勞動關係是勞動權利義務的基石，辨別勞動關係是否建立、存續如何，是處理勞動爭議案件的起跑線。確認勞動關係之訴作為一個獨立事項，列在《勞動爭議調解仲裁法》第二條適用範圍第一項，其勞動爭議處理中的重要地位不言而喻。然而，與之不對應的是，現有法律法規對「勞動關係」的界定並未明確，由此引發實踐中對勞動關係相關問題的標準不一。本文將圍繞勞動關係概念問題、確認之訴的獨立性、仲裁訴訟時效、正反確認等相關問題，結合法律法規、司法解釋，對確認之訴略加探討。
一、勞動關係概念辨析
（一）勞動關係有宏觀與微觀之分。宏觀的勞動關係是社會經濟框架下的勞資關係。資本與勞動是社會發展的必然產物，資本在僱傭勞動中引發的制度機制、調節機制是宏觀勞動關係關注的對象，在我國，宏觀勞動關係指向的是政府在調節資方與勞方整體關係中產生的一系列制度規範、調節機制。2015年3月中共中央國務院《關於構建和諧勞動關係的意見》是調節宏觀勞動關係領域的綱領性文件。
（二）微觀勞動關係是指具體到某一勞動者與用人單位之間就勞動過程形成的勞動權利義務關係，由此引申出勞動者與用人單位的具體權利和義務，責任和後果。本文要探討的勞動關係均是指微觀勞動關係。
（三）「勞動關係」文義溯源
探討微觀的、具體化的勞動關係的命題，有必要追溯其文義的流變，從而考察這一概念的源流與現狀。
1、1993年9月，原勞動部《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例若干問題解釋》第二十一條，在解釋《條例》三十九條中「工人」包括哪些對象時，解答「包括與國家機關、事業單位、社會團體依法確立勞動關係的固定工人、合同制工人、臨時工人等」。
2、1994年7月，《勞動法》第二條「在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關係的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關係的勞動者，依照本法執行」。
3、1994年9月，原勞動部《關於勞動法若干條文的說明》第十六條「建立勞動關係的所有勞動者，不論是管理人員，技術人員還是原來的固定工，都必須訂立勞動合同。「應當」在這裡是「必須」的含義」
4、1995年8月，原勞動部《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第2條「中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關係，即勞動者事實上已經成為企業、個體經濟組織的成員，並為其提供有償勞動，適用勞動法」。
第17條「用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關係，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定進行賠償」。
第82條「用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關係，並符合勞動法的適用範圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案範圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理」
5、2005年原勞社部《關於確立勞動關係有關事項的通知》「用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
6、2007年《勞動合同法》第二條「中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。」
第七條「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。用人單位應當建立職工名冊備查。」
通過梳理上述文件和法條，可以看出：
1、文義的不穩定性。相關文件中與「勞動關係」搭配的短語有「確立、形成、存在、成立、建立、確認」。由於漢語表意的抽象性，我們可以理解前述系列謂詞表達的意思都指向於同一客體——勞動者與用人單位處於特定的權利義務關係模式之下——「勞動關係」。當然，透過這一系列的謂詞列舉，我們也可以體察到「勞動關係」這一客體的不穩定性，至少在文義上，還存在不穩定、不統一之處。
2、從「形成」到「建立」，法律關係定位更精準。《勞動法》在描述調整對象時用了「形成」一詞，《勞動合同法》則統一為「建立」，並且明確，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係。這一細微的變化，表明了立法技術的成熟，將勞動關係的建立界定到用工第一日更加精準化，標記出具體時點，更有利於對勞動者的保護，也有利於實踐操作。
