本文原載於《北京仲裁》2019年第3輯，總第109輯。
●摘要
基於當事人意思自治的本質，保密性始終是國際商事仲裁的重要特徵。傳統觀點認為，由私人化延伸出的保密性理應是國際商事仲裁中的一項默示規定。但隨著仲裁默示保密暴露出的種種問題，加之近年來對仲裁透明度改革的呼聲越來越高，國際商事仲裁保密性正不斷從默示向明示轉變。從實踐來看，仲裁保密的明示相較於默示更符合現代商業社會的發展趨勢，也更適應仲裁公正與效率的價值需求。而在這一趨勢下，各方應聚焦實踐重新構建仲裁的保密性規則，推動仲裁保密性在現代商業社會下的新發展。
●關鍵詞
國際商事仲裁 仲裁保密性 意思自治
一、引言
2019年1月，國際商會仲裁院（International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）在更新的《國際商會給當事方和仲裁院的仲裁行為說明》（以下簡稱《國際商會說明》）中，為提高仲裁透明度提出了一項重要的制度創新。即對於2019年1月1日之後作出的裁決，推定仲裁院可以在通知當事人後不少於兩年的時間內公布該裁決的全部內容，同時當事人也有權反對全部或部分裁決的公布，或要求仲裁院通過編輯裁決等措施來確保保密。儘管該說明並不具有強制性，並且現行ICC仲裁規則依舊對仲裁裁決履行著嚴格的保密制度，但這一舉動的出現已經表明以ICC為代表的國際仲裁機構看到了當前仲裁保密發展的趨勢，其所反映出的仲裁保密明示化趨向已越發明顯。
實際上，ICC並非第一家主動公開仲裁裁決的仲裁機構。早在2009年，美國國際仲裁協會（American Arbitration Association，AAA）仲裁規則就提出仲裁機構可以有選擇地在隱去當事人身份之後公布部分仲裁裁決。但相較而言，ICC此次的做法在AAA的基礎上加大了對仲裁裁決的公開力度，即變為原則上公布完整裁決，只有當事人事先約定或提出異議時才改為不公開或經編輯後再予以公開。這一舉措從本質上將仲裁默示（opt-out）保密規則轉變為明示（opt-in）保密規則，從而引發了仲裁保密的制度性變革並顯現出當前理念的轉型。
因此，本文以仲裁保密從默示到明示的轉變為切入點，首先通過回溯仲裁默示保密的理論基礎與制度發展，明確默示保密從「絕對」向「相對」轉變的趨勢。在此基礎上，通過釐清當前仲裁默示保密存在的問題，並以問題為導向明確仲裁保密從默示向明示的理念轉型。最後，基於理念的轉型，筆者試圖提出在此背景下仲裁制度變革的具體方向，從而為仲裁保密性的發展提供可行的制度保障。
二、仲裁默示保密的理論基礎與制度發展
由於法官在社會中所代表的公正角色，以公開為原則的訴訟常常難以滿足商業主體維護商業秘密和商業聲譽的需要。而仲裁基於意思自治的本質，在私人性和保密性的維護上卻大有作為。雖然保密性聽起來是仲裁中不言自明的特點，但如何將其貫徹於具體制度則一直在理論與實踐中存在爭論。仲裁默示保密規則作為仲裁保密的「傳統立場」，長久以來為英國等國家一致遵循。
（一）仲裁默示保密的理論基礎
隨著政治國家與市民社會的分離，以商人和商業活動為基礎的商業社會作為市民社會的基礎與組成，擁有了自身發展的土壤。由商人共同體所形成的商人社會，以對盈利孜孜不倦的追求顯著區分於其他職業共同體，形成了自己獨特的倫理文化和行為規則。這一套由商人自治所構建的行為規則構成了近現代商事仲裁的最初形態，也決定了商事仲裁具有與依靠國家強制力保障進行的訴訟相區別的私人化本質和由此延伸出來的保密性特點。
基於商事仲裁意思自治的本質，當事人可以通過仲裁協議自主選擇私人的爭議解決方式，排除司法裁判的可能。其可以自主選擇仲裁員、決定仲裁程序以及確定爭議適用的準據法，使選擇的規則並非來自某個法律制度。當事人還可以通過仲裁協議自主賦予仲裁庭自裁管轄和作出裁決等權利，最後受到責任自負的約束。這樣一套以意思自治為核心的行為規則意味著商事仲裁實際上相當於合同的產物。
