經營者在應知他人商品在特定區域的高知名度的情況下，仍採用了與他人商標近似的標識作為其生產的同類產品的商業標識使用，並在其產品容器採用與他人立體組合商標中的立體圖形幾乎完全相同的元素和構造，易使相關消費者混淆誤認，構成侵害商標權。
何 淵、陳瑤瑤、範靜波
法官助理陳蘊智書記員蔡 宇當事人一、果然公司於判決生效之日立即停止侵害益力多本社對第147698、147693、9291304、3039669、3039670、3029879、3029882號註冊商標享有的註冊商標專用權；
二、果然公司於判決生效之日立即停止使用與「益力多」、「養樂多」產品知名商品特有包裝、裝潢近似的五連排包裝、裝潢；
三、樂客瑪公司於判決生效之日立即停止銷售果然公司生產的「益菌多」發酵味含乳飲品；
四、果然公司於判決生效之日起十日內賠償益力多本社經濟損失50萬元；
五、果然公司於判決生效之日起十日內賠償益力多本社為制止侵權行為而支出的合理費用20萬元；
六、駁回益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司的其餘訴訟請求。
二審裁判結果中 華 人 民 共 和 國
上 海 知 識 產 權 法 院
民 事 判決 書
（2017）滬73民終53號
上訴人（原審被告）：浙江果然食品有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：鍾掌春，執行董事。
委託訴訟代理人：陳小英，浙江同新律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：株式會社益力多本社（株式會社ヤクルト本社），住所地XXXX。
法定代表人：根岸孝成，董事長。
被上訴人（原審原告）：上海益力多乳品有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：川端美博，董事長。
被上訴人（原審原告）：養樂多（中國）投資有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：川端美博，董事長。
上列三被上訴人之共同委託訴訟代理人：陳杰，北京魏啟學律師事務所律師。
上列三被上訴人之共同委託訴訟代理人：於博聞，北京魏啟學律師事務所律師。
原審被告：上海樂客瑪超市有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：毛碎慶，執行董事。
上訴人浙江果然食品有限公司（以下簡稱果然公司）因與被上訴人株式會社益力多本社（以下簡稱益力多本社）、上海益力多乳品有限公司（以下簡稱上海益力多公司）、養樂多（中國）投資有限公司（以下簡稱養樂多中國公司）、原審被告上海樂客瑪超市有限公司（以下簡稱樂客瑪公司）侵害商標權及擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛一案，不服中華人民共和國上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第936號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年2月23日立案後，依法組成合議庭，於2017年5月17日公開開庭審理了本案。上訴人果然公司的委託訴訟代理人陳小英，被上訴人益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司的委託訴訟代理人陳杰、於博聞到庭參加訴訟。原審被告樂客瑪公司經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理，本案現已審理終結。
果然公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回被上訴人在一審中的全部訴訟請求。事實和理由：1.關於侵害商標權。首先，被控侵權產品上所使用的「益菌多」商標是通用名稱，被上訴人無權禁止他人使用。其次，被控侵權產品的單瓶容器系行業通用容器，且與被上訴人的產品形狀存在顯著區別，不會導致相關公眾產生混淆。2.關於不正當競爭。首先，「益力多」產品並非知名商品，其僅在粵語地區進行銷售。其次，娃哈哈公司在上世紀90年代已經使用五瓶裝乳酸飲料的外包膜組合，被上訴人並非該包裝的最早使用者。再次，上訴人已經在產品外包裝上印製了「GR」圖形以及其他的標識，與被上訴人的產品具有顯著區別。3.上訴人不具有惡意侵權的主觀故意和客觀事實。上訴人在收到警告書後積極改款，沒有惡意侵害上訴人權利的主觀故意。
被上訴人益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司辯稱：1.上訴人未能提供任何證據證明「益菌多」屬於通用名稱；2.被控侵權產品的容器及外包裝上使用的「益菌多」標識與上訴人的立體商標和文字商標構成近似，上訴人的上述行為構成商標侵權；3.被上訴人已經提供充分證據證明「養樂多」和「益菌多」兩款產品構成知名商品，被上訴人產品的包裝裝潢與上述兩款產品的包裝裝潢近似，其行為構成不正當競爭行為。
