍登記證。只要飛機滿足安全要求，就可以繼續飛行、運營，不會影響實際佔有人運營民用航空器。「死封」即實際扣押，由法院對飛機採取張貼封條措施，根據情況指定適當的保管人（一般是機場管理公司）進行保管。在對飛機進行實際扣押時，對民用航空器國籍登記證書、適航證書等文件單獨進行扣押，並製作扣押清單。

「活封」的情況下，飛機仍然可以運營、產生新的收益，有利於增強債務人的償債能力，但有飛機被私自處分的風險；「死封」的情況下，人民法院直接對飛機貼封條，能保證飛機不被轉移，但影響其經濟價值，導致債務人收益減少。保全申請人應視實際需要進行選擇。

在我們辦理的保全飛機的案件中[3]，為了防止被申請人將飛機私自處分，我們申請法院將飛機「死封」。同時，為了避免查封期間飛機的貶值，我們申請法院向飛機的日常維護公司發出了協助執行通知書，由該公司正常進行維護，促使該案最終和解結案。

二、船舶的保全

1、保全船舶的協助執行機關

船舶作為特殊動產，其登記機關也是保全協助義務人。根據《中華人民共和國船舶登記條例》的規定，船舶的登記機關為中華人民共和國港務監督機構，各港的港務監督機構是具體實施船舶登記的機關。[4]鑑於各港的港務監督機構是各地海事局，因此船舶的查封協助義務人為其船籍港（即船舶登記港）的海事局。

2、地方法院是否有權受理船舶保全申請

船舶作為特殊動產，其保全的特殊性在於地方法院是否有權受理船舶保全申請，存在爭議。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》（以下稱「《海事訴訟特別程序法司法解釋》」）第15條規定，「除海事法院及其上級人民法院外，地方人民法院對當事人提出的船舶保全申請應不予受理；地方人民法院為執行生效法律文書需要扣押和拍賣船舶的，應當委託船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院執行。」

對於這一規定，實踐中有觀點認為，《海事訴訟特別程序法》調整海事糾紛的程序性規定，其實體法是《海商法》，而《海商法》規定的船舶「是指海船和其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。」[5] 《海事訴訟特別程序法司法解釋》調整的對象並不包括內河、內湖航道內所有的船舶。

實踐中，有許多地方法院查封內河、內湖航道船舶。在阿里拍賣和京東拍賣的司法板塊均有大量地方法院處置內河、內湖航道船舶的案例，裁判文書網顯示亦有大量地方法院發出的協助執行通知書要求海事局查封案涉船舶。

注釋：

[1] 《中華人民共和國民用航空器權利登記條例》第3條第1款，「國務院民用航空主管部門主管民用航空器權利登記工作，設立民用航空器權利登記簿，統一記載民用航空器權利登記事項。」

[2] 《中華人民共和國民用航空法》第90條，「從事飛行的民用航空器，應當攜帶下列文件：（一）民用航空器國籍登記證書。「

[3] 環球代表客戶對兩案被告的公務機採取財產保全措施，載http://www.glo.com.cn/Content/2019/12-23/1843021810.html

[4] 《中華人民共和國船舶登記條例》第8條，「中華人民共和國港務監督機構是船舶登記主管機關。各港的港務監督機構是具體實施船舶登記的機關（以下簡稱船舶登記機關），其管轄範圍由中華人民共和國港務監督機構確定。」

[5] 《海商法》第3條，「本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。」

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之三：如何保全新類型財產

與傳統的動產、不動產、存款等保全標的不同，私募基金份額、信託受益權、燃氣收費權、電費收費權、排汙權等新類型財產性權益不斷湧現。然而，現行法律、司法解釋中鮮有涉及新類型財產保全的明確規定，相關案件在保全新類型財產中仍存在不少難題，還需要進一步探索。本文將結合我們辦理的保全案件，對如何保全新類型財產進行介紹。

一、私募基金份額的保全

私募基金按照組織形式進行劃分，可以分為有限合夥型、契約型和公司型三種。實踐中比較常見的是合夥企業型和契約型。若為公司型私募基金，直接對相應公司股權申請保全即可，在此不做過多介紹。根據《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下稱「《查扣凍規定》」）私募基金份額可以納入其他財產權範圍內，作為被保全財產。

1、合夥企業型私募基金

《最高人民法院、國家工商總局關於加強信息合作規範執行與協助執行的通知》第11條，「人民法院凍結股權、其他投資權益時，應當向被執行人及其股權、其他投資權益所在市場主體送達凍結裁定，並要求工商行政管理機關協助公示。」 第13條第2款，「首先送達協助公示通知書的執行法院的凍結為生效凍結。送達在後的凍結為輪候凍結。有效的凍結解除的，輪候的凍結中，送達在先的自動生效。」

根據上述規定，對於合夥企業合夥份額的凍結，應當向合夥企業送達凍結裁定，並由工商行政管理部門協助公示，即在全國企業信用信息公示系統的「司法協助」一欄中進行公示。雖然根據《查扣凍規定》，對私募基金份額採取保全措施不存在法律上的障礙，但實踐過程中，工商登記管理部門對於是否能夠協助辦理合夥企業份額的凍結存在較大爭議，部分地區予以辦理，部分地區不予辦理。而合夥企業份額作為工商登記管理部門的法定登記內容，[1]若其不予辦理公示，或影響財產保全的效力。

對於合夥企業型私募基金，通常由基金管理人負責基金的管理和運行，且大部分基金管理人即為普通合伙人。因此，法院在工商登記管理部門凍結有限合夥型私募基金份額時同時向基金管理人和普通合伙人也送達協助執行通知更為穩妥。

2、契約型私募基金

鑑於契約型私募基金份額沒有行政機關登記，實踐中保全協助義務人為私募基金的管理人。在凍結契約型私募基金份額時，由法院向基金管理人送達凍結的民事裁定書和協助執行通知書，並註明凍結的基金份額。凍結期間，基金可以進行正常的投資運作，但不得分配給被申請人。

二、信託受益權的保全

《全國法院民商事審判工作會議紀要》第95條第2款，「當事人申請對受益人的受益權採取保全措施的，人民法院應當根據《信託法》第47條的規定進行審查，決定是否採取保全措施。決定採取保全措施的，應當將保全裁定送達受託人和受益人。」

目前，信託受益權的可保全性無較大爭議。信託受益權保全的協助義務人為信託計劃管理人，由法院向管理人發出協助執行通知。

保全信託受益權的主要難點在於如何掌握信託受益權人及其持有的份額數量。該信息目前無法通過公開獲得。雖然有中國信託登記有限責任公司對信託產品進行登記，但目前對外公示的信息較少。根據規定，有權查詢信託計劃登記信息的為信託計劃當事人、信託機構、銀行業監督管理機構和其他有權機關。[2]一般情況下只有當被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務時，人民法院才會向有關單位查詢被執行人的基金份額。[3]在保全階段，申請人難以查詢債務人持有基金份額的情況，可以通過與債務人之前溝通交流時留存的文件中查找有無信託受益權。對於上市公司來說，其會在公報中發布對外投資信息，若債務人為上市公司，申請人可嘗試通過公報尋找有效信息。

三、燃氣收費權、高速公路收費權、電費收費權等財產的保全

燃氣收費權、高速公路收費權、電費收費權等雖然都具有一定的行政管理性質，但其財產屬性及可交易屬性已經被法律所認可。《應收帳款質押登記辦法》第2條將這一類應收帳款均納入可質押範疇。[4]在保全階段，可以適用到期債權保全的有關規定，對其進行財產保全。

《民事訴訟法司法解釋》第159條，「債務人的財產不能滿足保全請求，但對他人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該他人不得對本案債務人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財物或者價款。」