這種自主選擇方式反映到仲裁的保密性上，則意味著仲裁的保密規則可以來源於當事人在仲裁協議中的約定（可以是明示也可以是默示），也可以來源於當事人所選擇的仲裁法，還可以來源於當事人所選擇的仲裁規則。而以英國為首承認仲裁默示保密規則的國家則認為無論當事人是否表明，仲裁的保密性應作為默示條款存在於當事人的仲裁協議之中，但這種規定的合理性則需要我們從默示條款的概念和種類出發予以探討。
由於默示條款未明確寫進仲裁協議卻成了協議的內容並對當事人構成約束，法律對其限定的條件較為嚴格，不同來源的默示條款所經受的「考驗」也不盡相同。默示條款主要分為兩種：一種是「法律的默示」，另一種是「事實的默示」。法律默示的適用並不需要揣測當事人的訂約意圖，也無須考慮該條款的欠缺是否會影響完整的「商業效力」，而是基於廣泛的政策原因給予該條款立法的地位。對於事實默示，則需要強調「商業效力」。簡言之，若缺少這一默示條款，商業合同就無法順利和完整地進行，才符合事實默示的條件。
（二）仲裁默示保密的鬆動與堅持
濫觴於英美法的現代仲裁制度，在相關理論的形成上離不開判例的不斷推動。在國際商事仲裁的發展中，仲裁的私人性與保密性一直被認為有著不可分割的聯繫甚至具有相同的內涵，因而在仲裁實踐中並沒有被區別對待。這一傳統立場認為仲裁的私人性要求仲裁參與者在仲裁中負有對案件信息保密的義務，這也令仲裁的默示保密成為不言自明的規則。但由於私人性與保密性概念和範圍的界定較為模糊，默示仲裁保密規則的來源也未予明確，故在20世紀80年代中後期的實踐中產生了諸多問題，對這一傳統觀點的質疑聲音也開始不斷出現。最早在1984年英國Oxford Shipping v. Nippon案中，承租人因租約鏈的問題分別與船東和分承租人展開仲裁，其申請兩個仲裁同步開庭並得到了仲裁庭的支持。而船東基於仲裁的默示保密規則認為仲裁庭無權作出該決定，從而請求法院撤銷同步開庭的指令。基於仲裁是當事人意思自治的結果，法官明確了仲裁的默示保密規則並判船東勝訴，但由此帶來的該類爭議在仲裁程序上的困難引發了人們對仲裁默示保密規則的質疑。1995年澳大利亞法官在Esso v. Plowman案中表明的態度更對仲裁默示保密規則形成了極大的衝擊。其將保密性與私人性概念相區分，認為儘管仲裁具有私人性特點，但並不意味著仲裁本身必須是保密的。這一觀點被相關學者稱為仲裁保密問題的「當今趨勢」，同樣為美國、瑞士等國家所遵循，但這並未打破英國、法國、紐西蘭等國家對仲裁默示保密規則之堅持。
在1993年英國Hassnech v. Steuart案中，大法官科爾曼（Colman）從習慣做法、商業效用的角度強化了仲裁默示保密規則的地位，但也意味著判定默示仲裁保密規則需要經過個案檢驗。而在1998年Ali Shipping v. Shipyard案中，上訴庭大法官波特（Potter）推翻了之前判例的態度。其認為默示保密條款並非來自習慣做法或商業效用的考量，而屬於法律上的默示條款被硬性嵌入仲裁條款中，無須經過個案的事實檢驗，這一判定等於賦予了仲裁默示保密規則絕對的地位。長久以來，這一仲裁保密的法律默示原則成為英國、紐西蘭等承認仲裁默示保密的國家在後續實踐中所貫徹的制度依據。
所以，從普通法系的判例法發展來看，儘管長期以來以英國為代表的普通法系「保守派」高度堅持對仲裁保密性的維護，並通過對私人性與保密性關係的協調和習慣法及商業規則的把握，不斷地強化仲裁默示保密原則。但從其發展的歷程來看，以澳大利亞為代表的普通法系「改革派」已經認識到仲裁默示保密制度的缺失，並開始嘗試通過更為精細化的法律解釋將私人性與保密性相區別，從而令仲裁默示保密產生鬆動並推動了相關規則從「絕對」向「相對」的轉化。
（三）仲裁默示保密規則從「絕對」向「相對」轉化