原審被告樂客瑪公司提供書面意見如下：樂客瑪公司銷售被控侵權產品的審查程序符合要求，如果被控侵權產品被認定為侵權，樂客瑪公司肯定會停止銷售。
益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司向一審法院起訴請求：1.果然公司、樂客瑪公司立即停止生產、銷售、宣傳「益菌多」發酵味含乳飲品的行為；2. 果然公司、樂客瑪公司銷毀庫存的所有「益菌多」發酵味含乳飲品及相關宣傳資料，刪除網站上的相關宣傳信息，從銷售店召回尚未銷售的全部「益菌多」發酵味含乳飲品及宣傳資料並予以銷毀；3.果然公司賠償益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司經濟損失人民幣（以下幣種相同）100萬元、合理支出20萬元，共計120萬元。
一審法院認定事實：
一、涉案商標權屬及當事人企業設立情況
益力多本社系第147698、147693、9291304、3039669、3039670、3029879、3029882號註冊商標（商標詳情見附表）的商標權人。
益力多本社成立於1949年1月，經營範圍為益生菌及乳製品的製造、銷售及進出口等。養樂多中國公司成立於2005年4月，經營範圍為對各種乳製品、乳酸菌飲料等產品依法投資以及乳製品、乳酸菌飲料的進出口貿易、批發等，益力多本社系該公司的全資股東。上海益力多公司成立於2004年8月，經營範圍為生產各種乳製品、乳酸菌飲料等，養樂多中國公司系該公司的全資股東。
果然公司成立於2008年9月，註冊資本500萬元，經營範圍為飲料的生產、銷售等。
二、益力多本社關聯企業設立、經營情況
2001年1月至2007年11月期間，益力多本社自己或通過其全資子公司養樂多中國公司在我國國內陸續設立了以下關聯企業：廣州益力多乳品有限公司（以下簡稱廣州益力多公司）、上海益力多公司、北京雅可乳特貿易有限公司（以下簡稱雅可乳特公司）、上海養樂多貿易有限公司（以下簡稱上海養樂多公司）、天津養樂多乳品有限公司（以下簡稱天津養樂多公司）。
2006年4月和2016年1月，益力多本社與上海益力多公司、廣州益力多公司分別籤訂乳酸菌乳製品（Yakult）生產專有技術許可合同，益力多本社許可上海益力多公司、廣州益力多公司使用益力多本社的專有技術生產和銷售乳酸菌乳製品（Yakult）。如上海益力多公司、廣州益力多公司要求，益力多本社可向兩家公司提供生產上述產品所需要的原材料（包括包裝材料）。益力多本社還與上述兩家公司籤訂商標許可合同，許可兩家公司在其生產的涉案產品上使用「益力多」、「養樂多」、「Yakult」等商標。
2011年12月，養樂多中國公司與上海益力多公司籤訂食品委託加工合同，前者委託後者加工「養樂多牌活性乳酸菌乳飲品」，並由養樂多中國公司負責該產品的全部銷售。產品的款式、包裝要求等均由養樂多中國公司提供。養樂多中國公司與天津養樂多公司、無錫養樂多乳品有限公司（以下簡稱無錫養樂多公司）也籤訂了相同條款的合同。
2016年12月22日，廣州益力多公司出具聲明，表示其生產的益力多產品系基於益力多本社提供的生產專有技術製造。益力多本社授權其在該產品上使用「Yakult」、「益力多」等註冊商標。同時，益力多本社許可廣州益力多公司使用該產品五連排外包裝的包裝裝潢。廣州益力多公司確認，上述產品的專有技術、商標以及包裝裝潢之智慧財產權相關權利均歸益力多本社所有。
根據年度審計報告顯示，養樂多中國公司2006年至2012年的主營業務收入自430萬餘元至6.1億餘元，淨利潤自1,562萬餘元至5,050萬餘元。廣州益力多公司2006年至2012年的主營業務收入自1.5億餘元至7億餘元，淨利潤自1,539萬餘元至1.4億餘元。上海益力多公司2006年至2012年的主營業務收入自4,609萬餘元至4.3億餘元，淨利潤自31萬餘元至7,397萬餘元。上海養樂多公司2006年至2011年主營業務收入自47萬餘元至7,953萬餘元，淨利潤自26萬餘元至2,725萬餘元。雅可乳特公司2006年至2012年的主營業務收入自682萬餘元至1.2億萬餘元，淨利潤自55萬餘元至743萬餘元。天津養樂多公司2011年和2012年的主營業務收入分別為2,315萬餘元、1億餘元，淨利潤分別為783萬餘元、391萬餘元。
三、「益力多」產品、「養樂多」產品知名度情況
（一）「益力多」產品銷售及推廣情況
2002年6月至2013年6月期間，廣州益力多公司與珠海市免稅企業集團有限公司、百佳超級市場有限公司（南中國區）、廣州家樂福超市有限公司等公司籤訂「益力多」乳酸菌飲料的銷售合同，在樂購超市、百佳超市、家樂福超市、卜蜂蓮花超市、華潤萬家超市、大潤發超市、華聯超市等各超市門店內銷售，銷售的區域主要集中在廣東省內的各城市。