即使債權未到期或債權數額未確認，也不影響法院對有關債權採取保全措施。《最高人民法院關於依法制裁規避執行行為的若干意見》第13條規定，「依法保全被執行人的未到期債權。對被執行人的未到期債權，執行法院可以依法凍結，待債權到期後參照到期債權予以執行。第三人僅以該債務未到期為由提出異議的，不影響對該債權的保全。」在（2015）執復字第36號裁定中，最高人民法院認為，「對到期債權保全的效果僅是要求他人不得向債務人作出清償行為，並不涉及對債權債務關係的實體認定，也不會對他人財產權利等造成限制。因此，即便債權未到期，或者他人對債權數額存有爭議，也不影響人民法院對相關債權依法採取保全措施。」

根據前述規定，債權保全的協助義務人為次債務人，凍結裁定書和協助執行通知應當送達次債務人。但根據《應收帳款質押登記辦法》規定，中國人民銀行徵信中心是應收帳款質押的登記機構，質押登記通過登記公示系統辦理。因此有觀點認為，人民銀行徵信中心為協助義務人，凍結可通過登記公示系統進行公示，實踐中，人民銀行徵信中心也有在其「通知公告」欄目中公示協助執行公告的情形。

四、排汙權的保全

2011年10月29日，國家發改委辦公廳發布《關於開展碳排放權交易試點工作的通知》，決定北京市、天津市、上海市等7省市成為碳排放權交易試點省市。2014年，國務院發布《關於進一步推進排汙權有償使用和交易試點工作的指導意見》，強調進一步建立健全排汙權有償使用制度，試點區要規範交易行為，加強組織領導，激活交易市場。肯定了排汙權的財產屬性及可交易性。因此，排汙權可以作為債務人財產進行財產保全。

《排汙許可管理辦法（試行）》第4條，「排汙單位應當依法持有排汙許可證，並按照排汙許可證的規定排放汙染物。應當取得排汙許可證而未取得的，不得排放汙染物。」第8條，「依據相關法律規定，環境保護主管部門對排汙單位排放水汙染物、大氣汙染物等各類汙染物的排放行為實行綜合許可管理。」

對於排汙權而言，由於其以排汙許可證的形式確認和體現，而排汙許可證由相應的環境保護部門登記管理，故排汙權的保全協助義務人為核發排汙許可證的環境保護主管部門，法院查封凍結被保全人的排汙權應向環境保護主管部門送達保全手續。

對於排汙權的信息，債權人能夠通過被保全人的排汙許可證載明的信息進行明確，部分排汙許可證信息可通過全國排汙許可證管理信息平臺進行查詢[5]。

注釋：

[1]《合夥企業登記管理辦法》第4條，「工商行政管理部門是合夥企業登記機關。」第6條，「合夥企業的登記事項應當包括：（一）名稱；（二）主要經營場所；（三）執行事務合伙人；（四）經營範圍；（五）合夥企業類型；（六）合伙人姓名或者名稱及住所、承擔責任方式、認繳或者實際繳付的出資數額、繳付期限、出資方式和評估方式。」

[2] 《關於信託登記管理辦法的通知》第34條，「第三十四條　信託登記公司應當根據法律、行政法規、國務院銀行業監督管理機構的規定以及信託文件約定的信託登記信息保密要求，設置不同級別的查詢權限：

（一）委託人、受益人僅可以查詢與其權利、義務直接相關且不違背信託文件約定的信託登記信息。當委託人、受益人出現民事行為能力喪失等情形時，信託財產法定繼承人或者承繼人等利害關係人，僅可以憑具有法律效力的證明文件申請查詢與其權利、義務直接相關的信託登記信息。

（二）信託機構僅可以查詢與其自身業務直接相關的信託登記信息。

（三）銀行業監督管理機構和其他有權機關僅可以在法定職責範圍內，依法查詢相關信託登記信息。

向信託登記公司申請信託登記信息查詢的，應當提交有效身份證明文件、授權文件和相關證明材料，並書面說明查詢目的。

除法律明確規定或者授權外，任何單位或者個人不得查詢受益人的個人基本信息。」

[3] 《民事訴訟法》第242條，「被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向有關單位查詢被執行人的存款、債券、股票、基金份額等財產情況。」

[4] 《應收帳款質押登記辦法》第2條，「本辦法所稱應收帳款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權。

本辦法所稱的應收帳款包括下列權利：(一)銷售、出租產生的債權，包括銷售貨，供應水、電、氣、暖，智慧財產權的許可使用，出租動產或不動產等；(二)提供醫療、教育、旅遊等服務或勞務產生的債權；(三)能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權(四)提供貸款或其他信用活動產生的債權：(五)其他以合同為基礎的具有金錢給付內容的債權。」

[5] 全國排汙許可證管理信息平臺http://permit.mee.gov.cn/permitExt/defaults/defaultindex!getInformation.action

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之四：如何保全智慧財產權

在我國，智慧財產權主要包括商標權、專利權、著作權、商業秘密等。作為債務人合法、可交易財產，智慧財產權屬於可保全財產範圍。但由於不同智慧財產權在人身屬性、保密屬性、財產特性等諸多方面存在差異，並不是所有智慧財產權都適宜作為財產保全標的。通過本篇文章，我們將根據法律規定，結合我們辦理過的案件，對不同智慧財產權類型的可保全性進行分析，並進一步介紹如何對其提出財產保全申請。

一、註冊商標

在我國商標註冊施行的是自願註冊原則，除法律明確規定必須使用註冊商標的商品外，使用的商標是否註冊完全由商標使用人根據自身需要來決定。因此商標可分為註冊商標與非註冊商標兩大類。其中，能夠作為債務人財產進行財產保全的是註冊商標。

《最高人民法院關於人民法院對註冊商標權進行財產保全的解釋》第1條規定，「人民法院根據民事訴訟法有關規定採取財產保全措施時，需要對註冊商標權進行保全的，應當向國家工商行政管理局商標局（以下簡稱商標局）發出協助執行通知書，載明要求商標局協助保全的註冊商標的名稱、註冊人、註冊證號碼、保全期限以及協助執行保全的內容，包括禁止轉讓、註銷註冊商標、變更註冊事項和辦理商標權質押登記等事項。」

該條明確了商標權作為被保全人的財產，可以被法院採取財產保全措施。保全商標權的協助義務人為國家知識產權局商標局，非地方商標局。需要注意的是，雖然上述司法解釋規定商標權的保全期限一次不得超過六個月，但該司法解釋發布日期為2001年，隨著有關法律的修訂，保全商標權的期限最長可達3年。[1]

申請人向人民法院申請對商標權進行財產保全時，保全申請書應載明以下內容，以便於人民法院發出協助執行通知書：註冊商標的名稱、註冊人、註冊證號碼、保全期限以及協助執行保全的內容，包括禁止轉讓、註銷註冊商標、變更註冊事項和辦理商標權質押登記等事項。[2]註冊商標信息的主要信息，都可以通過國家智慧財產權商標局的商標查詢功能進行查詢。[3]

二、專利權及專利申請權

針對專利的財產保全具有一定特殊性，除了能申請對專利權進行財產保全，專利申請權也屬於專利申請人的一項財產權利，可以作為人民法院進行財產保全的對象。

（一）專利權

《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下稱「《專利糾紛規定》」）第13條第1款第2款，「人民法院對專利權進行財產保全，應當向國務院專利行政部門發出協助執行通知書，載明要求協助執行的事項，以及對專利權保全的期限，並附人民法院作出的裁定書。對專利權保全的期限一次不得超過六個月，自國務院專利行政部門收到協助執行通知書之日起計算。」

《專利糾紛規定》肯定了專利權的可保全性，保全協助義務人為國家知識產權局，非地方知識產權局。《專利糾紛規定》生效於2015年1月29日，對於專利權保全的期限規定為6個月，《民訴法司法解釋》生效於2015年2月1日，根據新法優於舊法的原則，專利權的保全期限最高應為3年。