商事仲裁保密規則的默示與明示之爭實際上只是對仲裁保密性以何種方式存在於仲裁規則中的討論，並不影響保密性在國際商事仲裁中的重要地位和實踐需要。仲裁的保密性作為商事主體保護商業秘密和降低商譽風險的重要工具，一直是仲裁用戶所關注的重點。這也能夠解釋為什麼處於負面宣傳並受特殊利益集團密切監督的行業，如能源部門，在調查中表示保密性是國際仲裁十分重要的特徵。因而，無論默示還是明示，兩者都只是在保密的限度和範圍上有所差異，建立全面的仲裁保密制度的目標卻是一致的。此外，無論默示還是明示都表明絕對的保密性並不存在，在仲裁制度中只存在相對的保密。而保密性究竟在哪些層面上應受到制約，可以通過對仲裁意思自治在現代商業社會中的伸展以及仲裁制度所應圍繞的效率與公平兩大基本價值予以分析。
仲裁雖然根植於市民社會並且以意思自治為前提，但其自身發展也體現出逐步規則化的過程。隨著近現代商業社會的建立和基於促進商業社會穩定發展的需要，商事主體由單純的自由解決糾紛、排除司法管轄逐步發展為通過建立一套完整、自治的法律秩序來解決商事糾紛，這一變化促使仲裁向著機構化及規則化的方向轉變。而在這一變化中，仲裁傳統的意思自治在現代商業社會中得到了更廣的延伸，不僅體現在以意思自治為基礎的仲裁協議制度中，也體現在仲裁庭對仲裁程序的管轄和控制中，同樣還體現在法院對仲裁司法介入的轉變上。這一過程也意味著源於意思自治的保密性規則同樣在現代商業社會中面臨著新的轉變，這一轉變主要體現在仲裁保密性與仲裁效率價值和公平價值的平衡之中。
1.仲裁保密性與仲裁效率價值的平衡
仲裁的便捷高效性一向是其相比於訴訟所具有的優勢之一。隨著商業社會的分工越發明顯，仲裁中的意思自治趨向類型化，相應的仲裁制度也更加專業化。而隨著跨國仲裁機構的增多，市場競爭越發激烈，對於效率的追求成為各仲裁機構爭取用戶群的重要砝碼。
仲裁的保密性源於仲裁的意思自治，因而保密性與效率的平衡從根本上成為意思自治與仲裁效率的價值衝突。對於承認仲裁默示保密的法域，在保密制度的貫徹上往往要面對保密制度給效率帶來的牽制。最為典型的就是當涉及多個關聯的仲裁案件時，由於默示仲裁保密的存在，在證據披露範圍、合併仲裁、同步開庭等方面往往有著不少的爭論。例如，在涉及多方交易的商品買賣合同、租船合同等類似合同中，夾在中間的當事人在同一事件中卻要同時面對兩邊的仲裁。此時其往往需要依賴於一方當事人在仲裁中所產生的證據甚至裁決書，向另一方當事人再進行索賠或抗辯。當然這只是面對雙方的情形，隨著商業交易類型化的發展，意思自治由傳統的雙方合意逐步轉變為多方合意，多方當事人陷入同一爭議的情形將會越來越多，也會逐漸複雜。倘若不能在仲裁保密性上予以相應的限制，仲裁高效率的優勢恐怕難以維繫。當合併仲裁、同步開庭不能成為仲裁保密性的合理例外時，在類型化的商事案件中原本傾向於仲裁的用戶或許會轉向能夠解決此問題的訴訟。
在實踐中，某些仲裁機構已經意識到對仲裁默示保密義務的過度維護所帶來的效率問題，最為明顯的改變體現在香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，HKIAC）仲裁機構的制度改革中。其於2018年對仲裁保密規則進行了修改，增添了仲裁保密義務的例外，其中就包括「為實現新增當事人、合併仲裁、多份合同單個仲裁」等情形。可見，隨著實踐的發展，即使承認仲裁默示保密義務的機構也開始不斷為仲裁的保密性增加範圍上的限制，以確保仲裁的基本效率價值不會因此而喪失。
2.仲裁保密性與仲裁公正價值的平衡
公正與效率是任何爭議解決方式都存在的兩大基本價值，仲裁也不例外。這兩者在相生相剋間維持仲裁制度的價值體系均衡，任何缺失都可能造成整個系統失衡。在確保仲裁效率的同時維護仲裁的公正性仍然是推動仲裁發展的重要動力，而仲裁的公正性需要從仲裁內部和外部兩方面來探尋。
從仲裁內部來看，對仲裁公正的保障則是對仲裁當事人意思自治的最大貫徹，仲裁機構通過對制度的完善和對仲裁員的監管兩個方面來實現仲裁程序的公正性。回歸到仲裁的保密性上，若認為仲裁保密具有法律默示的合法地位，那麼基於對當事人意思自治與合理預期的保護，仲裁員與仲裁機構理應成為仲裁保密性的義務主體，盡到對仲裁文件與資料的保密義務，排除仲裁參與者以外的第三人對仲裁的知曉。因而在仲裁內部，仲裁的保密性與公正價值相輔相成。
