原公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）雍某甲，男，1961年7月19日出生，漢族，大學文化，系南充A有限公司法定代表人、Z公司負責人、XX學院教師，戶籍地四川省南充市順慶區，現住四川省南充市順慶區；因涉嫌犯對非國家工作人員行賄罪於2017年12月22日被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，現羈押於上海市浦東新區看守所。
上訴人（原審被告人）雍某乙，男，1986年11月3日出生，漢族，碩士文化，原系Y公司交通系統事業部高級客戶經理，住四川省成都市高新區；因涉嫌犯非國家工作人員受賄罪於2017年12月15日被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，現羈押於上海市浦東新區看守所。
上訴人（原審被告人）杜某甫，男，1993年2月8日出生，漢族，大學文化，原系Y公司交通系統事業部客戶經理，戶籍地廣東省深圳市福田區；因涉嫌犯非國家工作人員受賄罪於2017年12月15日被上海市公安局浦東分局刑事拘留，2018年1月12日被依法逮捕，現羈押於上海市浦東新區看守所。
上海市浦東新區人民法院審理上海市浦東新區人民檢察院指控原審被告人雍某甲犯對非國家工作人員行賄罪、原審被告人雍某乙、杜某甫犯非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪一案，於2019年7月15日作出（2018）滬0115刑初3552號刑事判決。原審被告人雍某乙、雍某甲、杜某甫均不服，提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，於同年9月23日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第一分院指派代理檢察員潘放偉出庭履行職務。上訴人雍某乙及其辯護人、上訴人雍某甲及其辯護人、上訴人杜某甫及其辯護人均到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判認定：
一、對非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪
2015至2016年，被告人雍某甲在經營南充A有限公司（以下簡稱A公司）期間，知曉貴州B有限公司（以下簡稱B公司）有融資需求，其作為融資中介與對方進行初步溝通並談妥中介費後，遂請託時任Y公司（以下簡稱Y公司）交通事業部客戶經理的被告人杜某甫進行具體洽談，同時告知杜某甫事後會表示感謝。雍某乙、杜某甫利用擔任融資項目A、B角負責撰寫融資調查報告、申請審批、建議其他部門參與融資等職務便利，為上述公司獲得融資款項謀取競爭優勢，最終促成W公司（以下簡稱W公司）、B公司、V公司（以下簡稱V公司）與Y公司及U公司（以下簡稱U公司）的融資項目。2016年4月8日，雍某甲收到融資中介費人民幣395萬元（以下所涉幣種相同），向雍某乙、杜某甫行賄共計206萬元。雍某乙、杜某甫各自分得103萬元。
認定上述事實的證據如下：證人胡某、傅某、王某、蔣某、郭某等人的證言，相關工作情況、職務證明、情況說明、《關於交通系統事業部申請推進遵義交投授信項目的請示》《關於公共財政業務信用管理政策解釋公告（三）》《企業融資建議書》、合同、郵件截屏照片、客戶調查報告、流程信息跟蹤截屏、籤約報告單、營業執照、銀行交易憑證、借條，被告人雍某乙、雍某甲、杜某甫的供述。
二、職務侵佔罪
