浙江省溫州市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2013）浙溫刑終字第404號
原公訴機關浙江省瑞安市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）鄭某甲。因涉嫌犯聚眾淫亂罪於2011年11月29日被取保候審。
原審被告人黃某甲。因涉嫌犯聚眾淫亂罪於2011年11月24日被取保候審。
浙江省瑞安市人民法院審理瑞安市人民檢察院指控原審被告人鄭某甲、黃某甲犯聚眾淫亂罪一案，於二○一三年三月一日作出（2013）溫瑞刑初字第187號刑事判決。原審被告人鄭某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，認為事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：1996年7月13日晚7時許，被告人鄭某甲、黃某甲與蔡某甲、莫某（均已判）等人約定，欲將賣淫女帶至原瑞安市仙巖鎮（現溫州市甌海區仙巖街道）竹溪村山上進行嫖娼。晚9時許，鄭某甲及蔡某甲與賣淫女毛某、董某談妥嫖娼價格後，帶該二名賣淫女至竹溪村山上一墳地裡欲發生性關係。鄭某甲又召集鄭某乙（已被勞動教養）、陳某、蔡某乙（均另案處理）至山上。隨後，黃某甲及莫某亦趕至山上共同進行淫亂活動。期間，鄭某甲及蔡某甲先後同賣淫女毛某發生性關係，黃某甲及陳某、鄭某乙、莫某先後與賣淫女董某發生性關係。尚未輪到的人員，均在一旁圍觀他人發生性關係，其中鄭某甲、黃某甲還互換對象進行性交。後林某（已判）從蔡某乙處獲悉信息後，召集王某（已被勞動教養）、黃勤虎、蔡某丙、黃某乙、邵某（均另案處理）等人上山。鄭某甲、黃某甲與蔡某甲、莫某等人性交完畢先行下山。林某和王某又分別同賣淫女毛某、董某發生性關係，邵某、黃某乙則用手撫摸該兩名賣淫女性器官。次日凌晨1時許，二名賣淫女同多人發生性關係後未得到嫖資欲離開時，仍被林某、黃某乙等人糾纏，後逃離現場並於次日報警。
案發後，被告人鄭某甲、黃某甲潛逃國外，分別於2011年11月29日、24日向瑞安市公安局投案並如實供述犯罪事實。
認定以上事實的證據有：被告人鄭某甲、黃某甲的供述，證人蔡某甲、莫某、鄭某乙、陳某、蔡某乙、林某、王某、黃某乙、邵某、蔡某丙、毛某、董某等人的證言，情況說明，勞動教養決定書，同案犯刑事裁判文書，戶籍證明及護照等。
原審法院以聚眾淫亂罪分別判處被告人鄭某甲拘役六個月，緩刑六個月；被告人黃某甲免予刑事處罰。
原審被告人鄭某甲上訴稱其意在嫖娼，並無聚眾淫亂的意圖和行為，情節輕微，尚未造成社會危害，又有自首情節，原判量刑過重，請求二審法院從輕改判。
經二審審理查明的事實、證據與原審判決所認定的一致，本院予以確認。
本院認為，上訴人鄭某甲、原審被告人黃某甲聚眾進行淫亂活動，系首要分子，其行為均已構成聚眾淫亂罪。鄭某甲、黃某甲均有自首情節，其中黃某甲犯罪情節輕微，均予以從輕處罰，並對鄭某甲適用緩刑，對黃某甲免予刑事處罰。關於鄭某甲上訴提出的意見，經查，鄭某甲在犯罪過程中積極尋找賣淫女並將賣淫女帶至山上，隨後又召集三人以上的人員至山上共同淫亂。在山上的墳地裡，鄭某甲夥同多人分別與二賣淫女進行性交，並在性交過程中與他人互換性交對象，而未輪到的人員則在他人發生性關係時在一旁圍觀，鄭某甲等人的行為已遠非普通的嫖娼行為，其訴稱不具有聚眾淫亂的意圖和行為的意見，與法律不符，且其作為策劃者、糾集者，行為積極，其要求從輕改判的意見，理由不足，不予採納。原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項和《中華人民共和國刑法》第三百零一條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三十七條之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