而從仲裁外部來看，對於仲裁公正的維護很大程度上依靠司法監督。雖然仲裁的本質在於當事人對裁判權的意思自治，但這種意思自治不能完全脫離特定的法律秩序。因為在得到國家法秩序承認之前，私主體行為的自由不過是個人自主性的體現，而只有在法律秩序存在後才能轉變為私法自治。另外，雖然在商事主體意思自治的努力下，仲裁取得了與訴訟競爭的一席之地，但這更多來源於政治國家對市民社會之妥協。仲裁庭的管轄權依靠法院禮讓而得以維繫，故仲裁庭的權力既來自當事人意思自治下的授權，也來自政治國家尊重意思自治的法律授權。司法在合理的限度內對仲裁予以監督實際上是對商業社會自治秩序的一種維護，因而仲裁保密性的延伸範圍在確保公正的司法監督上必須予以讓步。這意味著仲裁的保密性無論是明示還是默示，其範圍都無法合理延伸至確保仲裁裁決有效執行的司法程序或對仲裁瑕疵程序的司法救濟上。另外，公正要求對仲裁保密不言自明的一種限制還來源於對公共利益的維護。由於公共利益的內涵和範疇是各國基於國家主權自由裁量的結果，故該判斷在實踐中更多的是個案判斷，但公共利益作為仲裁保密的例外，允許披露相關信息與裁決已成為各國公認之準則。
三、仲裁默示保密的現實問題與理念轉型
從仲裁保密的理論和實踐起源來看，無論是默示還是明示，仲裁的絕對保密都已不復存在，相對保密成為世界範圍內所公認的原則。而無論是哪一種理念，最終都需回歸到規則體系的構建上。從默示保密規則來看，由於各國對默示保密程度認識的不同，導致默示保密的通用規則難以構建。從時代發展的需要來看，透明度改革的需要也不斷對默示保密規則的建立提出新的挑戰。基於這兩點，我們發現仲裁保密正逐步從默示轉向明示。
（一）默示保密通用規則難以構建
若承認仲裁默示保密規則的存在，那麼需要進一步討論的便是是否有默示的通用規則來確保保密問題在仲裁中的順利處理。統觀仲裁保密性的現狀，對仲裁保密性規則的探討並未在世界範圍內形成一致的觀點，而是由各國及各仲裁機構分而治之。因此，除了少數仲裁機構外，眾多跨國仲裁機構並未在仲裁保密性問題上作出詳細的規定，更多的只是列出原則條款或者乾脆處於空白狀態。這一現狀使得仲裁的默示保密規則在基本理論上都難以達成一致，更不用說為其建立一個詳細的客觀判斷標準。
仲裁默示保密通用規則的難以建立不僅在於理論界對仲裁默示保密是否存在這一基本問題未達成一致，更在於默示保密難以有效運用到仲裁實踐中。因為在不同的仲裁案件中，各方對仲裁保密性的要求各不相同，國家和仲裁機構難以制定統一的規則。目前跨國仲裁機構中對仲裁保密規則制定最為詳盡的當屬世界智慧財產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO），其對仲裁保密性的主體、客體、內容、程序各個方面都做了詳盡的規定。而WIPO對仲裁保密規則建立的具體化並不能說明仲裁默示保密通用規則具有建立的可能，因為WIPO仲裁規則作為專注於解決智慧財產權糾紛的規則，其用戶群體對仲裁保密性有著固定的需求，這恰恰說明了仲裁保密性是一個在不同類型的爭議中需要各自判斷的問題。實踐中仲裁保密規則的構建更多需要個案判斷，糾結於明示與默示的二元選擇反而使得規則的構建止步不前。這也能夠解釋為何面對眾多不同用戶群體的仲裁機構往往在保密性問題上未有明確的表態而僅作原則性的規定。
考慮到各國對仲裁保密性的態度不一以及保密性通用規則的難以建立，目前最大限度地維護當事人保密利益的方式則是由當事人在仲裁期間或仲裁發生前以具體、明確的方式訂立保密條款，當事人可以通過明示的方式確定仲裁保密的範圍、程度、期限、例外甚至怎樣予以執行。但現實中當事人不願意花費過多資源對保密條款進行談判，多數當事人依然認為仲裁條款本身含有默示的保密規則，或者他們認為在仲裁協議中納入的仲裁規則將保護他們在仲裁程序中所披露的任何信息。而事實是若缺乏當事人的明確約定，仲裁的保密性在實踐中多是難以確定的，當事人前期談判的疏忽會導致後期出現保密性問題時難有對策。
（二）透明度要求對仲裁默示保密規則的衝擊