2002年6月至2013年2月期間，廣州益力多公司就「益力多」乳酸菌飲料產品在廣東省各主要城市電視廣告的製作與發布、公交車車身廣告、電梯廣告及海南省海口市公交車身等的廣告投放與大廣（廣州）廣告有限公司、廣州凱洛廣告有限公司等公司籤訂了大量廣告發布或代理合同。
益力多乳酸菌乳飲品曾獲得「十大商場百佳名牌廣州萬民鑄誠信榮譽品牌（2002年8月至2003年3月）」、2003-2004年度新快報消費者評選「最放心酸乳製品」、「2006年度乳酸菌飲料系列廣東最受歡迎五佳乳品」。
廣州益力多公司曾榮獲「益力多」杯廣州食品安全知識擂臺賽「我最信賴的食品企業」稱號、「2005年度最受消費者推崇獎」。
（二）「養樂多」產品銷售及推廣情況
2006年起「養樂多」乳酸菌飲料產品在我國境內主要城市（除廣東省之外）的沃爾瑪、卜峰蓮花、家樂福等各大超市及百貨商場內進行銷售，養樂多中國公司、雅可乳特公司、上海養樂多公司都參與了該產品銷售合同的籤訂。
2006年5月至2012年6月期間，養樂多中國公司、上海益力多公司就「養樂多」乳酸菌飲料在北京、上海、天津、南京、無錫、青島、蘇州、杭州、濟南、廈門等國內主要城市的電視廣告、公交車身廣告、候車亭燈箱廣告、公交電子站牌顯示屏、地鐵廣告、電梯廣告、戶外燈箱廣告、報刊廣告的製作與發布與智威湯遜—中喬廣告有限公司上海分公司等公司籤訂了大量廣告發布或代理合同。
「養樂多」乳酸菌飲料曾獲得2010年、2011年《京華時報》評選的最受信賴食品品牌大獎和最佳人氣食品獎；2011中國食品健康七星獎以及信賴100之最受消費者信賴的食品品牌；上海市商業聯合會、上海商情信息中心等評選的2011（秋）暢銷金品。
在快速消費品網站對乳酸菌飲料的年度排行中顯示，「養樂多」乳酸菌飲料2007年上半年、2008年度、2010年度、2011年度的銷售額均排行第一，市場佔有率分別為42.8%、45.8%、35.8%、36.9%。
（三）與「益力多」產品、「養樂多」產品知名度有關的其他事實
2011年3月，益力多本社至國家圖書館科技查新中心（以下簡稱科技中心）查詢列印了38篇與「養樂多」有關的報導，這些報導涉及的年限為2005年至2010年期間，涉及《解放日報》、《中國質量報》、《中國食品報》、《上海證券報》、《人才市場報》等報刊雜誌。
2014年12月，益力多本社再次至科技中心，以「養樂多」為檢索詞，在慧科中文報紙資料庫查詢2011年至2012年期間報紙、雜誌的內容，顯示有相關文章50篇，涉及《長沙晚報》、《揚子晚報》、《申江服務導報》、《青年時報》、《杭州日報》、《北京晨報》等報刊。
2015年9月，益力多本社第三次至科技中心，以「（養樂多or益力多）and 乳酸菌」為檢索詞，檢索年限為2003年3月1日至2015年7月31日。其中在中國期刊全文資料庫檢索得到相關文章4篇。在慧科中文報紙資料庫檢索得到相關文章215篇。上述文章大部分涉及對「養樂多」產品的報導，其餘為對「益力多」產品的報導，涉及的期刊為《人民日報》、《廣州日報》、《新民晚報》、《北京晨報》、《北京商報》、《市場觀察》、《成都商報》、《食品科學》、《新聞晨報》、《新聞晚報》、《江南都市報》、《生活周刊》、《申江服務導報》等。
益力多本社曾與國際遊泳聯合會（以下簡稱國際泳聯）籤訂協議書，贊助國際泳聯主辦的第八屆、第九屆、第十一屆、第十二屆國際泳聯杯世界遊泳錦標賽，益力多本社將公司名稱及「Yakult」商標作為廣告用於上述比賽的比賽場地。
2007年9月至2014年4月期間，國家工商行政管理總局商標局及商標評審委員會駁回了多起認定和「養樂多」或「益力多」或「YAKULT」商標構成近似的商標註冊申請。
包括涉案第3039670號註冊商標在內的「養樂多」、「益力多」商標被收錄《日企智慧財產權及假冒產品識別辦法手冊》。涉案第147693號註冊商標還被收錄國家工商行政管理總局商標局編的《日本在華註冊商標集》。
四、果然公司、樂客瑪公司銷售、宣傳被控侵權產品及當事人為本案產生相關費用的事實
（2014）京國立內證字第3011號公證書載明：2014年4月18日，益力多本社委託代理人在公證處的電腦上進入「工業和信息化部ICP/IP位址/域名信息備案管理系統」，查詢主辦單位為「浙江果然食品有限公司」的網站，點擊進入該網站（www.zjgrsp.com）。在網站首頁的「關於我們」欄目中顯示，果然公司佔地四十餘畝，廠房10,000餘平方米，累計飲料生產線六條，年生產能力達到100,000噸的規模。「產品中心」選項中有多種產品類別，在「益生菌」系列產品中有兩款產品，其中一款100ml的益生菌產品即為本案主張侵權的被控侵權產品款1（詳見附圖）。
（2014）滬東證經字第9260號公證書載明：2014年6月12日，益力多本社委託代理人至上海市方陸路171號店招為「聯合一百」的商鋪，購買了十瓶「益菌多」（詳見附圖中的款1）和四瓶「小樣小乳酸」。其中「益菌多」產品總價為18元，以五連排為一個包裝單位，產品上標明的生產者為果然公司。