3、外延逐步完善。上述文件中，涉及對「勞動關係」的實質標準作出闡述的是兩個文件，一是《關於貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》（若干意見），二是《關於確立勞動關係有關事項的通知》（確立通知），其他的文件和法條，都在表達一種觀點——勞動關係就是「有合同的勞動關係」+「無合同的勞動關係」。若干意見和確立通知則對勞動關係的外延與內涵進行了描述。略微缺憾的是支撐概念體系的文件層級效力相對較低。
4、現有文件對勞動關係判斷的標準。《若干意見》首次提出「成員化」的標準，即勞動者事實上已經成為企業、個體經濟組織的成員，並為其提供有償勞動；《確立通知》在「成員化」的基礎上，加入了主體資格要素、報酬對價要素，並且對「成員化」的標準進一步細化為制度從屬性，管理從屬性，業務從屬性。如果把報酬對價要素上升為合同財產屬性，從現有文件中，我們可以提取出「勞動關係」的三要素標準：主體適格性、身份從屬性、合同對價性（報酬有償性）。
綜上，對「勞動關係」概念小節如下：
1、「勞動關係」有宏觀微觀之分，宏觀指政府調節社會關係，微觀指具體勞動者與特定用人單位的關係；
2、微觀化「勞動關係」一詞的概念尚未穩定，通說認為勞動關係包括「有勞動合同勞動關係」與「無合同勞動關係」；
3、結合現有文件，對勞動關係的實質判別標準有三個：主體適格性、身份從屬性、合同對價性（報酬有償性）。
（四）單純的工資、社保關係未必建立勞動關係
勞動者一旦成為用人單位的一員，就開始受到勞動法律法規一系列的保護，工資、保險、福利、勞動保護、休息休假。毋庸置疑，如果勞動關係處於和諧穩定的狀況下，勞動待遇一定是隨著勞動關係的建立而產生的，可現實中並非那麼和諧，大量的私企剋扣待遇、不交保險、拖延補償的現象屢見不鮮。在現實中，勞動關係並不等於法定待遇，所以勞動爭議案件層出不窮，逐年增長。我們試圖用列舉法構建勞動關係的外延邊邊角角，有可能出現以勞動待遇作為判別勞動關係標準的邏輯問題。比如說，某一職工個人銀行帳戶顯示，每月定期有錢從某單位帳戶上撥付，單就此，我們並不能完全認定雙方就建立了勞動關係，有可能該員工是一名農民工，單位依照《保障農民工工資支付條例》在行使代付職責，也有可能該職工是派遣公司委託帳戶發放。還有社會保險，實踐中確實存在掛靠交社保的現象。各地法院近年來已經通過案例表明，單純的以勞動待遇認定勞動關係的邏輯並不成立。應當說，建立勞動關係必須支付勞動待遇，單純具有勞動待遇的現象，未必一定是勞動關係。由此可見，勞動關係三要素應當是並存的，缺少一個，都會導致關係的不周延。
二、確認勞動關係之訴的若干問題探究
作為一項請求，被獨立的列舉在《調解仲裁法》二條一項，其地位不可謂不重要。正如前文探討「勞動關係」本質問題得出的模糊性一樣，確認勞動關係之訴，雖被列舉，但對其訴本身的規定和研究也相對缺乏，導致出圍繞確認之訴，產生了種種爭議。例如確認之訴涉不涉及時效問題、確認勞動關係領域是否存在積極確認和消極確認、確認勞動關係之訴的利益標準等等。介於此，有必要從確認勞動關係之訴的由來、功能等角度，作一定的梳理分析，試圖尋找問題答案。
（一）確認之訴的由來
確認勞動關係，以立法的形式成為一項獨立的仲裁事由起於2008年5月1日的《勞動爭議調解仲裁法》，在確定受理勞動爭議案件範圍時，將「因確認勞動關係發生的爭議」列在第一項，足見其重要性。2008年4月1日起施行的最高院《民事案件案由規定》也將確認勞動關係作為民事訴訟的一個獨立案由。而事實上，勞動仲裁機構受理確認勞動關係案件的實踐早於立法。早在2005年原勞動部《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發【2002】12號），其中第五條規定「勞動者與用人單位就是否存在勞動關係引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁」。在此文件之前，未見有關文件對單純的確認關係之訴作為仲裁事項，筆者認為，核心的因素是工傷認定。2004年1月1日施行的《工傷保險條例》規定，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關係（包括事實勞動關係）的證明材料，隨後的《工傷認定辦法》規定，提出工傷認定時應提交勞動合同文本複印件或其他建立勞動關係的有效證明。這一規定，直接導致了確認勞動關係事項成為獨立於其他的仲裁事項。理論上，工傷認定是人社部門一項行政確認權，但基於現實用工的複雜性、工傷案件的多發性、矛盾利益的衝突性，勞動部門不得不另闢蹊徑，給紛繁複雜的工傷認定引出一條通道。
（二）確認勞動關係之訴的範圍