仲裁默示保密規則的式微不僅由於其通用規則難以構建，更在於隨著現代商業的跨國化發展，仲裁用戶以及公眾對於仲裁透明度的要求不斷提高。如前所述，無論是明示還是默示，仲裁的保密性從「絕對」向「相對」的轉變已是不爭的事實，而如何轉變和規範才是促進仲裁發展的關鍵。透明度要求實際上為重新審視仲裁保密性的邊界提供了一個新思路，因為仲裁的保密性與透明度實際上是相互依存而非相互排斥的。但需要明確的是，透明度在哪些層面對仲裁的保密性造成了巨大的衝擊，並能夠為仲裁保密的邊界設計帶來思考？
從仲裁所應遵循的基本價值來看，透明度是基於仲裁公正價值而產生的概念，而仲裁公正價值一方面取決於仲裁庭是否根據當事人的仲裁協議作出相應的仲裁，即仲裁員是否具有獨立性和公正性。另一方面也取決於仲裁的外部監督，因為仲裁雖以意思自治為核心，但依然需要通過法秩序的承認而得以合法化，在保密性問題上則涉及案件利益相關方的監督需求。從上述兩點分析，可以更好地理解透明度要求對保密性限制的合理性及兩者的平衡關係。
1.仲裁員公正性的要求促使仲裁保密性進一步弱化
基於國際商事仲裁意思自治的本質以及仲裁機構呈現出的市場競爭機制，仲裁機構用戶對仲裁制度的需求成為引導國際商事仲裁發展方向的重要驅動力。而調查顯示，提高仲裁的透明度已經成為仲裁用戶對國際商事仲裁未來發展所提出的新要求。
當事人對於仲裁員能力不足與信息獲取渠道匱乏的不滿，使其對仲裁的公正性有所擔憂，因為這常常是造成「同案不同判」的原因之一。在國際商事仲裁中，當事人同意仲裁併非因為仲裁是最優選擇，而是因為它是當事人在公平公正的前提下能採取的爭議解決方式中對其不利因素最少的選擇。基於對仲裁程序公正性的要求，仲裁用戶表達了對仲裁員實行問責機制的需求，並且認為仲裁機構是最有能力通過提供必要信息來改變這種現狀的主體，尤其希望仲裁機構通過編輯或摘要的方式主動公布仲裁裁決。因為這不僅能夠反映仲裁員在裁決案件中的學術價值，更能夠使仲裁用戶更多地了解仲裁員的能力以及促進高質量裁決的產生，也便於仲裁用戶在今後的爭議中更有針對性地選擇合適的仲裁員。這也能夠解釋為何ICC在2019年更新的《國際商會說明》中採取了主動公開仲裁裁決的做法來彰顯其進行透明度改革的決心，主要是為了解決公眾對仲裁的信任危機以增強仲裁機構的公信力。
2.利益相關方的需求促使仲裁保密性進一步弱化
由於仲裁保密性的重點在於排除案外人員對仲裁案件信息的獲取，因此外部監督對保密性的衝擊更為明顯。具言之，在涉及利益相關方的問題上，對仲裁裁決不予公開的現狀使得仲裁得不到外部監督，同時使得仲裁「判例」制度難以建立，造成仲裁爭議的難以預測性和不穩定性，最終難以適應國際商業社會的快速成長。
「透明度規則」的產生始於對公共利益的關注，其在國際仲裁中的浮現並非始於國際商事仲裁，而是源於投資者與東道國之間的國際投資仲裁。這些案件通常涉及對東道國政府重要政策的批判以及對大量資金的索賠，使得國際社會開始呼籲在這些案件中提高仲裁的透明度以應對公眾的擔憂。而國際商事仲裁最早產生於商業社會，最初用於解決基於商業關係而產生的私人當事方之間的糾紛，例如有關貨物銷售、建築項目、船舶租賃等爭議，適用規則來自某國法律或從事特定商業類型的商人習慣法，故更多關注的是商事主體的私人利益。兩者的差異使得透明度改革在很長時間裡僅局限於國際投資仲裁的範疇。
但隨著仲裁「商事化」和「國際化」的發展趨勢，仲裁在現代商業社會中呈現出新的面貌，「透明度」也成為國際商事仲裁中不可或缺的要素。一方面，由於「商事化」，仲裁意思自治變得更加類型化，單邊仲裁協議與格式仲裁條款不斷湧現，使得仲裁用戶對同類型的仲裁裁決關注度越發提高，希望通過公開仲裁裁決來提高該類仲裁爭議解決的可預期性和一致性。另一方面，伴隨著仲裁「國際化」的趨勢，商事仲裁用戶從個人擴展到大型跨國企業，甚至擴展到政府，這一趨勢使得國際商事仲裁的裁決公正性關乎仲裁案件之外的相關群體利益，如上市企業的股東利益，涉及政府主體的商事合同中的納稅人利益，這一趨勢使得與案件有著共同利益的群體對仲裁裁決的公開產生了迫切的需要。
（三）仲裁保密從默示向明示的轉變