聚眾淫亂罪「雷區」及解析
一、同時嫖娼二名賣淫女，是否構成聚眾淫亂罪？
類似的判例基本沒有，對待此類案件須謹慎，因為存在一定的爭議性，嫌疑人主觀上具有聚眾淫亂、尋求刺激的故意，嫖娼者雖然是是通過破壞公共秩序的行為來尋求下流無恥的精神刺激的， 但賣淫女主要目的是為了賺錢營利並不是為了尋求刺激，而本罪的特點是這麼多人聚集在一起共同亂交、濫交。嫌疑人通過給付金錢的方式招嫖二名女性同時性交的服務，與聚眾淫亂罪的特點還是不同的，不能貿然的認定為犯罪行為，可以對嫌疑人做行政處罰。
二、招賣淫女過來淫亂，一般賣淫女不計算在「聚眾淫亂」人數中
賣淫女一般是為了報酬而一次服務於多人，其主觀上跟聚眾淫亂中滿足變態心理有所不同，一般不計算在「聚眾」人數中，簡而言之，如果二個男的招嫖一個女的，由於二個男的無法滿足「聚眾」要件而不構成犯罪，如果三個男的同時招嫖一個妓女，則三個男的可構罪。 或者二個男和一個女的再招嫖一個妓女，進行兩兩淫亂，則原先二個男的和一個女的則可以構成犯罪。
案例：四川省珙縣人民法院判例（2016）川1526刑初37號：被告人萬東升邀請胡長根、張峰，並召來一名賣淫女（身份不詳）到其家中淫亂， 萬東升、 胡長根、張峰被判刑。
三、雖是情人關係，為尋求刺激實施「 男男女」或「女女男」（俗稱「3P」、「雙飛」）也會被定罪
案例：安徽省霍山縣人民法院判例 （2017）皖1525刑初17號：葉某（男）和張某（女）長期保持不正當性關係，餘某（男）也和張某長期保持不正當關係，為了尋求刺激，葉某邀請張某到餘某住處，三人實施淫亂活動。
四、聚眾淫亂包括同性之間淫亂，且包括性交以外的性變態行為
聚眾淫亂罪侵犯的客體是社會公共秩序和社會風化，是男男、男女、女女之間自願在一起性交或者進行性變態的行為。「淫亂」，主要是指聚集男女多人在一起進行性交，即群奸群宿，也包括進行其他性變態行為，如雞姦、手淫等。
案例：上海松江區法院判例（2013）松刑初字第1393號：餘某（男）引誘張某、韓某（均為男性），位於本市閔行區某路的住處，以相互手淫的方式聚眾淫亂。
五、輪姦證據不足，改定聚眾淫亂罪
案例： 山西省太原市中級人民法院案例（2014）並刑終字第166號：被告人強某、趙某以唱歌、吃飯為由將郝某及被害人武某約出，後開房。在房間裡， 被告人強某、趙某先後與武某發生了性關係，武某有不情願反抗行為，一審對被告人強某、趙某以強姦罪認定。二審對 被告人強某、趙某改判為聚眾淫亂罪。
六、淫亂行為僅限於身體淫亂活動
本罪的淫亂活動僅限於身體淫亂活動，比如性交、手淫、口淫、雞姦等行為，如果 聚眾觀看淫穢物品、聚眾網上裸聊等不成立聚眾淫亂罪。行為不能有強迫性，否則應視情況認定為強姦罪或者強制猥褻罪。
七、淫亂活動不要求公開化
有學者認為，「只要性行為是秘密實施的，即使召集、邀約行為具有公開性，也不應當認定為聚眾淫亂罪」（張明楷《刑法學》）。我們認為該理解過於狹隘，現實中幾乎絕大部分聚眾淫亂案件的淫亂行為都系秘密的，這符合人性的規律。但即便淫亂行為是秘密的，聚眾淫亂者本身仍可以是一種蔑視社會、傷風敗俗心態，並且隨時預料到自己淫亂行為可能會被社會所知，侵犯了公眾對性的感情。「多人以上成年人基於同意所秘密實施的性行為，沒有侵害本罪所要保護的法益」的觀點並未被實務所接受。