我國的訴訟法體系對訴訟行為強調的是訴權。具備訴權方能得以起訴。《民事訴訟法》第119條規定了起訴的條件「（一）原告是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和實事、理由（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄」。確認勞動關係之訴，在法院階段適用民事訴訟的規定，同樣適用起訴條件。而然，如果僅限於四項起訴條件，確認勞動關係之訴有可能會導致確認權的濫用。因為該四項起訴條件是起訴形式要件，我國訴訟法對訴的實質要件——訴之利益缺乏規定，如果不在確認之訴中加入實質要件加以甄別，必然對造成訴權的濫用。在三大訴權之中，確認之訴不同於給付之訴、形成之訴，它看起來並不是那麼旗幟鮮明的要求被告給予什麼、排除什麼、執行什麼。具體到勞動爭議中，如不對確認之訴加入利益審查，可以假設一種極端情況：仲裁、一審、二審判決用人單位給付勞動者工資、補償金的案件，單位無法就本訴上訴，可以重新申請不確認勞動關係之訴，使得勞動者陷入時間消耗戰。所以談及確認勞動關係之訴的範圍問題，實際就是要在符合起訴形式要件的基礎上，進一步界定確認之訴中訴的利益審查標準問題。
訴的利益，通過是指原告在面臨危險和不安時，為了去除這些危險和不安為訴諸於法的手段，而謀求判決的利益及必要，這種利益由於原告主張的實體利益現實地陷入危險和不安時得以產生（日 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，1996）。圍繞訴的利益，學界普遍認為應當從對象、手段、現實的必要性入手進行考察。放諸於確認勞動關係之訴，也應當圍繞對象、手段、現實的必要性進行考量。
1、確認勞動關係之訴對象的適當。對象層面，存在三個問題。一是是要區分確認請求是界定法律關係還是實事行為。申請人（原告）不能就事實的存在與否提出確認之訴，只能針對法律關係的爭議提起確認之訴。事實屬於認知的範疇，認定具備某種法律關係才涉及權利義務效果。例如，某員工提出請求，要求確認其已達60周歲可辦理退休，該請求屬於實事，並非通過確認之訴法律關係進行調整；二是確認勞動關係是特定的針對於勞動關係建立階段的法律關係，並不能泛化到勞動過程。例如，某員工要求確定自己是單位經理，倘若僅此一項單純的請求，看似屬於履行勞動關係的內容，但實質並非前文所指向的構建勞動關係「三要素」的判斷對象，也屬於一定程度上的認知問題，不應當納入確認範圍；三是確認勞動關係應當是當下的，可以是過去的，不能是未來的。訴訟學界普遍認為確認之訴應當是當下的，不包括過去和未來，筆者認為，勞動關係的確認可以追溯過往，不包括未來，由於勞動力流動的自由和用人主體的變化，將來的勞動法律關係具有不確定性，無法確認。但對過去的勞動關係，應當允許追溯，因為確認勞動關係背後隱含著債的追索權，如果一概否定對過去勞動關係確認的權利，一定程度上會剝奪勞動者追索的權利。是否涉及時效問題，後文討論。
2、確認勞動關係方式（手段）的必須性。所謂手段的必須性是指，當事人選則確認之訴確屬必須，而無選擇。在可以提起給付之訴（工資、補償等利益給付性）的情形下，沒有提起給付之訴，而是對給付請求權提出確認之訴，就不具有確認之訴的訴的利益。例如，一個員工離職沒有拿到想要的補償，轉而申請仲裁，要求確認從某時點與該用人單位存在勞動關係，同時列出各項補償請求，該訴狀中的確認請求實則沒有必要，因為完全被給付之訴兼容掉了。
3、確認勞動關係之訴的現實必要性。可以理解成要考量申請人（原告）提出一個確認勞動關係請求背後出於什麼目的，是不是出於解決自身權益問題的必要與實效。這也是判斷確認之訴範圍的核心問題，所謂利益相關。如果，一個員工因為工齡長短的問題，提出確認之訴，經過審查該工齡問題不涉及任何工傷認定、保險待遇、福利待遇等事項，針對該單純的請求，應當不予受理，因為該請求雖然雙方存在爭議，但處理結果並不給雙方帶來任何實質的權利義務的變化，不具備訴訟利益，如果僅因為雙方看法觀念的爭執，就通過確認之訴來解決，勢必造成仲裁、訴訟資源的浪費。筆者認為，現階段，在單純的確認之訴中理應認定為具備訴的利益的，應當包括如下幾個方面：一是基於工傷認定中勞動關係確認；二是基於工作年限年限問題引發的保險待遇；三是基於職業病認定有關崗位、工齡等；四是基於賠償損失引發的勞動合同的無效或部分無效；五是其他因具有特定勞動保障待遇給付引發的確認之訴。
（三）確認勞動關係之訴時效問題
確認勞動關係之訴是仲裁訴訟權利，受程序法調整，不得不面臨時效問題的探討。
1、確認勞動關係之訴應當受一年期限的申請時效約束
《調解仲裁法》第二十七條規定的勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第二十六條本規則第二條第(一)、(三)、(四)、(五)項規定的爭議，申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。從文義邏輯上分析，確認之訴屬於《調解仲裁法》第二條列舉的爭議事項，當然要受到第二十七條申請時效的約束。《民法總則》第一百九十八條規定，法律對仲裁時效有規定的，從其規定，沒有規定的，適用訴訟時效規定；第一百九十六條列舉的不適用訴訟時效的請求權未列舉到確認之訴。因此，訴訟階段，對勞動爭議仲裁時效問題，亦應適用《調解仲裁法》第二十六條的規定。