鑑於仲裁默示保密通用規則的難以建立和透明度要求對保密規則帶來的衝擊，仲裁的默示規則正不斷式微。在仲裁法層面，中國內地、中國香港及紐西蘭等法域的仲裁立法與實踐均表明，即使承認仲裁的默示保密規則，例外情況卻也在不斷增加，如中國內地通過要求上市公司披露重大仲裁案件擴大了默示保密的例外情況。而一向承認仲裁默示保密原則的法國更是在Nafimco v. Foster Wheeler Trading Company AG案中確立了仲裁保密義務存在的舉證義務，表明若當事人沒有明確的仲裁保密約定，則主張保密的一方將對默示保密規則的存在負有更高的舉證責任。在仲裁規則層面，一方面仲裁機構正通過仲裁保密示範條款來推動仲裁保密從默示走向明示;另一方面仲裁裁決的公開力度也在不斷加大。
就仲裁保密示範條款而言，國際律師協會（International Bar Association，IBA）就曾在《國際仲裁條款起草指引（2010）》中表達了對仲裁條款模糊性所造成爭議的擔憂，並且建議若仲裁當事人對於保密問題有所擔憂，應當將這一問題明確地反映在仲裁條款之中。ICC在《關於ICC仲裁規則下涉及國家及州實體的仲裁報告》中也傾向於認為，仲裁保密性或者透明度達到何種程度的裁量權應歸屬於當事人自己。因此ICC提出在合同談判期間，當事人可以通過修改ICC的仲裁示範條款，有效地加入保密協議來保證未來仲裁糾紛的私密性，並提供了該類保密協議的示範條款。ICC同時表明在合同中插入此類條款時，由合同引起或與之相關的任何爭議都將是高度保密的，除非法律要求披露某些信息，仲裁庭、仲裁機構和爭議當事方都有義務對仲裁予以保密。當然，ICC同時也指出當事人也可以基於意思自治達成更高的透明度，例如通過協議規定將仲裁裁決書、仲裁程序及相關文件予以公開。可見以ICC為首的各大仲裁機構正試圖通過示範條款的形式將仲裁保密問題的裁量權交到當事人手中，藉助仲裁意思自治這一仲裁制度的基石來推動仲裁保密的明示化發展。
從仲裁裁決的公開來看，雖然各仲裁機構對於公開程度的考量不盡相同。但不可否認的是，基於仲裁制度發展的需要，仲裁裁決的公開已成大勢所趨。美國國際仲裁協會是最早明確公開仲裁裁決的仲裁機構，其在2009年修訂的仲裁規則中開始允許公開經過編輯的仲裁裁決，即機構每月選擇公開一定數量的裁決、決定和裁定，以促進國際商事仲裁的研究。更引起公眾注意的則是前文所述的ICC在2019年1月更新的《國際商會說明》中明確作出主動公開仲裁裁決的決定。隨著一些知名仲裁機構公開裁決舉措的逐一頒布，對仲裁裁決公布的具體制度將成為國內外各仲裁機構實行透明度改革時所關注的焦點，這一趨勢將進一步弱化國際商事仲裁的默示保密性，屆時可能會有更多的國家與仲裁機構從承認默示保密轉變為強調仲裁保密需要明示。
四、仲裁保密明示化中的制度變革
仲裁保密的明示化是基於現代商業社會發展而面臨的必然趨勢。在這一變化下，如何應對仲裁明示化帶來的影響成為仲裁發展所應關注的焦點。就當事人而言，關注保密條款的自主構建已經成為不可迴避的義務，更大程度地維護商業秘密，需要當事人付出更多的時間成本對保密條款進行談判，或對仲裁機構的保密規則進行調查。在仲裁保密規則明示化的基礎上，仲裁員保密義務的建立也應該逐步明示化，以達到維護當事人保密利益的目的。因此，在仲裁機構化和制度化的當下，仲裁機構如何明細化仲裁保密規則已成為平衡透明度與保密性的關鍵，這也是仲裁機構在仲裁發展中獲得競爭力的重要保障。
（一）當事人應關注保密條款的自主構建
各國對仲裁保密性理念與實踐的差異使得仲裁保密的通行規則難以建立，加之對透明度改革的呼籲，仲裁從默示被推向明示是必然的趨勢。而從仲裁當事人的角度考量，這一轉變並非對當事人仲裁保密預期的損害。起初賦予仲裁保密法律默示的地位實則給當事人帶來了一種誤區，即當事人長期認為不通過對保密性規則的自主建立和關注就能夠獲得仲裁保密的商業效益。實際上，國際商事仲裁制度的根本價值在於憑藉商人們的意思自治，能動地發現世界各地各個法律秩序或者整體法律秩序中最符合商業倫理和創新要求的法律規則。因此在仲裁默示保密逐漸式微的當下，仲裁保密性又回歸到了當事人意思自治的範疇，當事人對仲裁保密意思自治權利的行使也意味著商人主體在追求商業保密效益的同時必須為此付出相應的努力，無論是對所選擇的仲裁規則或仲裁法相關內容的調查，還是對自主建立保密條款所付出的談判成本，都是仲裁自主選擇、責任自負的本質要求。
