現階段對行賄犯罪的懲治不力，除了寬縱行賄的傳統執法理念作祟外，還與司法中對刑法第390條第2款「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰」的規定受到誤讀有關。實務中查辦的行賄案件，相當一部分都被認定為「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為」而被諒解或者不起訴，公眾對此頗有質疑。要堵塞司法輕縱行賄的藉口，須正確把握行賄人「被追訴前主動交待行賄行為」的規定。
首先，「被追訴前」的認定。何為「被追訴前」，儘管有觀點認為，「追訴前主動交待」應是指在檢察機關立案偵查以前主動交待行賄行為。但也有不少論者主張，將追訴時間界定在立案前過於嚴厲苛刻，有悖於立法精神。還有一種觀點認為，「被追訴前」，應該是指被檢察機關起訴前，即只要是在起訴前交待行賄行為的，就可以認定為「追訴前主動交待」。
筆者認為，將「被追訴前」界定在立案前是合適的。因為「被追訴」是刑事訴訟活動，包括司法機關依照法定程序進行的追究犯罪人刑事責任的一系列司法活動(立案、偵查、起訴、審判等)。根據刑事訴訟法第107條的規定，「公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查」，可見，立案是指公安機關或者檢察院發現了犯罪事實或者犯罪嫌疑人的情況下，啟動刑事訴訟追訴程序。立案後犯罪嫌疑人已經處於「被追訴」的過程中，而絕非「被追訴前」狀態。後一種觀點將「被追訴前」界定為檢察機關起訴前，則將追訴與起訴混同了。在刑事法中，起訴只是追訴過程中的一個中間環節。刑法第88條規定，「在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。」這也印證了在立案偵查等開始追訴程序後，對犯罪的追訴就不受追訴期限的限制。實際上，如果經過偵查程序行賄人都沒有主動交待，案件進入到審查起訴，偵查機關不僅掌握了行賄人的行賄罪行，而且已經認為犯罪事實清楚而移送審查起訴，此時犯罪嫌疑人、被告人何來主動交待呢?至於認為將「被追訴前」界定在立案偵查前使行賄罪的認定過於「嚴厲苛刻」，恰恰反映了長期以來寬縱行賄犯罪、對行賄犯罪網開一面的慣性思維。寬和嚴都要依法體現，將「被追訴前」後置到「起訴前」，不但於法無據，而且必然得出行賄人在偵查、起訴階段只要認罪，都可以認定為「被追訴前主動交待行為」的荒謬結論，從而大大弱化了刑法對行賄行為的打擊力度，這恐怕才是真正有悖於立法精神。
其次，交待的主動性認定。賄賂案件的查處通常由紀檢監察機關先行調查，或者受賄人先被檢察機關立案偵查，在對國家工作人員受賄違紀調查或檢察機關偵查過程中，行賄人作為證人配合調查，在這期間交待了行賄罪行的，能否作「被追訴前主動交待」的認定?換句話說，被追訴前與主動交待是否必須同時具備?對此，並沒有明確的解釋，理論上也較少涉及。而相關典型判例認為，行賄人在紀檢監察部門查處他人受賄案件時，交待(承認)向他人行賄的事實，亦應屬於被追訴前主動交待行賄行為的情形。即使檢察機關已經對受賄人立案查處，行賄人承認其向受賄人行賄的事實，也還應當認定為被追訴前主動交待行賄行為。
在一起案件中，某國家工作人員涉嫌受賄，在檢察機關交待了收受某項目經理賄賂的事實。涉嫌行賄的某項目經理在配合檢察機關調查時，交待了在該國家工作人員幫助下，未經招標程序承接了工程，事後向該國家工作人員行賄的犯罪事實。法院在對該項目經理行賄犯罪審理後確認，行賄人在行賄立案偵查之前，配合檢察機關調查國家工作人員受賄問題時，就交待了行賄的犯罪事實，其行為符合刑法第390條第2款的規定，對行賄人犯行賄罪，判處免予刑事處罰。
然而，這種一概而論的認定應該受到質疑。如果紀檢監察機關或者檢察機關並沒有掌握受賄人受賄犯罪的具體事實，僅僅因為被調查對象與行賄人來往密切，有行賄嫌疑，在調查過程中行賄人交待自己行賄罪行的，交待具有一定的主動性，可以認定「被追訴前主動交待」。如果紀檢監察機關或者檢察機關已經初步掌握了受賄人的受賄罪行(例如受賄人對自己的受賄罪行已經作了交待)，則行賄人在配合調查或者作為證人期間對行賄行為的交待不能認定「被追訴前主動交待」。這是因為:第一，「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的」，實際上是刑法中的一種特殊自首行為，行賄人能主動交待行賄罪行，等於揭發了受賄罪行，應該得到比一般自首更大的優惠。所以「可以減輕處罰或者免除處罰」，但在認定上應嚴格。而在紀檢監察和職務犯罪偵查部門已經掌握了賄賂犯罪事實的情況下，一般自首都難以構成(例如紀檢監察機關在初步掌握了國家工作人員涉嫌受賄的情況經調查後其交待受賄罪行的，根據目前的司法解釋不認定自首)，為何比一般自首條件更嚴格的特殊自首可以構成?這邏輯上無法自洽。第二，行賄受賄本是對合犯罪。受賄人如果供述受賄事實在先，說明行賄人作為賄賂犯罪的共犯(對合性的共同犯罪人)的嫌疑人地位已經有證據證明，在配合調查的過程中充其量只是被動承認了自己行賄行為和自己的對合性共犯地位。這種承認儘管對證實受賄犯罪具有積極作用，但不具有揭發受賄罪行的性質，更不屬於主動交待。將此種被動供認認定為主動交待，徹底顛覆了主動被動的本來含義，虛置了適用刑法第390條第2款規定的「主動交待」要求，殊不可取。
(作者為南京大學法學院教授、博士生導師)