（二）專利申請權

《最高人民法院對國家知識產權局<關於徵求對協助執行專利申請權財產保全裁定的意見的函>的答覆意見》第1條，「一、專利申請權屬於專利申請人的一項財產權利，可以作為人民法院財產保全的對象。人民法院根據《民事訴訟法》有關規定採取財產保全措施時，需要對專利申請權進行保全的，應當向國家知識產權局發出協助執行通知書，載明要求保全的專利申請的名稱、申請人、申請號、保全期限以及協助執行保全的內容，包括禁止變更著錄事項、中止審批程序等，並附人民法院作出的財產保全民事裁定書。」

與專利權保全相同，專利申請權的保全協助義務人也是國家知識產權局，保全期限也隨著《民事訴訟法司法解釋》的生效變為3年。

司法實踐中對專利申請權採取保全措施的案件亦不在少數，如（2013）滬一中民五（知）初字第22號裁定書中，上海市第一中級人民法院裁定，「凍結名稱為『四連杆瞬時成膜裝置』、申請人為趙某、徐某的發明專利申請權（專利申請號為201210209503.0）。」

申請專利權、專利申請權財產保全所需要的信息，可以通過國家知識產權局中國及多國專利審查信息查詢系統進行查詢。[4]

三、著作權及商業秘密等其他權利

雖然《人民法院辦理執行案件規範》第579條規定，「人民法院凍結著作權（財產權部分）、專利權、商標權的期限不得超過三年。」但著作權能否作為財產保全的對象，尚無實體法律加以明確。並且著作權自作者完成作品時即享有，無需登記。與國家知識產權局對商標、專利進行主動管理的管理模式不同，對於著作權來說，國家知識產權局的主要工作在於打擊盜版。目前，若需要對債務人的著作權採取保全措施，較為可行的方式是通過保全債權的方式，向圖書出版社、被許可公司等發出協助執行通知，暫停向債務人支付報酬。

商業秘密的價值在於其保密性，一旦公開將失去價值，也沒有登記機關對商業秘密進行登記。而財產保全作為一種具有公開性的司法措施，並不適用於商業秘密。

注釋：

[1] 《最高人民法院關於適用<民事訴訟法>的解釋》第478條，「人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產的期限不得超過兩年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。」 《人民法院辦理執行案件規範》第579條，「【凍結期限】人民法院凍結著作權（財產權部分）、專利權、商標權的期限不得超過三年。」

[2] 《人民法院辦理執行案件規範》第583條，「【註冊商標權的凍結】人民法院對註冊商標權進行凍結時，應當向國家工商行政管理總局商標局發出協助執行通知書，載明要求國家工商行政管理總局商標局協助保全的註冊商標的名稱、註冊人、註冊證號碼、保全期限以及協助執行保全的內容，包括禁止轉讓、註銷註冊商標、變更註冊事項和辦理商標權質押登記等事項。」

[3] 國家智慧財產權商標局商標查詢功能網址http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/

[4] 中國及多國專利審查信息查詢系統http://cpquery.cnipa.gov.cn/

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之五：如何保全上市公司股票、新三板掛牌公司股份及非上市股份公司股份

我國的股份有限公司可以分為上市公司、新三板掛牌公司、非上市股份有限公司等。不同類型的股份有限公司，其股票或股份的財產保全程序也存在著較大差異。本篇文章將結合我們實踐中辦理的案件，為大家介紹如何保全上市公司股票、新三板掛牌公司股份及非上市股份公司股份。

一、上市公司股票的保全

（一）上市公司股票財產所在地的確認

《民事訴訟法》第101條規定，申請訴前財產保全，應向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。[1]因此判斷上市公司股票的財產所在地對於訴前財產保全管轄法院的確認至關重要。上市公司股票與所在上市交易的交易所，登記存管的結算公司密不可分。上市公司股票作為保全財產的財產所在地能否以登記存管所在地即對應的結算公司分公司所在地作為財產所在地，是判斷上市公司股票財產所在地的主要爭議。

最高人民法院 [2010]執監字第16號函中認為，「證券登記結算機構是為證券交易提供集中登記、存管與結算服務的機構，但證券登記結算機構存管的僅是股權憑證，不能將股權憑證所在地視為股權所在地。由於股權與其發行公司具有密切的聯繫，因此，應當將股權的發行公司住所地認定為該類財產所在地。深圳中院將證券登記結算機構所在地認定為上市公司的財產所在地予以立案執行不當。」

《人民法院辦理執行案件規範》中，這一問題被正式以規範文件的形式確認下來，「被執行的財產為股權或者股份的，該股權或者股份的發行公司住所地為被執行的財產所在地。」[2]由上，上市公司股票作為保全財產的，該上市公司的住所地為財產所在地。

（二）上市公司股票凍結的協助機構

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會聯合發布的《關於查詢凍結扣劃證券和證券交易結算資金問題的通知》（以下稱「《通知》」）第9條的規定「在證券公司託管的證券的凍結、扣劃，既可以在託管的證券公司辦理，也可以在證券登記結算機構辦理。不同的執法機關同一交易日分別在證券公司、證券登記結算機構對同一筆證券辦理凍結扣劃手續的，證券公司協助辦理的為在先凍結、扣劃。凍結、扣劃未在證券公司或者其他託管機構託管的證券或者證券公司自營證券的，由證券登記結算機構協助辦理。」

根據上述規定，上市公司的股票，其中無限售條件流通股可以在證券公司或對應的結算公司分公司辦理凍結。但是，對於有限售條件流通股和非流通股則需在對應的結算公司分公司櫃檯辦理凍結。[3]

證券公司凍結優先的規則。根據《通知》第9條規定，如果出現不同機關在同一交易日對同一股票分別在證券公司和中證登公司辦理股票凍結手續的，以在證券公司辦理的為在先凍結。

（三）可售凍結與不可售凍結

證券凍結分為不可售凍結和可售凍結兩種方式。根據結算公司深圳分公司和北京分公司的相關指引，法院對股票採取凍結措施時，可以選擇進行可售凍結或者不可售凍結。若採取可售凍結的方式，在股票被凍結後準許賣出，同時需對賣出所得的資金予以凍結。不可售凍結即限制賣出的凍結。兩種凍結方式可以相互轉換。[4]

《關於在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》（法發[2019]35號，下稱「《善意執行意見》」）進一步規定，「保全凍結上市公司股票後，被保全人申請將凍結措施變更為可售性凍結的，應當準許，但應當提前將被保全人在證券公司的資金帳戶在明確具體的數額範圍內予以凍結。」

二、新三板掛牌公司股份的保全

2014年，中國證券登記結算有限責任公司在其官網發布《司法機關如何申請辦理新三板掛牌公司股份凍結業務？》指出，「如果所要凍結的是流通股，可直接通過證券公司代為辦理；如果所凍結的為限售股，需要兩名工作人員攜帶證件、執行通知書親自前往中國結算北京分公司櫃檯辦理。」[5]因此，中國結算北京分公司、證券公司是辦理新三板公司股權凍結的協助機關。

但實際情況中，仍有部分工商機關在辦理新三板公司股權凍結。如，（2018）吉05執異69號裁定書中載明，「2018年7月5日，廣東省工商總局依據本院（2018）吉05民初236號民事裁定及（2018）吉05執保18號協助執行通知書，協助本院凍結陶文平在樂陶陶公司41.78%的股權及孳息。」然而，廣東樂陶陶藥業股份有限公司已於2016年10月25日在新三板掛牌。