具體到仲裁保密條款的制定上，由於商業社會不斷向著國際化和類型化的趨勢發展，其日益呈現出複雜的特點，因此保密性問題在很多情況下也成為個案問題。當事人需要明確自己所從事的商業活動對商業秘密的保護力度需要達到怎樣的程度，這一判斷沒有任何人可以代替當事人去評判，所以當事人自己成為維護仲裁保密性最有力的支柱。一方面，仲裁當事人可以尋求在仲裁保密制度上規定較為完善的仲裁規則，從而降低自主約定一套保密規則帶來的時間成本;另一方面，當事人需認識到由於仲裁保密性個案的特殊性，大多非針對專業商事領域而設的仲裁機構難以對保密性規定得過於詳細，更多採用示範條款的形式對當事人進行引導。所以，當事人自己對保密程序需要有所評判，對於條款制度更需要自主商議和構建，從仲裁保密的主體、客體、內容、期限到責任的規制各個方面都需儘可能地納入考量的範疇，而非企圖將一切制定保密規則的成本轉嫁到仲裁機構上。
（二）仲裁員對仲裁的保密義務應明示化
由於仲裁保密性涉及的主體不僅局限於當事人自身，更涉及行使仲裁裁決權力的仲裁員。在默示保密的情況下，仲裁保密的規制主體當然包括仲裁員。然而隨著仲裁明示化的發展，尤其是在仲裁規則沒有對仲裁員的保密義務進行規定的情況下，仲裁員逐漸退出仲裁保密義務的規制範疇。所以仲裁保密義務如何更好地規制仲裁員，成為仲裁保密制度建設的又一關鍵。在明確仲裁保密義務是否可以對仲裁員形成合理規制前，我們需要先釐清仲裁庭與仲裁當事人間究竟具有怎樣的法律關係。
一方面，當事人選擇將爭議交由某仲裁機構進行仲裁或者單獨指定仲裁員進行臨時仲裁，使得仲裁員與當事人之間形成了一種服務合同關係;另一方面，仲裁員與當事人之間除了以提供仲裁服務為標的的合同法律關係外，還具有以作出仲裁裁決為標的、以法律規定為準繩的身份法律關係。倘若仲裁規則並未對仲裁員在仲裁中的保密義務進行相應的規定，抑或當事人並未選擇涉及對仲裁員保密義務的仲裁規則，那麼對仲裁員保密義務設立的依據從何而來？若認為該依據來源於當事人與仲裁員間所形成的服務合同關係，這便取決於當事人與仲裁員間的意思自治，需要雙方自行訂立相應的保密協議予以規制;若認為該依據來源於仲裁員以作出仲裁裁決為標的的身份法律關係，那麼就要從維護此種身份法律關係的需要進行探討，即是否需要基於確保仲裁裁決公正、有效地作出而對仲裁員附加仲裁保密義務？仲裁員在作出裁決上負有獨立與公正的責任，而保密義務是基於仲裁當事人本身商業利益的需要附加於仲裁員的義務，與仲裁裁決作出的公正性難有聯繫。此外，如前所述，對仲裁員的公正性要求逐漸使得仲裁保密性進一步弱化。因此，仲裁保密性並不來源於仲裁員與當事人間的身份法律關係，而來源於當事人與仲裁員所形成的服務合同關係。
在明確了仲裁員保密義務來源後，即可推出仲裁員的保密義務也應當在服務合同關係中予以明示化。這一義務一來取決於仲裁機構是否基於用戶需要在制度上對仲裁員施加了此項義務。二來取決於當事人是否對仲裁員的保密責任予以了明確，只有在明示化的情況下仲裁員才受到該義務的約束。當然從實踐來看，有不少仲裁機構出於用戶對仲裁保密性需要的考慮，在仲裁制度中對仲裁員的保密義務有所規定。但在保密明示化的趨勢下，這些規定不能僅停留在原則層面，更需要進一步明細化。
（三）仲裁機構應推動保密規則的設計與完善
隨著仲裁機構管轄權的合理擴張，仲裁機構日益成為引導商事仲裁發展的中堅力量，而引導其發展的最佳方式就是建立清晰和完善的仲裁規則。明示與默示的選擇只是推動制度建設的一種手段，無論是哪一種理念選擇，最終的目的都要回歸到如何平衡保密性與透明度的關係問題上。以AAA與ICC為例，建立附條件的裁決公開制度是平衡保密性與透明度的嘗試之一。目前，絕大多數仲裁機構在實踐中都會有選擇地對仲裁裁決加以編輯後予以公開。但由於缺乏體系化的制度，加之仲裁用戶依然對保密性抱有期待，裁決的公示力度依然較小，即使有所公示也只是簡單地公布部分裁決甚至只是摘要。因此如何合理設計裁決公開規則則成為仲裁機構未來所應關注的重點與獲得競爭優勢的關鍵。