（2015）滬東證經字第2238號公證書載明：2015年2月6日，益力多本社委託代理人至上海市上豐路和虹盛路路口的「樂客瑪生活賣場」購買了十五瓶「益菌多」產品（詳見附圖中的款2），總價為29.40元。該產品同樣以五連排為一個包裝單位，產品上標明的生產者為果然公司。
2014年6月、同年9月，益力多本社兩次向果然公司發函，主張果然公司生產的「益菌多」乳酸菌產品侵犯了其註冊商標專用權、著作權、並構成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭行為。果然公司收到上述函件後未作回復。
益力多本社、益力多公司、養樂多中國公司為上述三份公證產生公證費7,000元；為了提供知名度證據原件與複印件一致的公證書原件，產生70份公證書的副本製作費2,100元；為本案還產生翻譯費3,202元、查詢資料費10,788元；截止一審庭審，共支付律師費250,073.97元。
五、「養樂多」、「益力多」產品與被控侵權的兩款產品比對情況
（一）當事人產品單瓶容器的比對
1、「養樂多」、「益力多」產品的單瓶容器整體呈上窄下寬的圓柱體形狀，由頂部、肩部、主體部和底部構成。其中頂部呈圓形，直徑小於底部，頂部開口處用紅白相接的錫紙包裹；瓶身主體部位呈圓柱體形狀，與底部直徑相同。主體部位被一凹陷區分為上三分之一和下三分之二兩部分；頂部和主體部位之間通過上窄下寬的圓臺型肩部連接；底部是一個圓形，底部中部略向裡凹陷。
在單瓶容器瓶身主體部位中除凹陷區外均標有紅色宋體中英文文字。其中「益力多」產品的上部主體位置印有一圈「Yakult」標識，而「養樂多」產品在該位置除正面印有「Yakult」標識外，另外兩面印有「養樂多」標識；「益力多」產品的下部主體位置自上而下印有中英文「活性乳酸菌乳飲品」、「 」、「益力多」商標。「養樂多」產品的下部主體位置自上而下印有「活菌型乳酸菌乳飲品」、「」、「Yakult」商標。
2.被控侵權兩款產品單瓶容器主體結構與「養樂多」、「益力多」產品相同，但在以下細節存在差異：高度略高於益力多本社的產品；瓶體及頂部開口處的直徑略小於益力多本社的產品；瓶底轉角的弧度大於益力多本社的產品。
果然公司產品單瓶容器上標識的文字同樣採用紅色宋體。其中款1的上部主體位置印有「」及「益菌多」字樣，主體下部位置自上而下依次印有「0脂肪 富含益菌因子」（公證購買產品）或「72小時發酵 發酵型含乳飲料」（果然公司網站上發布的產品）、「」、「」字樣；款2的上部主體位置印有「喝然1新 益菌多」字樣，主體下部位置自上而下依次印有「0脂肪 富含益菌因子」、「72小時發酵原液」、「喝然1新」、「益菌多」字樣。
（二）當事人產品五連排包裝裝潢的比對
當事人產品均採用五連排包裝的形式對外出售，在五連排外以塑料薄膜包裹的方式予以固定。
1、「養樂多」、「益力多」產品五連排的包裝裝潢
「養樂多」、「益力多」產品五連排的包裝裝潢以左低右高的弧形彩帶為背景色，彩帶左側三分之一採用紅橙黃綠藍五色的漸變色，右側三分之二採用紅色。在上述背景色上，左半側為一藍色矩形框，框內標有白色文字，其中「養樂多」產品標註的文字為「活菌型乳酸菌乳飲品」、「益力多」產品標註的文字為「特選優質益力多菌」。藍色矩形框下以藍色字體標有產品淨含量；右半側紅色背景色的區域內上方為「不完全封閉的橢圓形+字母或文字」的組合，下方為中文或英文字母。其中「養樂多」產品的字體和橢圓形均採用紅色，橢圓形內標註「養樂多」字樣，橢圓形下方標有「Yakult」字樣。「益力多」產品的橢圓形及文字均採用白色，在橢圓形上方還標有白色中英文「活性乳酸菌乳飲品」，橢圓形內標有「Yakult」字樣，橢圓形下方標有「益力多」字樣。
2.果然公司產品五連排的包裝裝潢
果然公司兩款產品的包裝裝潢也採用弧形彩帶為背景色，在弧形背景色的中間凹陷處有一綠色底色的圓圈，圓圈內標有白色「0脂肪」字樣。其中款1左側三分之一的背景色也採用紅橙黃綠藍五色的漸變色，右側三分之二採用紅色背景色。款2的背景色主要為紅色，只是在右上角採用紅橙黃綠藍五色的漸變色，弧線的走向也改為左高右低的弧形，並且在弧形背景色的上方還加以一條金邊予以裝飾。
在上述背景色上，款1在左半側也採用藍色方框，方框內標有白色文字「富含益菌因子factor」，方框下方以藍色字體標有產品淨含量。該包裝右側居中位置標有「白色括號+益菌多」的組合標識，標識上方標有白色「發酵味含乳飲品」字樣，下方標有白色「Yijunduo」字樣。在包裝的右上角標有果然公司的商標「」，該商標下方標有「腸保健康 輕鬆快樂」等廣告語；款2左側標有白色「尖角括號+益菌多」字樣的組合標識，該標識上方標有白色「發酵味含乳飲品」字樣，下方標有白色「Yijunduo」字樣。右側為一藍色方框，方框內標有白色文字「富含益菌因子factor」，方框下方以藍色字體標有產品淨含量。在款2包裝的中間位置以白色字體標有「腸保健康輕鬆快樂」等廣告詞。
一審法院認為：