2017年，被告人雍某乙、杜某甫分別擔任Y公司交通事業部高級客戶經理、客戶經理，經與同時擔任上述部門客戶經理的徐某（另案處理）進行溝通協商，利用負責雲南、貴州、四川等地客戶營銷、風險評估、項目導入的職務便利，通過虛構Y公司、U公司與T公司、S公司、R公司（以下分別簡稱T公司、S公司、R公司）開展聯合租賃的方式，侵佔雲南C有限公司、雲南D有限公司、晴隆縣B有限責任公司、Q公司、貴州E有限公司、貴州F有限公司、青海XX股份有限公司、P公司、水富G有限公司、O公司、雲南H有限公司、彝良縣C有限責任公司、貴州I有限公司、瑞麗市J有限公司（以下分別簡稱騰衝A公司、保山B公司、C公司、銅仁D公司、貴州E公司、貴州F公司、青海G公司、昭通H公司、水富I公司、O公司、雲南J公司、彝良K公司、貴州L公司、J公司）應當支付給Y公司與U公司的服務費共計2，601.2萬元，後分贓花用。其中，雍某乙參與侵佔的數額為2，601.2萬元，杜某甫參與侵佔的數額為324萬元。
認定上述事實的證據如下：證人陳某1、張某1、楊某1、陳某2、姜某、楊某2、何某、張某2、賈某、苟某、竇某、程某等人的證言，相關工商資料、工作情況、情況說明、調查報告、請示、審批情況、合同、財務憑證、銀行業務憑證、客戶基本信息截屏，同案犯徐某和被告人雍某乙、杜某甫的供述，
三、案發及各名被告人到案經過等事實
2017年12月15日，被告人雍某乙、杜某甫被公安機關抓獲。2017年12月22日，被告人雍某甲經公安人員電話通知後，主動到公安機關接受調查。到案後，杜某甫對全部犯罪事實作了如實供述，雍某乙對職務侵佔罪事實作了如實供述。案發後，公安機關依法查封雍某乙名下的相關房產、車位，凍結相關帳戶。杜某甫在家屬幫助下退出贓款62.5萬元、168萬餘元。
認定上述事實的證據有：案發及抓獲經過、常住人口基本信息等證據。
原審法院認為：被告人雍某甲為謀取不正當利益，給予公司工作人員錢款206萬元，數額巨大，其行為已構成對非國家工作人員行賄罪。被告人雍某乙、杜某甫作為公司工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人錢款206萬元，數額巨大，其行為已構成非國家工作人員受賄罪。雍某乙、杜某甫作為公司工作人員，利用職務上的便利，將本單位錢款非法佔為已有，雍某乙的侵佔數額為2，601.2萬元，杜某甫的侵佔數額為324萬元，數額巨大，其行為均已構成職務侵佔罪。雍某乙、杜某甫在部分職務侵佔罪中系共同犯罪。雍某乙、杜某甫在判決宣告以前一人犯兩罪，均予以兩罪並罰。雍某甲當庭自願承認指控事實，酌情從輕處罰。雍某乙對於非國家工作人員受賄罪的事實當庭自願承認，酌情從輕處罰。雍某乙的職務侵佔罪具有坦白情節，如實供述同種較重罪行，依法從輕處罰。杜某甫具有坦白情節，對兩罪均予以從輕處罰。該院根據三名被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度及查封凍結、退贓情況，依照《中華人民共和國刑法》第一百六十四條、第一百六十三條、第二百七十一條、第二十五條、第六十九條、第六十七條、第五十二條、第五十三條、第五十九條、第六十四條的規定，以對非國家工作人員行賄罪判處雍某甲有期徒刑三年六個月和罰金十五萬元；以非國家工作人員受賄罪判處雍某乙有期徒刑六年和沒收財產二十萬元，以職務侵佔罪判處雍某乙有期徒刑七年，沒收財產二十五萬元，決定執行有期徒刑九年，並處沒收財產四十五萬元；以非國家工作人員受賄罪判處杜某甫有期徒刑六年和沒收財產二十萬元，以職務侵佔罪判處杜某甫有期徒刑六年和沒收財產二十萬元，決定執行有期徒刑七年，並處沒收財產四十萬元；已經退出的贓款依法發還被害單位，尚未退出的贓款應予繼續追繳或責令退賠後，發還被害單位或予以沒收。
上訴人雍某甲上訴稱：其謀取的系正當利益，給予上訴人杜某甫的206萬元系借款，而杜給予上訴人雍某乙的103萬元系還款，故不構成對非國家工作人員行賄罪。辯護人除同意雍某甲的上訴理由外，還提出如下辯護意見：雍某甲既為B公司提供了競爭優勢，也為Y公司謀取了利益，但均非謀取不正當利益，故其行為不構成犯罪。