2、爭議之日的起算點
《調解仲裁法》規定的爭議之日為「從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日」，以此為基線計算一年的申請時效。在確認勞動關係之訴中如何界定從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日需要進行解釋。如果簡單理解申請之日之前超過一年的確認請求都超過時效，那麼申請時效就被簡單化為除斥期間，不符合立法意圖。在判斷當事人知道或應當知道權利被侵害之日的問題上，需要進行釋明和延展。如前所述，單純的確認之訴成立的事實要件是存在利益的必要性，亦即確認關係背後的延展利益，確認勞動關係是因為工傷認定的需要還是確定職業接觸史的需要，還是核定工齡掛鈎待遇的需要，這需要申請人進行釋明，為什麼是現在而不是過去提出申請。總體而言，參照前文確認勞動關係之訴的關聯利益的幾個標準，對申請人提出確認勞動關係之訴的申請時效審查應當適當從寬，只要申請人對申請事由作出充分的說明，被申請人無法就「申請人已經知道或應當知道」作出舉證，該請求在時效上應當得以成立。應當注意的是，確認關係之訴的申請時效成立，並不代表確認關係成立背後的關聯事項不超過時效。職工就五年前的勞動關係申請確認勞動關係，其申請的理由基於工傷認定，職工只要釋明其申請確認勞動關係是為了進行工傷認定，那麼該請求則具備合理性，如經確認，職工申請工傷認定，相關機關調查雙方確實已解除勞動關係超過法定時效，其工傷認定申請有可能面臨不予受理的可能，但不能基於工傷申請超期，而駁回確認勞動關係的申請。一方面，二者適用的審查標準不同，另一方面，多數的確認關係的請求是為了獲得行政程序的支持，屬於法律體系調整。
3、申請時效與保護時效
《調解仲裁法》規定的申請時效是一年，但權利的保護時效並沒有說明，原則上應當按照訴訟時效有關規定執行。《民法總則》第一百八十八條規定，訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。確認勞動關係之訴也應當引入二十年的保護時效。一個要求確認二十年之前勞動關係的請求，從現實上、證據上、效果上都難以具備保護的必要，除非人民法院認為具有必要的特殊情況。
（四）確認勞動關係積極之訴與消極之訴之分
確認之訴有積極之訴和消極之訴。積極之訴是要求確認存在某一關係，消極之訴是要求不確認某一關係。確認存在勞動關係是積極之訴，大多數的確認勞動關係都是為了職工進一步維權，但實踐中會不會存在幾種情況，一是用人單位要求確認勞動關係；二是勞動者提出消極之訴；三是用人單位提出不確認勞動關係？
1、勞動者可能提出消極之訴。確認勞動合同無效或部分無效，可歸於消極之訴。《勞動法》和《勞動合同法》都規定了勞動合同無效的情形，合同無效會產生相應的法律責任，導致權利義務的形成和變化。確認勞動合同無效或部分無效屬於要求確定一個關係的無效，是消極的確認事項。該請求可以由勞動者提出，也可以由用人單位提出。
2、用人單位提出確認勞動關係存在不確定性。用人單位不可能針對已存在勞動關係的勞動者提出確認之訴，因為這是一個事實，不具備訴的利益。除此之外，《勞動合同法》第九十一條列舉的連帶賠償責任，看似存在一定的可能，九十一條規定用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。該條雖然是賠償請求權，但基於基本事實應當是，本單位為解除終止勞動合同的勞動者被外單位招用，導致本單位損失，如何證明被外單位招用，該條暗藏著確認勞動關係的可能性，實踐中是否存在可能，因為案例鮮有，還有待觀察。
3、用人單位提出不確認勞動關係之訴。理論上，法律並未做禁止性、限制性的規定，似乎應當跟勞動者提起的積極之訴一樣而廣泛存在。但正如前文所述，如果不從訴的利益作實質性判別而允許單位行使消極之訴的話，確認勞動關係之訴反而會成為冗長的泥淖，失去其應有的意義。因此，對待用人單位提出的消極之訴，還是應當回到前文討論的訴訟利益的三個標準進行考量。具體應當注意兩個問題：一是要考慮單位提出的消極之訴是否是針對勞動者提出的請求事項，如勞動者已經提出某項仲裁或訴訟請求，那麼單位提出消極之訴實無必要，因為否認勞動關係完全可以放置於勞動者的訴求中進行抗辯；二是嚴格把握用人單位提出消極之訴的目的，從而考察其實效性，申請消極之訴的用人單位應當釋明該種消極之訴是為了終結單位的何種不安，選擇消極確認之訴是否已經沒有其他方法可選。實踐中有類似的情況，某職工離職後嫌補償少，但不依法維權，長期滋擾用人單位辦公環境，單位被逼無奈，要求確認雙方已不存在勞動關係，這實際是一種事實的狀態，無需通過確認之訴保障權利，單位可以行使管理權排除妨害權進行救濟。
（五）確認勞動關係之訴是否可以調解