由於新三板公司掛牌之後，股份存在較多的交易，不適宜繼續在工商系統進行登記。雖然實踐中工商機關也可以作為新三板公司股份的財產保全機關，但根據中國證券登記結算有限責任公司發布的業務規則，應到中國結算北京分公司、證券公司辦理新三板公司股權凍結業務。

三、非上市股份公司股份的保全

2014年最高人民法院、國家工商總局聯合發布《關於加強信息合作規範執行與協助執行的通知》第11條規定，「人民法院凍結股權、其他投資權益時，應當向被執行人及其股權、其他投資權益所在市場主體送達凍結裁定，並要求工商行政管理機關協助公示。」

根據《公司登記管理條例》第9條規定，[6]有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，屬於公司登記事項，而非上市股份公司股權及變更，並非必須在工商行政管理機關登記的事項。《公司法》第138條規定，「股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。」

因此，在尚未明確非上市股份公司股份統一登記機構的情況下，凍結被執行人持有的非上市股份公司的股份，應以被申請人股份所在的股份公司為協助義務人，法院應向股份所在的股份公司送達凍結裁定書及協助執行通知。江蘇省工商局《關於協助人民法院執行凍結或強制轉讓股權工作的意見》第6條，「因股份有限公司的股東及其認購股份不屬於法定登記事項，股東轉讓股份並無義務向公司登記機關辦理變更登記，因此，工商行政管理機關在收到人民法院要求協助執行凍結股份有限公司股東的股份的法律文件後，應函告人民法院無法協助執行並表述理由。」司法實踐中，（2016）蘇執復14號裁定書中，江蘇省高級人民法院認為，「股份有限公司的股東（發起人除外）及其所持有股份不屬於工商行政管理機關的法定登記事項，依據現有法律法規及相關部門規範性文件的規定，人民法院凍結股份有限公司的股權無需要求工商行政管理機關辦理協助凍結手續。」北京市高級人民法院在（2018）京執復76號裁定書中，亦持此觀點。[7]

此外，需要特別注意部分省市組建了非上市股份有限公司的股權託管交易機構，例如北京股權登記管理中心、天津股權交易所、上海股權託管登記中心、湖南股權交易所有限公司、杭州產權交易所等等。上海股權託管登記中心官網《業務說明詳細內容》載明其業務內容包括，「司法凍結：配合司法機關提出的財產凍結要求，託管中心將相應股權予以凍結。司法凍結的須提交司法執行文件。」[8]北京股權登記管理中心官網同樣載明依法提供股份（股權）凍結服務。[9]因此，在保全非上市股份公司股份時，應了解非上市股份有限公司的股份是否託管於區域性股權交易所，對於已經在區域性的股權交易中心託管股份的股份有限公司，法院應根據規定要求區域性股權交易所協助保全非上市股份公司的股份。

注釋：

[1] 《民事訴訟法》第101條，「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請後，必須在四十八小時內作出裁定；裁定採取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院採取保全措施後三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。」

[2] 《人民法院辦理執行案件規範》第3條，「【『被執行的財產所在地』的確定】被執行的財產為不動產的，該不動產的所在地為被執行的財產所在地。被執行的財產為股權或者股份的，該股權或者股份的發行公司住所地為被執行的財產所在地。被執行的財產為商標權、專利權、著作權等智慧財產權的，該智慧財產權權利人的住所地為被執行的財產所在地。被執行的財產為到期債權的，被執行人的住所地為被執行的財產所在地。」

[3] 《中國結算北京分公司協助執法業務指南》（2019），「一、適用範圍 （一）本公司櫃檯協助執法 凍結有限售條件流通股和非流通股的，由本公司協助辦理。」《中國證券登記結算有限責任公司上海分公司協助執法業務指南》規定，「五、注意事項 （二）凍結、解凍 4.凍結有限售條件流通股份和非流通股份的，由本公司協助辦理。」

[4] 《中國證券登記結算有限責任公司深圳分公司協助執法業務指南》第13條第1款，「第十三條 有權機關辦理證券初始凍結，應當注意以下事項：（一）證券凍結有不可售凍結和可售凍結兩種方式。不可售凍結，是指證券被凍結後不得賣出的凍結方式。可售凍結，是指證券被凍結後準許賣出，同時對賣出所得的資金予以凍結的凍結方式。可售凍結由託管證券的證券公司受理，本公司不受理。」

第40條，「證券已作不可售凍結的，凍結方式可以變更為可售凍結；已作可售凍結的，凍結方式可以變更為不可售凍結。」

《中國結算北京分公司協助執法業務指南》規定，「四、注意事項 6.執法機關要求對流通證券採取可售凍結的，由託管證券公司辦理，本公司不受理。」

[5] 中國證券登記結算有限責任公司官網：http://www.chinaclear.cn/zdjs/qggzxt/201407/b06577c09ffe4737b42c566dd475c6d8.shtml

[6] 《公司登記管理條例》第9條，「公司的登記事項包括：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）註冊資本；（五）公司類型；（六）經營範圍；（七）營業期限；（八）有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。」

[7] （2018）京執復76號裁定書中，北京市高級人民法院認為，「根據《中華人民共和國公司法》第三十二條以及《中華人民共和國公司登記管理條例》第九條、第三十四條的規定，有限責任公司和非上市股份公司的股權（股東名稱、出資額或者股份數量）登記機構是股權所在公司而非公司登記機關，公司登記機關僅登記有限公司的股東和非上市股份公司的發起人姓名（名稱）。人民法院凍結被執行人持有的有限責任公司或非上市股份公司的股權、其他投資權益時，應當向被執行人所持有股權、其他投資權益所在市場主體送達協助執行通知書及裁定書。」

[8] 上海股權託管登記中心官網《業務說明詳細內容》：http://www.sh-ecrc.com/yewu.asp?id=4#tg5

[9] 北京股權登記管理中心官網：「企業登記託管服務介紹」載明，「北登中心接受非上市股份有限公司及其他依法可進行登記、託管、交易、結算的公司的委託，為企業提供以下服務：4）依法提供與股份（股權）或其他權益類產品登記結算業務有關的信息諮詢、培訓、出證、質押、凍結等服務。」 https://www.bjotc.cn/register/service.html

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之六：商事仲裁保全的管轄、必要性審查等問題研究

商事仲裁作為多元化糾紛解決方式之一，因其保密性且能夠比較迅速取得生效裁決，越來越受到金融機構、涉外公司等當事人的青睞。但在仲裁中，同樣存在許多被申請人隱匿、轉移財產等情況。因此，申請人如何高效的申請仲裁財產保全保障執行就顯得尤為重要。本文中，我們根據相關法律法規並結合我們實際辦理的案件，就商事仲裁前的保全及仲裁保全管轄、必要性審查等問題進行分析。

一、司法實踐中的仲裁前保全

《民事訴訟法》第101條第1款，「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。」《仲裁法》第28條僅規定了仲裁中財產保全，[1]2012年《民事訴訟法》修訂後，第101條增設了仲裁前保全程序，在法律規範上彌補了《仲裁法》中有關規定的缺失。此舉是立法上的進步，對於通過仲裁程序解決糾紛的當事人來說，將使其權利得到更全面的保護。但仲裁前保全在司法實踐中仍存在諸多問題，沒有達到理想的制度效果。

（一）仲裁前財產保全難度極大

在司法實踐中，人民法院對是否滿足「情況緊急」享有較大自由裁量權，甚至有部分法院明確表示不接受仲裁前財產保全，導致申請仲裁前保全的難度非常之大。在北京地區法院做出的申請仲裁前財產保全民事裁定書中，一般不會對是否符合「情況緊急」這一關鍵因素作出認定，而是直接表述為：本院經審查認為，申請人的申請符合法律規定，依照《中華人民共和國仲裁法》第二十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一條等法律規定，裁定查封、扣押、凍結被申請人價值若干的財產。結合我們辦理案件的經驗，若被申請人被法院列為失信被執行人或者有拍賣財產等情況，則有較大可能性被認為屬於「情況緊急」。實際上，法院對「情況緊急」的判斷享有較大自由裁量權。