本案系涉外智慧財產權侵權糾紛案件，根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》的規定，智慧財產權的侵權責任，適用被請求保護地法律。涉案商標系我國註冊商標，同時益力多本社等還就其指控的不正當競爭行為向我國法院請求救濟，故我國系本案被請求保護地，本案依法適用我國法律。本案涉及商標侵權及不正當競爭糾紛，對本案糾紛所涉的事實認定和法律適用問題，一審法院分析論證如下：
一、關於「養樂多」、「益力多」產品知名度的認定
本案被控商標侵權及擅自使用知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭行為。在商標侵權案件中，請求保護的註冊商標的知名度系判斷商標是否近似及賠償金額確定時需要考量的因素。而在涉及知名商品特有包裝裝潢保護的案件中，首先需要對請求保護的包裝裝潢所涉商品是否系知名商品作出認定。故「養樂多」、「益力多」產品的知名度系本案首先需要認定的事實。根據益力多本社舉證及果然公司確認的事實，「益力多」、「養樂多」產品實為同款乳酸菌乳飲品，兩款產品共同的英文名稱為「Yakult」。與該產品相關的生產技術、商標等權利均歸益力多本社所有。該產品在我國國內的生產和銷售由益力多本社在我國國內設立的全資子公司養樂多中國公司統一管理。益力多本社將上述產品的相關生產技術及商標許可給養樂多中國公司在我國國內成立的子公司，養樂多中國公司又通過與其旗下各子公司籤訂食品委託加工合同等方式委託這些公司進行生產，並由養樂多中國公司等各關聯公司統一組織銷售和推廣。
在實際的運營中，廣州益力多公司負責「益力多」產品在廣東地區的生產、銷售和推廣。證據表明，通過廣州益力多公司的經營，「益力多」產品在廣東省內各大城市的超市、商場均有銷售，廣州益力多公司也就「益力多」產品在廣東省內的宣傳和推廣投入了大量的費用。因此，在廣東省內的同類產品中，「益力多」產品應當佔有相當高的市場份額。正是「益力多」產品在廣東省內取得的良好的經營業績，廣州益力多公司2006年至2012年的主營業務收入和淨利潤與其國內其他關聯企業相比，均處領先地位。基於上述事實，一審法院認定「益力多」產品在廣東省境內已經取得了較高的知名度。
而涉案「養樂多」產品通過養樂多中國公司及其多家關聯公司的經營，在除廣東地區之外的其他全國各主要城市的各大超市、商場內均有大規模的銷售。同時，通過電視廣告、公交車身廣告、地鐵廣告、電梯廣告、戶外燈箱廣告及各大報刊雜誌等全方位的廣告宣傳，該產品已然成為一款全國家喻戶曉老少皆宜的乳酸菌產品，為我國國內消費者所熟知。故一審法院認定，「養樂多」產品已經在我國全國範圍內取得了很高的知名度。
二、關於商標侵權的認定
根據我國商標法的規定，未經商標註冊人的許可，在同種商品上使用與其註冊商標近似商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似商標，容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權的行為。故就本案被控侵權行為需綜合以下因素予以判斷：
1、被控侵權產品與涉案註冊商標核定使用的商品是否構成相同或類似商品。益力多本社主張權利的7個商標核定的商品類別包括乳酸菌、無酒精飲料、乳製品、牛奶製品、牛奶飲料等。現果然公司確認，雙方產品均屬乳酸菌及無酒精飲料，被控侵權產品與牛奶製品亦構成類似商品，一審法院對此予以確認。一審法院還認為，果然公司乳酸菌飲料的成分中包括脫脂奶粉等，系含乳製品，與乳製品、牛奶飲料構成類似商品。故一審法院確認，被控侵權產品與涉案商標核定使用的商品構成相同或類似商品。
2.被控侵權產品上使用的標識是否與涉案商標構成近似。益力多本社主張被控侵權產品上單獨使用的「益菌多」字樣，與第147698、147693、9291304號商標構成近似。被控侵權產品上將「益菌多」字樣與括號共同使用的方式，與第3039669、3039670號商標構成近似。果然公司將「益菌多」字樣和產品容器共同使用的方式，與第3029879、3029882號註冊商標構成近似。果然公司認為兩者並不近似，且「益菌多」是有益細菌多的簡稱，系乳酸菌飲料的通用名稱，果然公司在其產品上標註該字樣並非作為商標使用。
一審法院認為：
（1）被控侵權產品雖然也標註了其自有商標「」，但該標識較小，也非處於顯著位置。而果然公司在產品的單瓶容器及外包裝上均顯著標明了「益菌多」文字，對我國國內的消費者而言，其通常通過產品的中文標識來判斷商品來源，故該文字起到區分商品來源的商業標識作用，系作為商標使用。一審法院對果然公司認為其並未將「益菌多」作為商標使用的主張不予採納。
