在擬定仲裁協議時，法律適用問題常常被忽略。在國際仲裁中，在撤裁階段或者裁決執行階段，當涉及到對仲裁庭管轄權的爭論時，如何認定仲裁協議的準據法就極有可能成為一個非常重要的問題。例如，一方是否同意將爭議提交仲裁（Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) ([2020] EWCA Civ 6）；是否存在有效的仲裁協議（Abuja International Hotels Ltd v Meridien SAS [2012] EWHC 87 (Comm)）；當尋求止訴禁令的時候（Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO 「Insurance Company Chubb」 & Ors [2020] EWCA Civ 574）。在過去的2020年，判例法在仲裁協議的準據法認定問題上取得了重大發展。新加坡法院和英國法院對三宗涉及國際仲裁協議準據法認定的案件的審理，為研究普通法下仲裁協議準據法的認定規則提供了範例。本文主要探討的是英國法院在這一問題上的新發展。
2020年，英國法院在這個問題上取得了重要進展。在英國法院，仲裁協議準據法的認定是通過運用英國普通法衝突規範在確定合同準據法時所要求的三階段檢測法來實現的：是否有明確的法律選擇？如果沒有，是否有默示的法律選擇？如果沒有，仲裁協議與何種法律制度有最密切和最真實的聯繫？[1]特別值得一提的是，也是在這一年，英國法院在Enka案中第一次明確承認在確定仲裁協議準據法時適用有效原則。
首先，英國法院對於明示選擇的極大認可是毋庸置疑的。英國上訴法院在Kabab-Ji案[2]中確定，仲裁協議的準據法認定問題不僅在特殊情況下當對仲裁協議有明確的法律選擇時可以在第一階段得到回答，而且在其他情況下也可以在第一階段得到回答。如果合同結構作了此種要求，那麼主合同中明示的法律選擇可以相當於對仲裁協議進行了明示的法律選擇。在Kabab-Ji案中，案涉《特許經營開發協議》（「FDA」）規定合同爭議應由國際商會仲裁院在巴黎進行仲裁，FDA中約定的合同準據法是英國法。英國上訴法院基於合同第1條中「合同應被作為整體進行解釋」（It shall be construed as a whole）的約定，認為合同的法律選擇條款可以約束包括仲裁條款在內的整個合同，進而認為英國法是當事人明示選擇的仲裁協議準據法。可見，英國法院在Kabab-Ji案中通過對合同進行整體解釋的方法，擴大了當事人明示選定仲裁協議準據法的情形。英國上訴法院(第90段) [3]和最高法院 (第43段、 52段、 60段)[4]在Enka案中也都贊同這一結論。
英國上訴法院在Enka案的判決中指出，如果在第一階段可以回答仲裁協議準據法的問題，即是否明確選擇了仲裁協議的準據法，則不會產生概念上的困難。特殊情況下，我們可以發現當事人在仲裁協議中對仲裁協議準據法進行了明示約定。如果沒有約定，可以根據主合同的明示法律選擇或者此種明示選擇與仲裁協議條款相結合來認定。這也是Kabab-Ji案中的立場。英國上訴法院認為，這就是對整個合同進行解釋的問題了，也包括仲裁協議在內，如果主合同準據法不是英國法，那就要適用主合同準據法的解釋原則。這種解決辦法很可能局限於對主合同準據法進行了明確選擇的情形。如果沒有明確選擇主合同準據法，那麼就難以設想在何種情形下能夠證明對仲裁協議準據法進行了明確選擇。然而，上訴法院認為，並不是在所有或者大多數對主合同準據法進行了明確選擇的情形下，都可以得出結論認為對仲裁協議的準據法進行了明確選擇。只有在少數情況下，當案涉合同的語言和案件情形表明主合同準據法的選擇可以被恰當解釋為對仲裁協議準據法進行了明確選擇時，才能得出這樣的結論。
英國最高法院在Enka案中指出，仲裁條款的準據法很少在仲裁條款本身或合同的其他地方予以明確約定。但是，在一份與多個國家（或擁有其自身法律體系的領域）有聯繫的合同中，通常會有一項條款具體規定調整合同的法律。類似的典型條款例如，「本協議受[法律體系名稱]的法律管轄並依其進行解釋」。如果該合同中也包含一個仲裁條款，那麼在沒有合適理由做相反解釋的情形下，自然可以將主合同的準據法條款解釋為適用於該仲裁條款，理由非常簡單，仲裁條款是主合同的一部分，而當事人已經約定主合同受特定法律的管轄。正如Redfern and Hunter在Law and Practice of International Commercial Arbitration, 6th ed (2015) 第 3.12段所言，「既然仲裁條款只是合同中眾多條款中的一項，那麼有理由認為，當事人選擇的適用於合同的法律也適用於仲裁條款。如果當事人明確選擇了某特定的法律管轄他們之間的協議，那麼為什麼要用其他當事人並沒有選擇的法律來管轄協議中某個條款呢，難道僅僅因為這碰巧是仲裁條款嗎？」在Kabab-Ji案中，合同中某條款約定「本協議受英國法律管轄並依其進行解釋」，上訴法院同樣將該條款解釋為合同的所有條款都受英國法律管轄，包括在法國進行仲裁的仲裁條款。Kabab-Ji案合同中包含了這樣一條條款，即「本協議由下述條款組成……」，這進一步強化了上述結論。