以「申請仲裁前財產保全」為關鍵字進行案例檢索，全國範圍內案例共260餘篇，北京地區僅44篇並且絕大多數案例集中在2018年以後。[2]這也可以印證實踐中申請仲裁前保全難度極大的判斷。

（二）部分法院可能要求由仲裁機構轉遞仲裁前財產保全申請

根據《民事訴訟法》第101條第1款的規定，仲裁前財產保全由利害關係人向有管轄權的法院直接申請即可。但部分案例顯示是由仲裁機構向法院轉遞仲裁前財產保全申請，在這個程序中仲裁機構的身份是「提請人」。

如（2015）奉民保字第5號民事裁定書載明，「提請人上海仲裁委員會在受理申請人謝國英與被申請人上海靜業紅木家具有限公司、陸芹明仲裁前財產保全案件中，根據申請人請求財產保全的申請，於2015年3月20日提請本院對被申請人上海靜業紅木家具有限公司、陸芹明的財產採取財產保全措施。」（2014）泉民保字第68號裁定書中，泉州市中級人民法院認為，「廈門仲裁委員會在收到當事人的仲裁前財產保全申請後提請本院進行財產保全符合法律程序。」

但是否必須由仲裁機構轉遞商事仲裁前財產保全申請，尚無明確規定，實踐中的做法也不統一。我們檢索到上海市、福建省的部分法院同樣受理直接由當事人提出的仲裁前財產保全申請，並且由當事人直接提出保全申請的屬於多數情況。

綜上，對於商事仲裁前財產保全各地法院做法差異較大，有些法院不接受商事仲裁前財產保全申請、有些法院可能要求仲裁機構轉遞仲裁前保全申請材料等等。因此，在申請仲裁前保全之前應與仲裁機構和管轄法院提前進行溝通。

二、商事仲裁保全的管轄

《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》（以下稱「《財產保全規定》」）第3條規定：「仲裁過程中，當事人申請財產保全的，應當通過仲裁機構向人民法院提交申請書及仲裁案件受理通知書等相關材料。」在我國仲裁機構沒有財產保全的決定權，仲裁財產保全由仲裁機構提交給法院，仲裁機構在保全申請人與法院之間充當材料傳遞者的角色。仲裁機構不實質參與仲裁保全工作，當事人需要自行確定財產保全的管轄法院，仲裁機構僅依據當事人指示轉遞材料。

對於商事仲裁保全來說，管轄法院的判斷是首先要解決的問題。對於仲裁保全的地域管轄一般不存在爭議，但涉及級別管轄時存在特殊性。

《關於人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》（以下稱「《執行工作規定》」）第11條規定：「在國內仲裁程序中，當事人如欲申請財產保全，應由仲裁機構提交給被申請人住所地或者被申請保全的財產所在地的基層人民法院作出裁定並執行」。據此，商事仲裁財產保全由被申請人住所地或者被申請保全的財產所在地的基層人民法院管轄。

但《執行工作規定》的這一規定僅為原則性規定，在司法實踐中，各地高院會根據當地實際情況對受理商事仲裁財產保全的管轄法院作出調整。江蘇省高級人民法院《關於審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》第46條，「仲裁機構根據仲裁法第二十八條的規定，提請人民法院採取財產保全措施的，由財產所在地的中級人民法院按照民事訴訟法的相關規定和《江蘇省高級人民法院關於財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》辦理。」《北京市法院執行局局長座談會（第八次會議）紀要--關於仲裁裁決執行與不予執行申請審查若干問題的意見》規定，「仲裁前或者仲裁中申請財產保全的，由被保全財產所在地或者被申請人住所地中級人民法院管轄。」對於各地高院有特殊規定的，仲裁保全的管轄法院應以當地規定為準。

對於仲裁前保全應與仲裁中保全的級別管轄應是一致的，即原則上由基層法院管轄，但各地高院有特別規定的除外。（2015）三中民(商)保字第08121號案中，儘管仲裁前財產保全申請金額為15萬元人民幣，但根據北京高院的特殊規定管轄法院為北京市第三中級人民法院。（2016）蘇01財保99號案，申請仲裁前財產保全金額為110萬元，由南京市中級人民法院受理。

由於商事仲裁財產保全管轄法院存在較大的地域差異，在申請保全時，應與被申請人所在地或財產所在地法院諮詢確定是否受理仲裁財產保全申請。

三、仲裁保全中的保全必要性審查問題

《仲裁法》第28條規定：「一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。」《北京市高級人民法院關於立案階段財產保全試點工作若干規定（試行）》第7條，「[重點審查的內容]當事人申請提交財產保全的，人民法院應重點審查以下內容：（二）申請保全的理由是否合法。即是否存在因被申請人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或者難以執行的情況。」因此，除了對申請材料的形式審查外，審查申請保全的理由是否必要也是法院審查的重點之一。當存在以下情況時，法院有可能認為申請保全的理由不具有保全必要性。

（一）被申請人財力雄厚且保全金額較小

司法實踐中，如果被申請人實力雄厚，而保全金額相對較小，法院則可能認為不具有保全的必要性。

比如，在某仲裁案件中，被申請人註冊資本為人民幣二十億元，但申請人申請保全的標的額為人民幣三百萬元。法院認為，如果不能提交其他證據材料證明案件存在執行難的問題，則不具有保全的必要性。

（二）申請人對被申請人享有擔保物權

如果申請人對被申請人享有擔保物權或其他優先權，此種情況下，是否還有必要進行仲裁財產保全？有的法院辦理仲裁保全認為，此種情況下沒有保全的必要，若仍進行財產保全，有浪費司法資源之嫌。

關於首封法院與優先權法院對於擔保物處置權的協調往往是執行實踐中的一個難題，如不進行保全，優先權人可能難以順利受償。因此，從快速高效推進執行角度考慮，即使債權人享有擔保物權或其他優先權，仍應努力與辦理仲裁保全溝通力爭保全相關財產。

四、仲裁保全與執行法院不一致的問題

《仲裁法司法解釋》第29條，「當事人申請執行仲裁裁決案件，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地的中級人民法院管轄。」 據此，仲裁裁決執行的級別管轄為中級人民法院。但根據前文所述，商事仲裁保全原則上由基層法院受理。

由上，仲裁財產保全的管轄法院與仲裁裁決執行的管轄法院在大多數情況下可能是不一致的，保全法院與執行法院分離的現象比較普遍。這種不一致不構成法律上的障礙，但將導致工作量的增加，如往返查閱、信息核實等溝通成本大大增加，如果出現跨省、市執行，則還需要通過上級法院協調，不利於執行工作的有效推進。

財產保全是為終局裁決的執行服務的，是為了保障將來裁決的執行，因此對保全財產的處置要服從於終局裁決的執行，只要是為執行同一案件的裁決，其他執行法院應可以執行為該案件所保全的財產。

這種情況與訴訟中的訴前保全管轄法院類似。為了解決執行法院要執行其他法院訴前保全的財產的問題。《如何理解關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第31條第2款的批覆》中規定，「在人民法院採取訴前財產保全後，申請人起訴的，應當向有管轄權的人民法院提起。採取訴前財產保全的人民法院對該案有管轄權的，應當依法受理；沒有管轄權的，應當及時將採取訴前財產保全的全部材料移送有管轄權的受訴人民法院。」

在執行仲裁裁決時也可以參照此辦理。《最高人民法院關於人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》第7條第2款即採用了這一處理方式，「採取保全措施的人民法院與執行法院不一致的，應當將保全手續移送執行法院，保全裁定視為執行法院作出的裁定。」[3]