（2）判斷商標近似應當看其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構是否相似，或者其立體形狀、顏色組合是否近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與涉案註冊商標的商品有特定的聯繫。本案益力多本社主張的商標分為三個類別，分別為文字商標「益力多」、平面圖形和文字組合商標（以下簡稱平面組合商標）「」及立體圖形和文字組合商標（以下簡稱立體組合商標）「」。其中被控侵權產品使用的「益菌多」字樣與文字商標「益力多」僅一字之差，讀音相近，使用的字體也相似。涉案平面組合商標「」主體部分為文字「益力多」，果然公司將「益菌多」與括號結合使用的方式無論在文字的組成還是在圖形的構造上均與該平面組合商標構成近似。關於立體組合商標，立體組合商標中的立體圖形的構造為其「益力多」、「養樂多」產品的瓶身形狀。該圖形為上窄下寬的圓柱體形狀，由頂部、肩部、主體部和底部構成。其中頂部呈圓形，直徑小於底部；瓶身主體部位呈圓柱體形狀，與底部直徑相同。主體部位被一凹陷區分為上三分之一和下三分之二兩部分，在下三分之二的主體部位標有「益力多」字樣；頂部和主體部位之間通過上窄下寬的圓臺型肩部連接；底部是一個圓形。將被控侵權產品與該立體組合商標比對，被控侵權產品的容器採用了與該立體組合商標中的立體圖形幾乎完全相同的元素和構造，產品上標註的「益菌多」字樣也與立體組合商標上標註的「益力多」文字構成近似。故一審法院認定，果然公司將「益菌多」文字與其產品單瓶容器結合使用的方式在結構、形狀和整體視覺效果上均與立體組合商標構成近似。
（3）根據「益菌多」的詞義，該組合可以理解為有益細菌多的意思，但該組合併非固定的詞組，應為臆造詞。雖然「益力多」商品的高知名度主要在於廣東地區，但果然公司從事相同的行業，其不可能不知曉該商標及產品。中國文字博大精深，對果然公司而言，若欲在產品上表示其生產的產品包含眾多有益細菌的意思，其完全可以採用其他文字的組合，同樣能起到上述表達效果。「益力多」商標並無特殊含義，作為商標使用的顯著性和區別性較高。果然公司在知曉「益力多」產品在廣東地區的高知名度後，仍然採用了與「益力多」近似的「益菌多」作為其生產的同類產品的商業標識使用，果然公司的行為明顯具有攀附商標知名度的主觀故意。
3.產品是否構成混淆
一審法院認為，益力多本社就其產品瓶身+「益力多」文字所申請註冊的立體組合商標具有一定的特有性，其通過在瓶身上採用一凹陷部的設計，使瓶體區別於普通的飲料瓶體而呈現出一種特殊的構造。益力多本社將該商標用於其生產的「益力多」產品後，經過益力多本社及其關聯公司的宣傳和推廣，已在廣東省境內取得較高的知名度。該立體組合商標、「益力多」文字商標及平面組合商標與「益力多」產品已經建立了緊密的聯繫。兩者產品主要銷售區域在於各大超市及百貨商場，產品售價較低，主要的客戶群體為普通的消費者。對這些消費者而言，在琳琅滿目的超市及商場產品中，其在選擇這種低價的日常用品時，通常施加的注意程度較低。因此，果然公司在其產品的單瓶及五連排包裝上採用與涉案商標高度近似的標識容易造成相關消費者的誤認，誤以為系益力多本社產品或與其有關聯關係的產品，從而造成相關消費者的混淆。
綜上，「益力多」產品在廣東地區具有較高的知名度，果然公司在相同或類似商品上使用與註冊商標近似的標識，主觀上具有攀附益力多本社商標知名度的故意，客觀上易造成相關公眾的混淆。一審法院據此認定果然公司在產品上使用的「益菌多」標識構成對第147698、147693、9291304號註冊商標的侵害。果然公司將「益菌多」文字與括號結合使用的方式構成對第3039669、3039670號註冊商標的侵害。果然公司將「益菌多」標識和產品容器共同使用的方式構成對第3029879、3029882號註冊商標的侵害。
三、關於知名商品特有包裝裝潢的認定
如前所述，經過廣泛的宣傳和持久的經營，「益力多」產品在廣東地區具有較高的知名度，「養樂多」產品在全國範圍內更是具有很高的知名度。兩款產品的五連排包裝裝潢均採用了同樣的元素，即以左低右高的弧形彩帶為背景色，彩帶左側三分之一採用紅橙黃綠青五色的漸變色，右側三分之二採用紅色。在上述背景色上，左半側為一藍色矩形框，框內標有白色字體，框下以藍色字體標有產品容量。右半邊紅色背景色的區域內由上方「不完全封閉的橢圓形+文字」組合及下方文字組成。這種鮮豔的顏色組合，特別是左低右高的漸變色五色弧形色帶及藍色矩形框的元素組合能夠使該商品在同類產品中具有較高的識別性，起到區分商品來源的作用，應當作為知名商品特有包裝裝潢予以保護。
經將雙方產品的五連排包裝裝潢進行比對，果然公司第1款產品的五連排包裝裝潢也採用了與「益力多」、「養樂多」產品相同的元素，包裝裝潢構成近似。果然公司第2款產品經過調整後雖然也採用了弧形的背景色，但該弧形採用的系左高右低的弧線走向，且背景色以紅色為主，五色漸變色的元素被移至右上角不顯著的位置，佔整個包裝裝潢的比例非常少。果然公司還將藍色矩形框的位置也做了改動，並在整個背景色的上方飾以金色的色帶起到加強視覺效果的作用。該調整後的包裝裝潢大大減少了與「益力多」、「養樂多」產品包裝裝潢特有部分近似的元素。紅色弧形色帶系企業對其產品採用的一種常用的裝飾方式，益力多本社等對其產品知名商品包裝裝潢的保護範圍不應當擴展到對整個紅色弧形色帶的保護。故一審法院認定果然第2款產品的五連排包裝裝潢與「益力多」、「養樂多」產品包裝裝潢不構成近似。