對於上訴法院的觀點，最高法院並不認為只有在少數情況下，對合同準據法的明確選擇才應該被恰當解釋為對合同中包含的仲裁協議準據法進行了選擇。最高法院的觀點是，諸如「本協議應受[某一國]法律的管轄並依其進行解釋」這樣的條款自然應該被理解為，該國的法律應管轄和確定當事人所籤訂的包含仲裁協議的合同中所有條款的含義和效力。在最高法院看來，需要更多的證據來證明「本協議」指的是整個協議而不是協議的某個部分，這種觀點難以理解。
其次，關於沒有對仲裁協議的準據法進行明示選擇的情況下，如何判斷默示的法律選擇？在這個問題上，英國上訴法院偏離了Sulamerica案的判決，認為仲裁地是對仲裁協議的默示法律選擇，但是要考慮當事人之間的關係或者情境中一些相互抵消的因素（例如，如果仲裁協議依據仲裁地的法律無效）。最高法院不同意上訴法院的這一觀點，認為在這個階段，主要應該考慮當事人在約定主合同適用法時的意圖；如果當事人已經明示或默示對主合同準據法進行了選擇，那麼通常來說，該法律也應作為調整仲裁協議的默示選擇。
再次，如果沒有上述選擇，如何確定仲裁協議與何種法律制度有最密切和最真實的聯繫呢？最高法院在Enka案中認為，如果當事人選擇了仲裁地，那麼仲裁協議與仲裁地法律的關係最為密切，因為除其他因素外，這是最常用的連接因素，也符合國際法和國際立法政策。可見，根據目前的英國法律，在當事人沒有明示或默示對主合同的適用法進行約定的情況下，仲裁協議將受到仲裁地法律的調整。在Enka案中，多數意見認為，由於當事人沒有對主合同準據法進行明示或默示的選擇，因此需要考察第三階段，進而，由於仲裁地是倫敦，所以英國法為仲裁協議的準據法。
熟悉Enka案判決的人都知道，最高法院的判決是3-2，多數意見支持上訴法院的決定，但理由各異。這些分歧可能會給人一種感覺，那就是法律看上去像過去一樣令人困惑。然而，最高法院的決定其實並沒有看起來那麼大的分歧。多數派和少數派的一致意見多於他們之間的分歧。所有五位法官都同意，除有效原則外，主合同準據法的明示選擇就是對仲裁協議準據法的明示或默示選擇。這就表明了在大多數情況下，當主合同包含明確的法律選擇條款時英國法律的立場。
此外，英國最高法院明確肯定了英國法律中「有效原則」的存在，從而使英國判例與仲裁協議準據法的國際性做法相一致。在Enka案中，由於主合同中沒有明確的法律選擇才導致出現了分歧。值得關注的是，在確定仲裁協議準據法時，最高法院明確承認了有效原則。最高法院將有效原則作為英國合同解釋的一項原則，其歷史可以追溯到17世紀，具體表述為拉丁文格言「verba ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat」(ut res magis 原則)，意思是「對合同的解釋應使其有效而不是無效」。[5] 法院認為，在沒有明確選擇準據法的情況下，如果一個推定的適用法將使協議的全部或部分無效，那麼就應該適用有效原則。[6] 最高法院指出，有效原則是有目的性的。「締約方不能合理地將合同中的一項重要條款（如仲裁條款）視為無效的原則是一種有目的的解釋形式，其目的是儘可能以一種方式解釋合同的措辭，從而實現而不是破壞當事方可以認為具有的目標或目的」。[7] 這一原理符合《紐約公約》在條款設計中所暗含的維護仲裁協議並使之生效的有效原則。雖然法院用英文解釋了有效原則，但最高法院多數法官承認《紐約公約》在法律選擇規則中包含了類似的原則。值得注意的是，英國最高法院對有效原則的適用採取了一種廣泛的做法。它不僅適用於推定的法律選擇將使仲裁協議無效的情形，而且也適用於存在嚴重風險但不確定的情況，即推定的法律將使仲裁協議的目的受阻。
值得注意的是，在有效原則是否適用於仲裁協議的範圍而不只是適用於其有效性問題上，法官之間存在分歧。多數法官認為，有效原則除了適用於仲裁協議有效性外，還適用於仲裁協議的範圍；普通法和歐盟《羅馬 I條例》在衝突法中採取的一般做法是，將合同的效力和範圍（以及違約後果和解除義務的方式等其他問題）視為由同一適用法管轄。這很有道理，尤其是因為有效性和範圍問題之間的界限並不總是那麼清晰。
在2020年的判決中，英國法院闡明了將如何在當事人沒有作出明確選擇的情況下尋求確定仲裁協議準據法的原則。但是，多數意見的推理是否在世界各地其他法域澄清這一法律問題方面具有說服力，仍有待觀察。
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