注釋：

[1] 《仲裁法》第28條，「一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。」

[2] 案例檢索數據截至2020年9月，使用中國裁判文書網、無訟等法律資料庫。

[3] 《最高人民法院關於人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》第7條第2款，「申請撤銷仲裁裁決、不予執行仲裁裁決案件司法審查期間，當事人、案外人申請對已查封、扣押、凍結之外的財產採取保全措施的，負責審查的人民法院參照民事訴訟法第一百條的規定處理。司法審查後仍需繼續執行的，保全措施自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施；採取保全措施的人民法院與執行法院不一致的，應當將保全手續移送執行法院，保全裁定視為執行法院作出的裁定。」

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之七：訴前財產保全案件的大數據分析及如何認定「情況緊急」

訴前財產保全具有及時、高效、強制等特點，但實踐中法院對訴前財產保全採取相對保守和謹慎的態度，支持的訴前財產保全申請數量非常少，加之訴前財產保全關鍵要素「情況緊急」的判斷不十分明確，使得申請訴前財產保全的難度非常大。本文對訴前財產保全案件進行大數據分析，從實踐和規範兩個層面分析如何認定 「情況緊急」，希望對於申請人申請訴前財產保全有所幫助。

一、訴前財產保全案件的大數據分析

以「申請訴前財產保全」為案由，在中國裁判文書網進行檢索，[1]共檢索到案例95,000餘篇，通過整理分析，我們發現法院辦理訴前財產保全案件存在以下特點：

（一）訴前財產保全案件的數量處於上升趨勢

在2014年時，裁判文書網收錄的全國範圍內訴前財產保全案件僅175件，到2019年時這個數據已經達到近46,000件，尤其是2018年到2019年，訴前財產保全案件數量有一個大幅的提升。截至2020年9月份，訴前財產保全案件的數量已經超過41,000件。

在全國法院受理訴前財產保全案件總數大幅上升的背景下，各地法院的受理數量基本都呈現上升趨勢。其中，北京市、上海市、廣東省法院受理訴前財產保全案件數量的趨勢如下圖，雖然北京法院在2018年前受理的訴前財產保全案件較少，但從2019年開始受理數量有了大幅提升，遠超上海和廣東。上海法院受理數量最早開始提升，但一直處在一個較低的水平。

（二）訴前財產保全案件所佔比例仍然較小

雖然訴前財產保全案件的數量在近幾年大幅上升，但在法院受理案件中所佔的比例仍然處於一個較低的水平。以北京市為例，北京市高級人民法院下轄部分法院2019年受理訴前財產保全案件佔民事案件及民事執行案件的比例如下圖所示，受理比例基本在1%左右波動，其中朝陽區法院與石景山區法院受理比例最低，僅略高於0.2%。

（三）在地域上，山東地區法院受理的訴前財產保全案件數量最多

2014年至今，山東省是唯一一個受理訴前財產保全案件超過一萬件的省份，數量超過17,000件；並且山東省受理訴前財產保案件的數量全遠高於其他省份，除山東省外尚無其他省份受理超過一萬件訴前財產保全案件。在山東省內，則以臨沂中院、青島中院轄區內受理的訴前財產保全案件最多。直轄市中，則以北京地區法院受理的訴前財產保全案件最多。

（四）在審級上，訴前財產保全案件多由基層人民法院受理

95,000件訴前財產保全案件中，由中級人民法院受理的約為1,200件；由高級人民法院受理的不足20件，約99%的訴前財產保全案件由基層人民法院受理。但如前文所述，即使在基層人民法院訴前財產保全案件所佔比例也是極低的，基本不足1%。

通過對法院受理訴前財產保全案件情況的分析可知，雖然案件數量在近幾年處於大幅上升的狀態，但所佔比例仍然非常低，法院出於各種主、客觀條件限制的考慮，當事人申請訴前財產保全仍存在較大難度。

二、實踐層面，如何認定訴前財產保全中的「情況緊急」?

《民事訴訟法》第101條第1款規定，「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。」

根據該條規定，申請訴前財產保全的關鍵在於是否符合「情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害」這一條件。但是司法實踐中，人民法院在審理訴前財產保全申請時，並不會對是否符合「情況緊急」進行論述。而是直接表述申請是否符合法律規定，然後作出裁定。

例如，（2019）京財保12號案中，北京市高級人民法院為「本院經審查認為，申請人江蘇銀行股份有限公司北京分行營業部的申請符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一條、第一百零二條、第一百零三條第一款規定，裁定如下：凍結被申請人名下價值若干的財產。」（2019）蘇財保2號案中，江蘇省高級人民法院也使用了同樣的表述方式，「本院經審查認為：寧夏申銀特鋼股份有限公司的申請符合法律規定。」

在人民法院出版的《民事訴訟文書樣式》一書中，訴前財產保全民事裁定書裁判理由部分的表述為，「本院經審查認為，……（寫明採取財產保全措施的理由）。」[2]沒有對採取財產保全措施的理由進行展開論述，因此，實踐中僅以「申請符合法律規定」作為採取財產保全措施的理由，但這樣的做法無疑增加了當事人了解司法尺度的成本，使得當事人難以把握到底能不能提出訴前財產保全申請、如果提出申請能否得到人民法院的支持。

三、規範層面，如何認定訴前財產保全中的「情況緊急」?

目前，在規範層面鮮有直接涉及「情況緊急」認定的法律法規。深圳市中級人民法院在2019年1月30日印發的《深圳市中級人民法院辦理訴前財產保全案件的指引》（以下稱「《深圳訴前財產保全指引》」），其中列舉了多種構成「情況緊急」的情形，能夠作為當事人申請訴前財產保全的參考。

《深圳訴前財產保全指引》第10條規定，「【情況緊急的情形】有下列情形之一的，可以認定構成『情況緊急』：（一）被申請人已被其他債權人起訴、仲裁，案件正在審理或者已經被裁決承擔責任；（二）被申請人的部分財產或者全部財產已被其他債權人申請法院保全；（三）被申請人名下與本案爭議有關的財產正在不動產管理、工商管理等部門辦理過戶手續，如房產登記中心出具的查冊表中房產登記狀態為『交易中』；（四）申請人提交了被申請人與他人籤訂的可能損害申請人利益的有正當、可信渠道來源的合同、協議、會議紀要、函件等書證材料；（五）申請人提交了當地公安、管委會、村委會證明或視頻等證據證明被申請人正在轉移財產、搬運設備，被申請人存在企業負責人失聯、停產、工人聚集討薪或供應商聚集追討貨款等，財產可能隨時被轉移的情形的；（六）申請保全的財產已經抵（質）押給申請人並辦理了抵（質）押登記手續的，原則上不認為構成情況緊急。但申請人申請保全的財產範圍不限於抵（質）押財產且抵（質）押財產的價值不足以清償全部債權或者該抵（質）押財產已被其他法院保全在先的，不影響情況緊急的判斷；（七）其他可以認定為情況緊急情形的。」

針對該條款有以下幾處值得注意：第一，雖然《深圳訴前財產保全指引》詳細規定了符合「情況緊急」的情形，但在深圳法院受理的訴前財產保全案件中，仍然使用「申請符合法律規定」作為支持保全申請的理由，並不會直接引用《深圳訴前財產保全指引》的規定，法院如何適用該指引仍不明確；

第二，該條除明確列舉了多種屬於「情況緊急」的情形外，還規定了「申請保全的財產已經抵（質）押給申請人並辦理了抵（質）押登記手續的，原則上不認為構成情況緊急」，這也與我們辦理案件的經驗基本相符，對享有擔保物權的財產申請財產保全，一般會被法院認為不符合「情況緊急」的條件；