四、關於民事責任的確定
就果然公司所實施的商標侵權及不正當競爭行為，果然公司理應立即停止，樂客瑪公司亦應立即停止銷售侵權產品。關於果然公司、樂客瑪公司銷毀庫存產品及相關宣傳資料，刪除網站上的相關宣傳信息，從銷售店召回尚未銷售的全部「益菌多」發酵味含乳飲品及宣傳資料並予以銷毀的訴請。果然公司表示在收到本案訴訟材料後其已要求銷售商銷毀庫存，果然公司及其銷售店內已無庫存及宣傳資料。益力多本社等對此不予確認。一審法院認為，益力多本社等對果然公司及其銷售店處尚有庫存產品及宣傳資料的主張未能舉證證明，一審法院對此不予採納。況且本案中被控侵權行為中已包括了果然公司在網站上的宣傳行為，故果然公司在本案第1項訴請中需承擔的停止侵權的行為包含了其在網站上的宣傳行為，益力多本社等在第2項訴請中再重複主張，已無必要。故一審法院對該項訴請不予支持。
益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司在本案中主張經濟損失100萬元，並表示果然公司應承擔的賠償金額歸益力多本社所有。鑑於益力多本社系本案商標權人並掌握「益力多」、「養樂多」產品的生產技術，同時還應產品生產商的要求提供產品的包裝。廣州益力多公司亦明確表示其「益力多」產品的五連排包裝裝潢歸益力多本社所有。故就本案中主張的商標權及知名商品特有包裝裝潢，益力多本社均有權作為權利主體或權利主體之一予以主張，上海益力多公司、養樂多中國公司請求將本案賠償金額均歸益力多本社的主張，未違反法律規定，一審法院予以準許。
關於賠償金額，一審法院認為，果然公司需就其在本案中實施的商標侵權及不正當競爭行為承擔相應的賠償責任。而賠償數額的具體確定，需按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。現當事人就權利人的損失及果然公司的侵權獲利均未能舉證，果然公司在本案中應承擔的賠償金額由一審法院根據以下因素予以酌定：1.「益力多」產品在廣東地區具有較高的知名度，「養樂多」產品在全國範圍內更是具有很高的知名度；2.果然公司的侵權行為具有多樣化、全方位模仿的特點。從產品單瓶容器到五連排的包裝裝潢均採用了與商標、產品近似的標識和包裝裝潢。在接到律師函後，雖然對第2款產品的五連排包裝裝潢進行了調整，但該款產品的單瓶容器仍然採用與註冊商標近似的形狀。果然公司攀附產品知名度的主觀故意非常明顯；3.根據果然公司網站顯示，果然公司佔地四十餘畝，廠房10,000餘平方米，累計飲料生產線六條，年生產能力達到100,000噸。儘管果然公司抗辯稱上述內容系用於宣傳需要，實際經營規模較小，但是果然公司至少應當具有一定規模的生產和銷售能力，其實施侵權行為所造成的不良影響涉及範圍較廣；4.果然公司系專業從事各種飲料類產品生產銷售的企業，其生產的產品類型多樣，侵權產品僅僅是其企業產品中的部分產品類別。一審法院據此確定，果然公司在本案中應承擔的賠償金額為50萬元。
益力多本社在本案中主張的合理費用包括公證費9,100元、翻譯費3,202元、查詢資料費10,788元、律師費250,073.97元，上述費用共計273,163.97元，現益力多本社在本案中共計主張合理費用20萬元。果然公司對翻譯費和公證費均無異議，一審法院予以確認。果然公司對查詢資料費和律師費認為金額過高。一審法院認為，有關查詢資料費均用於本案知名度證據的舉證所需，系本案合理費用範疇，一審法院予以認定。關於律師費，本案案情複雜，代理人為本案的審理提供了大量的證據，為本案案件材料的搜集、整理及庭審的準備所需工作量確實較大，果然公司應承擔的律師費由一審法院根據上述因素並結合相關律師收費標準予以酌定。現益力多本社在本案中共計主張20萬元的合理費用，尚屬合理，一審法院予以準許。
綜上，果然公司的行為侵犯了益力多本社註冊商標專用權並構成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢的不正當競爭行為，果然公司理應承擔停止侵權及賠償損失的責任。樂客瑪公司亦應停止銷售侵權產品。益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司在本案審理中申請撤回部分權利主張，與法不悖，一審法院予以準許。樂客瑪公司經一審法院合法傳喚，無正當理由未到庭應訴，視為放棄了相關訴訟權利，依法缺席判決。
據此，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第三項，第六十三條第一款、第三款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第二項，第二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款，第十條，第十一條第一款，第十二條，第十六條第一款、第二款，第十七條，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款，第四條第一款、第三款，第十七條第一款規定，判決：