確認勞動關係也是勞動爭議事項之一，在《調解仲裁法》中並沒有排除或限制這類案件調解，因此在依據層面，確認勞動關係的爭議並不排除調解。但是，由於確認之訴的特殊性，不能就勞動關係本身進行協商變動。因為確認勞動關係首先是認定一種事實狀態，然後結合法律條文賦予其法律關係，絕不能因為調解而改變事實的狀態。比如員工跟單位事實上存在勞動關係，不能調解出不存在勞動關係的結果，跟單位僅存續了兩年的勞動關係，不能調解出存續了五年勞動關係的結果。雖然不能針對勞動關係事實狀態進行調解，但可以就確認之訴背後的利益進行調解，可以越過確認勞動關係的認定，直接就實際權利給付問題進行協商，最後就實體權利形成調解協議。
三、現階段有關確認勞動關係領域內幾類問題辨析
（一）一對多的新型關係
隨著網際網路商業的興起，配送服務、上門服務日趨多樣化，引發了短期勞動的用工需求，「一人多職」的現象逐漸走上舞臺。一對多的新型關係有三種代表模式。
1、非典型勞動關係
企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議按勞動關係處理（《最高院審理勞動爭議案件司法解釋（三）》第八條），這類是最早的非典型勞動關係，但由於跟原單位尚未全完脫鉤，因此在向新單位主張權利時，部分權利應受到限制。不少地方法院對勞動者請求新的用人單位與其籤訂無固定期限勞動合同、辦理社會保險(除工傷保險外)，或勞動者以新的用人單位未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同並要求經濟補償金的，不予支持。
2、一人多職
勞動合同法第六十九條允許一人與多個單位建立非全日制勞動關係，同時三十九條規定，勞動者與其他用人單位建立勞動關係對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的可以解除勞動合同。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題》第三條規定，職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關係，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位。據此可以推斷出，《勞動合同法》允許兩個以上勞動關係同時存在，但需遵循相應要求。多個非全日制關係應遵循先來後到原則，後建立的關係不影響前合同履行，多個全日制勞動關係或夾雜非全日制勞動關係時，則需按照三十九條規定，首先是不得影響全日制勞動關係履行，其次如全日制單位提出異議，勞動者有必要放棄其他勞動關係。
3、借用借調模式
《工傷保險條例》第四十三條規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題》第三條規定 單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位。從上述兩個全國適用的條文可以看出，職工可以經由原單位借出給外單位使用，全國多地的實施勞動合同配套文件中也就借用借調問題作出規定，基本上都要求形成三方約定，職工勞動關係仍歸屬於原用人單位，對外由原用人單位承擔責任，借用單位或連帶或補充。最近出現的員工「共享模式」大都屬於借用借調範圍。
（二）主體異化問題
判斷勞動者與用人單位之間是否存在勞動關係，以「三要素」為基礎，但實踐中出現了主體異化現象。較為多見的有幾種：層層發包、掛靠關係、借用資質、內部承包等。這些問題的表現形式有一個共性特徵，即對勞動者實際管理和提供勞動報酬的主體並非單位主體而是個人，但形式上看，勞動者是在某單位主體的工作場所進行勞動。造成這種問題的不是勞動者，實質是在單位在兌現勞動力的過程中引用了民事承攬關係，將風險進行了轉嫁，通過中間商承包人置換了本該由用人單位承擔的責任，而一旦承包商為個人或皮包公司，在出現爭議時，勞動者就居於十分不利的地位。可以簡單的把這種現象稱為承攬置換導致的用工主體異化。不能否認，除特定的領域外，民事主體之間的承攬約定可以寬泛而自由，但由此引發的勞動爭議問題值得我們警醒。如果嚴格按照「三要素」的判別標準，勞動者跟個人承包商之間顯然不能構成典型的勞動關係，但如果不對此類現象進行規制，勢必造成勞動者權益受損。目前涉及到相關法條如下：
1、人力資源社會保障部關於執行《工傷保險條例》若干問題的意見第七條
具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。
2、《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題》第三條
(四)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位;
(五)個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
前款第(四)、(五)項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇後，有權向相關組織、單位和個人追償。