第三，注意運用兜底條款，某些未直接列明的情況也可認定為「情況緊急」，比如實踐中如果被申請人存在被法院列為失信被執行人的，一般也可以認定屬於「情況緊急」；最後，雖然《深圳訴前財產保全指引》由深圳中院印發，但在其他法院提出訴前財產保全申請的申請人，也可以此為參考對案件是否構成「情況緊急」進行判斷，並且進行有針對性的證據收集以增加申請成功的概率。

注釋：

[1] 通過其他法律資料庫進行檢索，如威科先行、無訟等，所得結果有較大差異。因此本文中數據以官方資料庫內容為準，中國裁判文書網訪問於2020年9月29日。

[2] 參見：最高人民法院修改後民事訴訟法貫徹實施工作領導小組：《民事訴訟文書樣式》，人民法院出版社，2016年版，第223頁。

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之八：超標的查封的司法認定及應對

申請財產保全過程中，因債權金額尚無生效法律文書確認，申請人從自身角度出發，為了確保全部款項執行到位，會儘量的多保全被申請人的財產，超標的查封也因此不斷湧現。近幾年，法院受理的超標的查封異議案件數量逐年上升，2019年已經達到近2000件。[1]本文中，我們將以實際辦案經驗並結合法律規定，分析超標的查封的司法認定及如何應對超標的查封。

一、查封標的額的審查

對於訴訟財產保全來說，因債權數額未經生效判決確定，因此查封的標的額往往以申請人所申請的數額為準。但在認定是否構成超標的查封時，除了當事人申請保全金額，法院還會將折舊、變現成本、執行費用等納入考慮範圍。

《上海市高級人民法院關於財產保全工作的規定》（2014）第51條，「查封、扣押被申請人財產，可以根據財產的市場價格走勢、折舊、保管和變現成本以及執行費用等情況適當超標的額，但不得明顯超標的額。」內蒙古高級人民法院也出臺過類似規定。[2]

最高人民法院同樣持此觀點。在（2013）執復字第6號裁定書中，最高人民法院認為，「關於本案超標的查封的問題。本案單純從標的物的評估價格看，確實超過執行標的數額，但是否應解除超過部分的查封，還應結合案件具體情況來確定。執行法院有權考慮執行標的應包括的遲延履行利息、被執行人欠繳的土地使用權出讓金、各種稅費和執行費用、拍賣佣金、拍賣標的物過戶費等，以及在確定拍賣保留價時依法可以下浮的比例等因素。」 類似觀點參見（2017）最高法執復18號案。[3]

二、評估的必要性及對評估價格的折價調整

（一）認定超標的查封是否必須對標的財產價值進行評估，法院有一定的自由裁量權

對於訴訟財產保全裁定執行中，確定查封、凍結財產的價值數額問題，是否需雙方共同委託或由人民法院指定的司法鑑定機構來進行評估，目前法律、司法解釋並無明確規定。[4]實踐中做法也不統一，基本屬於法院自由裁量權範圍之內。

（2015）執復字第54號中，最高人民法院認為，認定超標的查封必須進行評估，否則屬於認定事實不清，「本案於2015年7月立案執行，現被執行人創新書店主張超標的查封，海南高院應當立即對案涉房產進行委託評估，根據委託評估價格認定是否存在超標的查封情形。目前，案涉房產尚未委託評估，海南高院即認定本案不存在超標的查封，亦構成認定事實不清。」

（2015）執復字第12號案中，最高人民法院則認為，可通過其他信息對標的財產價值進行評估，評估不是必須的，「關於查封標的物價值的判斷，如果沒有進行評估，可以參照相應的市場價格以及兼顧司法拍賣變現過程中的降價因素等綜合認定，如果進行了評估，評估報告可以作為認定標的物價值的主要依據。」

（二）以拍賣折價規則對評估價格進行調整

在超標的查封的認定過程中，法院除了會考量多種因素對執行標的進行調整外，對於保全財產的評估價格也會進行折價調整。按照拍賣折價規則對評估價進行調整是較為常見的。

《最高院關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第8條，「拍賣應當確定保留價。拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，並應當徵詢有關當事人的意見。人民法院確定的保留價，第一次拍賣時，不得低於評估價或者市價的百分之八十；如果出現流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數額不得超過前次保留價的百分之二十。」

（2015）執復字第12號案中，最高人民法院認為，「被查封的金福地花園及海運花園評估價值共計2.528018億元，依據評估拍賣的相關規定，首次拍賣以評估價的80%作為保留價，每次拍賣可再降低20%，如果對查封標的物實行三次拍賣，變現價值可低至1.6億元左右。而王嘉庸的債權本金1億元及利息、遲延履行利息的總額，與查封的房地產、凍結的100萬元股權價值基本相當，因此，本案不存在明顯超標的查封、凍結。」

三、不支持超標的查封請求的情形

法院除了對查封標的額和財產評估價進行調整外，如果存在輪候查封或保全財產設定了優先受償權等情形，也會影響法院對超標的查封的認定。

（一） 輪候查封的應剔除在先保全數額，再認定是否構成超標的查封

《重慶市高級人民法院關於在財產保全工作中合理估算保全標的額的指導意見（試行）》（以下稱「《重慶意見》」）第10條，「輪候的保全措施，不屬於明顯超標的額保全，但有證據證明扣除在先保全數額後的剩餘被保全財產價值明顯超標的額的除外。」湖南高院、深圳中院等都出臺過有關規定。[5]

實踐中，這一做法也得到最高人民法院的支持。（2014）執復字第25號案中，最高人民法院認為，「根據《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十八條第一款的規定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。據此可知，輪候查封在性質上不屬於正式查封，並不產生正式查封的效力。輪候查封產生的僅是一種預期效力，類似於效力待定的行為。甘肅高院02號異議裁定關於輪候查封措施的「查封效力尚未顯現」的認定並無不當。同時，甘肅高院對蘭通公司名下土地使用權實施的輪候查封屬於訴訟保全措施，在性質和效力上屬於臨時性措施，主要目的是防止蘭通公司轉移財產，在客觀上並未對保全的標的進行處置。退一步講，即便本案將來進入執行程序，且甘肅高院在本案中對蘭通公司名下土地使用權實施的輪候查封轉變為正式查封，進而發生正式查封的法律效力，所查封的兩宗土地使用權變現所得價款究竟還有多少可用於實現本案債權，尚取決於在先查封案件的執行情況。鑑於此，甘肅高院凍結蘭通公司名下三個銀行帳戶存款合計1.819058萬元的措施不構成重複保全，蘭通公司關於甘肅高院對其實施了超標的保全的理由與事實不符，且於法無據，本院不予支持。」

（二） 保全財產上設定優先受償權的，應剔除相應數額再認定是否構成超標的查封

《湖南規程》第16條第2款，「被保全財產上有抵押、質押或者其他優先受償權的，計算保全財產的價值時，應當剔除被保全的財產上抵押權、質權和留置權等優先受償權債權的金額。」《重慶意見》第11條，「被保全的財產上已經設定有質押、抵押，或者其他債權人享有建設工程價款優先受償權的，應當扣除優先受償金額後估算保全標的額。」

實踐中，最高人民法院亦支持此種做法。（2015）執監字第38號中，最高人民法院認為，「關於超標的查封問題。本案中，三明中院在查封財富花園在建工程時，該工程已經全部抵押給中國工商銀行股份有限公司尤溪支行，且永龍公司、張河淦當時並未提供有關證據材料證明扣除抵押債權後查封的在建工程價值，因此，執行法院的查封並無不當。」類似觀點參見（2015）執復字第51號案。[6]

（三） 當保全標的不便分割時，會影響法院對超標的查封的認定

目前並無法律明確規定當保全標的不便於分割時是否還構成超標的查封。實踐中，我們檢索到案例中有法院以保全標的物不便分割為由對標的物進行整體查封，也有執行法官會協調有關部門對標的財產所有權進行分割處理。當事人應積極與執行法官進行溝通，以爭取對自己有利的結果。