一、果然公司於判決生效之日立即停止侵害益力多本社對第147698、147693、9291304、3039669、3039670、3029879、3029882號註冊商標享有的註冊商標專用權；
二、果然公司於判決生效之日立即停止使用與「益力多」、「養樂多」產品知名商品特有包裝、裝潢近似的五連排包裝、裝潢；
三、樂客瑪公司於判決生效之日立即停止銷售果然公司生產的「益菌多」發酵味含乳飲品；
四、果然公司於判決生效之日起十日內賠償益力多本社經濟損失50萬元；
五、果然公司於判決生效之日起十日內賠償益力多本社為制止侵權行為而支出的合理費用20萬元；
六、駁回益力多本社、上海益力多公司、養樂多中國公司的其餘訴訟請求。
本院經審理查明，一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。
根據雙方當事人二審中的訴辯意見，本案的爭議焦點主要有以下兩方面：
一、上訴人是否實施了商標侵權行為
上訴人認為，其在被控侵權產品上使用的「益菌多」商標是乳酸菌飲品的通用名稱。本院認為，註冊商標中含有本商品的通用名稱，商標權人無權禁止他人正當使用。在本案中，上訴人並未提供證據證明有關的法律法規、國家標準或行業標準規定「益菌多」屬於通用名稱，亦未提供證據證明相關公眾普遍認為「益菌多」已成為指代乳酸菌飲品的名稱。故上訴人主張「益菌多」為通用名稱的意見，本院不予採納。
上訴人認為，被控侵權產品單瓶容器與被上訴人的商品存在顯著區別，具體如下：1.上訴人產品的單瓶高度比被上訴人產品高出一個瓶蓋；2.上訴人產品單瓶較瘦，被上訴人產品單瓶較粗；3.上訴人產品單瓶底角是圓角，被上訴人單瓶底角是直角；4.上訴人產品與被上訴人產品在瓶蓋、瓶肩和瓶體下部所標註的文字和圖形不同。
本院認為，上訴人所主張上述區別主要是兩者產品的不同，而非被控侵權產品與上訴人的立體商標之間的差異，並且上述差異屬於細微差異，以相關公眾的一般注意力而言，不易察覺這些區別。一審法院已詳細闡述了被控侵權產品與上訴人的立體商標的比對意見，本院認同一審法院的比對意見及商品侵權的認定結論，不再贅述。對於上訴人的相關上訴理由，本院不予採納。
二、上訴人是否實施了擅自使用他人知名商品包裝、裝潢的行為
上訴人認為，娃哈哈公司在上世紀90年代已經使用五瓶裝乳酸飲料的外包膜組合，被上訴人並非該包裝的最早使用者。對此，上訴未提供任何證據予以證明，故本院對其相關意見不予採納。
上訴人認為，上訴人已經在產品外包裝上印製了「GR」圖形以及其他的標識，與被上訴人的產品具有顯著區別。本院認為，被控侵權產品外包裝上「GR」圖形以及「果然公司」標識字體較小，在整體包裝裝潢與被上訴人產品近似的情況下，以相關公眾的一般注意力而言，上訴人在外包裝上貼附的上述標識不足以防止混淆，本院對上訴人的相關上訴理由不予採納。
上訴人認為，「益力多」產品僅在粵語地區進行銷售，並非知名商品。本院認為，知名商品是在中國境內具有一定市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。就地域範圍而言，只要在特定的地域內知名就可以達到知名的要求，無需全國範圍內知名。他人在知名的地域範圍之外，倘若惡意使用他人知名商品特有的名稱、包裝和裝潢，仍可認定構成不正當競爭行為。上訴人僅以「益力多」產品未在全國範圍內銷售主張該產品不構成知名商品的理由，本院不予採納。
本院需要強調的是，個案中知名商品應當因需認定，如果被控不正當競爭行為的成立不以商品知名為依據的，法院對該商品是否屬於知名商品不予審查。本案中，上訴人的「益力多」產品主要在粵語地區進行銷售，而被控侵權產品並未在粵語地區進行銷售，在認定「養樂多」產品的包裝裝潢構成知名商品特有的包裝裝潢的情況下，已足以認定被控行為構成不正當競爭行為，並無必要再行審查「益力多」產品是否構成知名商品。一審法院認定「益力多」產品構成知名商品有所不當，本院予以糾正。但鑑於本案中上訴人主張的「養樂多」產品和「益力多」產品屬於知名商品特有包裝裝潢的相關要素一致，因此一審法院判決上訴人停止使用與「益力多」產品相近似的包裝裝潢，該裁判結果對上訴人的實體利益並無影響，本院予以維持。
綜上所述，一審判決認定事實清楚，裁判結果並無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣10,800元，由上訴人浙江果然食品有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 何 淵
審 判 員 陳瑤瑤
代理審判員 範靜波
二〇一七年六月二十八日
法官助理 陳蘊智
書 記 員 蔡 宇
案例來源：知產寶網站（www.iphouse.cn）