3、《最高人民法院關於審理勞動爭議司法解釋一》
第十二條 勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經營期間，與發包方和承包方雙方或者一方發生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應當將承包方和發包方作為當事人。
3、《最高人民法院關於審理勞動爭議司法解釋三》
第四條 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。
第五條 未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。
4、最高人民法院關於車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位之間是否形成事實勞動關係的答覆(2013)民一他字第16號
個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，根據2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關係的基本特徵，不宜認定其形成了事實勞動關係。
5、《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號 ）59條
建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持。
6、《勞動合同法》第九十四條
個人承包經營者違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
透過上述條文，可以看出目前司法實踐對於採取承攬置換方式改變用工關係結構的行為，傾向於不予認定勞動者與發包單位之間的勞動關係，但是出於對用工過程中人身損傷風險的保護，在工傷認定方面給予特殊的保障，即便是層層發包不具備勞動關係，但由於發包過程中發包方應承擔主體安全責任，因此要對發包行為中產生的勞動事故安全承擔連帶責任，因此在這類勞動關係認定中，勞動者要求確認與上遊用人單位存在勞動關係的基本不予支持，但因工傷事故產生的賠償，需由上遊單位承擔連帶賠償責任。
（三）超齡人員的勞動關係問題
超齡人員指超過法定退休年齡的勞動者，目前退休年齡為男滿60周歲、女滿50周歲、女幹部55周歲。由於生活條件轉好，超過退休年齡的勞動者依然有工作意願和工作能力的情況大量存在，企業也有相應的需求，一方面這部分人經驗技能豐富，另一方面工資薪酬相對容易協商。圍繞超齡人員的勞動關係問題，至今仍存爭議。
首先現有法律法規明確了用工的最低年限，不得低於十六周歲，並未作上限規定；其次，現有文件規定的退休年齡是具備辦理養老保險待遇的基本條件，並非不能繼續建立勞動關係的年齡限制；第三，最為關鍵問題所在，《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》在超齡人員法定終止的規定上不一導致實踐不統一，《勞動合同法》規定勞動者依法享受基本養老保險待遇勞動合同法定終止，《實施條例》則規定勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止。
最高院的意見傾向於《勞動合同法》規定的條件，即以勞動者依法享受基本養老保險待遇為判斷依據。《最高人民法院審理勞動爭議司法解釋三》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。《最高人民法院民一庭關於達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關係終止的確定標準問題的答覆》([2015]民一他字第6號)答覆指出，對於達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關係的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。圍繞兩個標準全國各地也有不同的觀點，北京、廣州、四川都以年齡為標準，只要超過法定退休年齡再用工就是勞務關係，山東、江蘇以享受基本養老保險待遇為標準，職工未享受基本養老保險待遇前，與用人單位都可以建立勞動關係。
但從工傷認定方面看，最高院行政庭多次答覆地方高院意見都明確，未享受基本養老保險待遇的農民工在用人單位發生工傷事故應當適用《工傷保險條例》認定工傷。
綜合上述情況，筆者認為，從法理上分析《勞動合同法》是上位法，其設定的法定終止條件具有合理性，《勞動合同法實施條例》對上位法進行縮小解釋，不利於勞動者的權益保護，應當以《勞動合同法》設定的條件作為法定終止勞動關係要件。但由於全國各地的做法不一致，具體到案情，還需要結合地方規定進行參考。但在工傷認定實踐方面，對待超齡人員工傷應當象承包關係那樣給予特殊保護，以體現法律對弱者的特殊關懷。
來源：勞動法庫