（2013）執復字第6號中，最高人民法院認為，「同時本案標的物「富龍大酒店」為在建工程，根據規劃不應、也不便於分割處理。至於被執行人擅自處分的和其他法院處分的部分房產從拍賣標的中剔除，是基於被執行人法定代表人陳敏富違規辦理產權登記而引起，鑑於已成為既成事實，難以處理，故從拍賣標的中扣除，並不表明拍賣的在建工程是適宜分割的標的物。因此，本案執行法院整體查封及整體處置標的物並無不當。」

四、超標的查封的應對

（一） 被申請人角度

對於被申請人來說，如果自己的財產被法院超標的查封，首先要確定導致超標的查封的原因，是因為法院出具的保全裁定導致的，還是某個執行行為導致的，並在此基礎上提出有針對性的異議或複議申請。如果法院認定不構成超標的查封，則可以考慮通過提供反擔保或者申請變更保全標的物，避免核心財產被查封，影響企業正常經營。

1. 對保全裁定提出異議為複議案件，對具體執行行為、執行標的提出異議為執行異議案件

在人民法院作出的財產保全裁定中，有些會直接載明保全的具體財產；有些僅載明保全標的額，具體保全哪些財產則由執行部門在具體執行中確定。如果發生超標的查封，對於前一種情況應提出複議，對於第二種情況則應當提出執行異議。

最高人民法院在（2016）最高法執復73號案中也強調過這一區分，「由於本案為昆泰公司對具體的查封行為而非概括保全裁定提出異議，應立執行異議案件進行審查。河北高院適用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條的規定對本案進行審查處理，並告知當事人有申請複議的權利，是正確的。但其立複議案件案號即（2016）冀執復123號執行裁定不當，應更正為異議案件案號。本院因襲河北高院案號，對崇建公司的申請立為（2016）最高法執監399號案件。在了解相關情況後，本院已將案號更正為（2016）最高法執復73號，並按照複議程序進行審查。」

《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》（以下稱「《財產保全規定》」）第25條第1、2款，「申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請複議一次。人民法院應當自收到複議申請後十日內審查。對保全裁定不服申請複議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。」據此，對於保全裁定不服而申請複議的時間非常短，僅有5天，需要當事人迅速作出反應，避免因期限延誤導致維權失敗。

實踐中有案例認為，當事人未對保全裁定提出異議，視為對保全措施的認可。江西省高級人民法院在（2014）贛執復字第38號案中認為，「根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條關於財產保全的規定，當事人未提出保全申請時，人民法院也可依職權裁定採取保全措施。南昌中院作出（2012）洪民二初字第165-1號民事裁定後，被告張偉平、周丹未提出複議，視為對保全措施的認可。至今，南昌中院保全查封該24套非住宅商鋪未有錯誤，並非申請複議人周丹所稱枉法裁定。」

《民事訴訟法》第225條，「當事人、利害關係人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關係人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關係人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請複議。」[7]

因具體執行行為導致的超標的查封，則可以向負責執行的人民法院提出書面異議，對異議結果不服還可以進行一次複議。對於執行行為、執行標的的異議，在執行程序終結前都可以提出異議，時限也相對寬鬆。

2. 法院認定不構成超標的查封的，可以提供反擔保或者申請變更保全標的物

《民事訴訟法》第一百零四條規定：「財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。」 《民訴法司法解釋》第一百六十七條規定：「財產保全的被保全人提供其他等值擔保財產且有利於執行的，人民法院可以裁定變更保全標的物為被保全人提供的擔保財產。」《財產保全規定》第22條，「財產糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許。被保全人請求對作為爭議標的的財產解除保全的，須經申請保全人同意。」

如果提出的複議或執行異議都未獲得法院支持，被申請人可以提供反擔保或者申請變更保全標的物，避免核心財產被查封，影響企業正常經營。

（二） 申請人角度

《民事訴訟法》第105條，「保全錯誤補救，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。」因超標的查封而產生糾紛的案由為「因申請訴中財產保全損害責任糾紛」屬於侵權責任糾紛下的二級案由，適用一般侵權責任過錯歸責原則。(2016)最高法民申2100號案中，最高人民法院認為，「從立法本意上看，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條係為防止當事人濫用訴訟權利，不當損害他人合法權益而作出的規定。……該條法律規定的『申請有錯誤』，應當理解為不僅包括人民法院的裁判結果與申請人訴訟請求之間存在差異，申請人的訴訟請求未能全部得到人民法院支持的客觀方面，亦應包括申請人主觀上存在故意或重大過失等過錯的主觀方面。即法律規定的申請財產保全錯誤損害賠償責任，應當適用一般侵權責任過錯歸責原則。」

對於申請人來說，雖然出於保障執行的目的往往希望儘量多的保全被申請人財產，但若存在明顯超標的查封的，將可能導致賠償責任產生。申請人應在申請財產保全時儘可能收集擬保全財產的信息，準確判斷財產價值，避免出現超標的查封的情況；同時，基礎訴訟也要紮實，如果出現敗訴情況，將增加承擔超標的查封責任的風險。

注釋：

[1] 數據來源於國家裁判文書網，訪問於2020年9月30日。

[2] 《內蒙古自治區高級人民法院關於規範保全工作的指導意見（試行）》第十七條規定，「查封、扣押被申請人的財產，可以根據財產的市場價格走勢、折舊、保管和變現成本以及執行費用等情況適當超標的額，但不得明顯超標的額。」

[3] （2017）最高法執復18號案中，最高人民法院認為，「是否存在超標的額查封，應當在執行標的和查封標的的價值之間衡量。複議申請人提出應執行金額為3.7億元，超標的額查封價值近6億元的土地，但未提供相應的證據予以證實，且本案執行證書確定的執行標的為5.05億元的特定物業轉讓基本價款，以及溢價款、遲延違約金、律師費、執行證書公證費、其他合理費用。故複議申請人主張的應執行金額3.7億元和無證據證實的超標的額查封的事實和理由難以成立，本院不予支持。」

[4] 參見：（2017）最高法執復14號裁定書，「是否存在超標的額查封，應當在執行標的和查封標的的價值之間衡量。複議申請人提出應執行金額為3.7億元，超標的額查封價值近6億元的土地，但未提供相應的證據予以證實，且本案執行證書確定的執行標的為5.05億元的特定物業轉讓基本價款，以及溢價款、遲延違約金、律師費、執行證書公證費、其他合理費用。故複議申請人主張的應執行金額3.7億元和無證據證實的超標的額查封的事實和理由難以成立，本院不予支持。」

[5] 《湖南省高級人民法院關於財產保全案件的辦案規程》（以下稱「《湖南規程》」）第16條第3款，「被保全措施為輪候查封、凍結的，計算保全財產的價值時，應當剔除順位在先的其他有權機關的查封、凍結和輪候查封、凍結的財產價值額。」 《深圳市中級人民法院辦理訴前財產保全案件的指引》第24條，「【輪候】輪候的保全措施，不屬於明顯超標的額保全，但有證據證明扣除在先保全數額後的剩餘被保全財產價值明顯超標的額的除外。」

[6] （2015）執復字第51號案中，最高人民法院認為，「關於已設定抵押的三處土地使用權，因不排除保全申請人通過強制執行受償的可能，雲南高院應當通過預估土地價值及核減抵押貸款金額，查明該部分土地剩餘價值，進而對是否構成超標的查封作出認定。」

[7] 《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第6條第1款，「當事人、利害關係人依照民事訴訟法第二百二十五條規定提出異議的，應當在執行程序終結之前提出，但對終結執行措施提出異議的除外。」