上訴人雍某乙上訴稱：1.其在B公司項目中未利用職務便利為上訴人雍某甲謀取利益，且上訴人杜某甫給他的款項是歸還給雍某甲的借款，故其行為不構成非國家工作人員受賄。2.青海G公司項目所涉440萬元系真實的中介費用，連同所有項目正常稅費應當一併從職務侵佔數額中剔除。辯護人除同意雍某乙的上訴理由外，還提出如下辯護意見：1.原審判決認定雍某乙受賄事實的證據不足，且雍某乙既不具有非國家工作人員受賄的主觀故意，也不具有利用職務便利為他人謀取利益的行為，故不構成非國家工作人員受賄罪。2.雍某乙等人從C公司等收取的服務費，與Y公司、U公司均無關係，依法不應認定為職務侵佔罪。
上訴人杜某甫和辯護人提出下列上訴理由和辯護意見：1.杜某甫在B公司項目中是正常履職，沒有受賄的主觀故意。2.杜某甫在家屬幫助下先後退賠62.5萬元和168萬元，但原審判決未體現從輕，量刑畸重，且應當退還多退賠的贓款。3.杜某甫主動交代職務侵佔事實，構成自首，且在共同犯罪中為從犯，應對其從輕或者減輕處罰。
上海市人民檢察院第一分院出庭意見認為：原判認定上訴人雍某甲犯對非國家工作人員行賄罪、上訴人雍某乙、杜某甫犯非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，且訴訟程序合法，三名上訴人及其辯護人的意見均不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經二審審理查明的基本事實、證據與原審相同。
綜合上訴方和二審檢察機關的爭議焦點，本院作如下評析：
一、關於B公司項目中上訴人雍某甲、雍某乙、杜某甫行為的定性。本院認為：原審法院就3名上訴人之行為為何構成對非國家工作人員行賄及非國家工作人員受賄已作詳盡闡述，本院贊同原判裁判理由，不再贅述。需要指出的是，雍某甲、雍某乙、杜某甫在此項目中基於雍某甲、雍某乙系父子關係而故意安排杜某甫作為A角和不申報渠道商以及通過杜某甫分配錢款，並在得知紀委查辦後安排杜母倒籤借條和將206萬元解釋為借款。這些異常行為充分說明雍某乙作為已婚子女已然獨立於雍某甲，而雍某甲給予杜某甫、雍某乙錢款的基礎在於後兩者為前者在B公司項目中謀取了非法利益，本質上是權錢交易。
二、關於上訴人雍某乙、杜某甫等人是否構成職務侵佔罪及相關事實的認定。本院認為：雍某乙、杜某甫等人通過虛構聯合租賃和減免服務費等手段，將客戶原本應當支付給Y公司等的服務費用佔為已有，顯然侵害了兩人所在Y公司等的經濟利益，應以職務侵佔論處。
三、關於青海G公司項目所涉440萬元和正常稅費是否應當扣除。本院認為：原審法院已就本案職務侵佔數額是否應當扣除上述數額作了詳盡闡述，本院贊同原判裁判理由，不再贅述。
四、對於上訴人杜某甫在職務侵佔罪中是否具有自首、從犯情節。本院認為：上訴人杜某甫於2017年12月15日被抓獲到案，直至2018年3月15日才供述有關職務侵佔犯罪事實，而在此之前公安機關已經掌握其涉嫌犯職務侵佔罪的主要事實，故依法不應當認定杜某甫具有自首情節。杜某甫在所涉職務侵佔共同犯罪中與上訴人雍某乙等人分工負責，互相配合，作用關鍵，故依法不應當以從犯論處。
四、關於上訴人杜某甫的量刑和退贓款項的處理。本院認為：原審判決在對杜某甫量刑時已然綜合考慮了杜某甫所犯兩罪的事實、性質、情節和坦白以及退贓等情況，並在兩罪單獨量刑和決定執行刑期中予以體現，不存在量刑畸重情形。至於退贓款項的處理屬於原審法院在判決生效的具體執行事項，並不屬於本案上訴審理範圍。
綜上所述，本院認為：原判認定上訴人雍某甲犯對非國家工作人員行賄罪和上訴人雍某乙、杜某甫均犯非國家工作人員受賄罪、職務侵佔罪的事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，定性準確，量刑適當。上訴方的相關意見或與查明的事實不符，或與法律規定相悖，或不屬於上訴審理範圍，均本院均不予採納。二審檢察機關建議駁回上訴，維持原判的出庭意見符合法律規定，本院予以支持。據此，本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴人雍某甲、雍某乙、杜某甫之上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判長 胡洪春
審判員 韋 慶
審判員 吳循敏
二〇一九年十二月三日
書記員 劉嫣琳