需明確的是，仲裁的本質依然是當事人的意思自治，仲裁機構管轄權的擴張不能忽視對當事人意思自治的尊重，反映到保密性問題上則是不能侵犯當事人對仲裁保密性的合理預期。以ICC為例，對其制度變革評判的關鍵在於審視這一制度是否損害了當事人基於意思自治享有的合理權利。儘管《國際商會說明》並不具有強制性，但其第40條至第46條依然反映出ICC在仲裁保密規則上的制度理念。具言之，ICC在公開仲裁裁決中設置了相應的條件。第一，當事人意思自治優先，若當事人約定了保密協定，則仲裁裁決公開需受到當事人具體同意的約束;第二，當事人對仲裁裁決的公開具有異議權，即在裁決公布前，當事人可以提出異議或要求裁決經過特殊處理後才能夠被公開。但對於什麼樣的異議能夠被仲裁院秘書處採納，以及當事人需要提出怎樣的材料證明異議的合理性，規則都沒有作明確的規定。這種模糊性的條件設置使得仲裁裁決公開與否的主導權掌握在仲裁院的秘書處手中，賦予了仲裁院極大的自由裁量權。其實際效果是將仲裁保密制度的主導權從當事人轉移到仲裁院手中，從而確保仲裁裁決公開所帶來的透明度效益，而對當事人意思自治的保障和保密性的維護依然有所欠缺。
因此，對於各仲裁機構的規則改革而言，在建立仲裁裁決公開制度時需要一套全面的規則平衡好透明度與保密性的關係，運用到具體制度上則需要在兩個方面加以細化。一是如何規制仲裁機構對經過編輯的裁決所應負的審查義務，二是如何確定當事人在對裁決公開的異議權上所應負的舉證義務。仲裁機構在制度變革上應當對裁決公開制度予以細化，避免強硬的透明度改革侵犯到當事人的合法權益甚至破壞仲裁意思自治這一制度基石。
五、結語
國際商事仲裁的默示保密規則根植於仲裁當事人意思自治的本質，由仲裁的私人性延伸而來。英國在早期即通過判例的形式確立了仲裁保密的「法律默示」地位，這成為仲裁保密性的「傳統觀點」。但隨著對仲裁私人性與保密性概念的區分以及默示保密規則在具體實踐中產生的種種問題的出現，以澳大利亞為首的眾多國家否認了仲裁的默示保密規則，強調仲裁需要明示，默示與明示在理論上的爭辯持續至今依然未有定論。
但從仲裁的公正與效率兩大基本價值來看，仲裁默示規則已然受到了極大的挑戰。從現代商業社會發展的需要來看，相較於仲裁默示規則，仲裁的明示化更符合仲裁「商事化」與「國際化」的需要。事實上默示和明示之爭的二元討論意義並不明顯。相較而言，為仲裁保密確立統一規則，在個案之中審視保密性是否事關當事人「真正的利益」，以及對透明度的要求是否個案「真正的需要」才是明智之舉。
在仲裁保密制度面臨變革的當下，我們需要明確這一轉變所帶來的影響。首先，對於仲裁當事人而言，仲裁保密逐漸回歸到需要當事人意思自治的範疇，仲裁保密規則的自主構建已經成為當事人難以規避的審慎義務，唯有如此才能夠最大限度地滿足自身商業秘密的需要。其次，對仲裁員保密義務的規制也成為滿足當事人保密需要的必備條件。在保密走向明示化的當下，無論是通過當事人與仲裁員間的合同約定還是仲裁機構基於用戶需要對仲裁員施加相應義務，仲裁員的保密責任都必須隨之明示化。最後，如何平衡好透明度與保密性的關係是仲裁保密制度未來所要解決的難題。以ICC為首的各大仲裁機構需要通過更明細化的規則，在推動透明度改革的進程中維護好仲裁當事人的保密利益，以維持仲裁保密性的優勢和仲裁機構在仲裁市場上的競爭力。
袁銘蔚，華東政法大學國際法學院碩士研究生;
馮碩，華東政法大學國際法學院博士研究生。
編者註：
①為方便閱讀，腳註、英文摘要及關鍵詞從略。
②《北京仲裁》致力於為實務人士提供交流辦案經驗的平臺、為理論研究者提供豐富的研究素材、為關注仲裁、調解等多元化爭議解決機制的讀者提供了解知識與信息的窗口。
信息源於：北京仲裁委員會