勞動關係認定典型問題分析

本文轉自法律出版社

本文來源：《勞動爭議進階律師實務》（上海市律師協會律師學院｜組編；上海市律師協會勞動與社會保障業務研究委員會｜主編）

勞動關係認定是雙方主體適用勞動法律法規的前提條件。司法實踐中既有簡單、典型的勞動關係認定問題，也有複雜、新穎的勞動關係認定問題。本文主要通過5個勞動關係認定方面的典型問題剖析目前勞動關係認定領域存在一定爭議的情形。

隨著網際網路經濟的發展，在給人們生活帶來便利的同時也創造了一些新型的行業和工作崗位。我們熟悉的外賣小哥、網約車司機、酒後代駕、網絡主播等都是藉助網際網路平臺發展起來的新業態從業者。這些從業者與網際網路平臺之間是一種什麼關係？雙方之間是否構成勞動關係？這些是新時代產生的新問題，值得我們進行研究。

【案例1】網絡女主播與直播平臺之間是否構成勞動關係？

2016年1月，李某與上海某娛樂文化有限公司（以下簡稱娛樂文化公司）籤訂《直播主播獨家合作協議》。由該公司安排其在公司旗下直播網站上的指定直播房間擔任主播，合作期限為3年。此外，協議還對李某在合作期內的直播天數、直播時長及直播報酬進行了約定。

次月，當李某拿到娛樂文化公司支付的報酬時，發現公司未幫她繳納「五險－金」。李某很納悶，她認為自己和公司是勞動關係，公司理應為自己繳納社會保險。然而，公司卻以非公司員工為由，拒絕了李某的這一要求。隨後，李某要求娛樂文化公司與其補籤《勞動合同》，同樣遭到公司拒絕。

2016年3月，李某退出娛樂文化公司，並向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認2016年1月1日至2016年3月29日與娛樂文化公司存在勞動關係。

庭審中，李某表示，娛樂文化公司是為了規避繳納社會保險義務，故意不與其籤訂勞動合同。娛樂文化公司每月為自己發放酬勞，自己需要接受公司的管理，完成指定工作任務和工作時長，因此雙方為勞動關係。娛樂文化公司則稱，李某並非公司招聘的勞動者，李某可以根據自己的時間、地點選擇是否直播，工作時間、工作地點由其自己掌握，不受公司管理，雙方之間為合作關係而非勞動關係。

仲裁委審理後認為，由於網路遊戲主播行業競爭的特殊性，娛樂文化公司因管理需要對李某權利義務進行限制的約定符合行業慣例，不能就此認定娛樂文化公司對李某實施了勞動法意義上的管理。李某雖有直播時長的約束，但其可以自行安排直播的時間和地點，其勞動力並不受娛樂文化公司的控制，雙方之間不符合建立勞動關係的本質要件。故李某與娛樂文化公司之間的關係應屬平等民事主體間的合作關係。

【案例分析】

本案是一起因網絡主播與直播平臺公司間就確認勞動關係引起的爭議。

仲裁委最終未認定雙方之間構成勞動關係主要基於兩方面的原因。一方面，雙方之間並不符合勞動關係成立的從屬性要素。從屬性主要表現在：（1)勞動者受用人單位規章制度的約束；（2)勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作；（3)勞動者從事的工作為用人單位的業務組成部分；（4)用人單位支付勞者報酬。另一方面，雙方之間不存在建立勞動關係的合意。本案中娛樂文化公司從未表示希望與李某建立勞動關係。這個從雙方籤訂的《直播主播獨家合作協議》中就能得出結論。

實踐中，直播平臺和網絡主播的法律關係，有兩種情形。第一種是籤約模式，即直播平臺與網絡主播籤訂了勞動合同，主播為該平臺服務，接受平臺的管理，平臺則向其支付勞動報酬。這種關係屬於勞動關係，適用勞動法。第二種是合夥分成模式，直播平臺與網絡主播籤署，或者口頭達成鬆散型的協議，雙方約定分成比例。網絡主播的「自由度」和「打賞獲益」特性決定了，其與直播平臺之間只是契約合作關係。在這種模式下，就不能按照勞動關係來約束雙方，而應依合同約定，明確各自的權利與義務。

本案具有一定的典型意義，其他共享經濟下的新行業、新崗位也會存在確認勞動關係的爭議。我們需要把握兩項原則，通過人身從屬性與雙方合意兩方面判斷雙方是否構成勞動關係。

近幾年，延遲退休政策出臺的呼聲越來越高。數據顯示，我國退休年齡與世界各國相比，處於較低水平。實踐中，也有不少超過法定退休年齡的勞動者繼續奮戰在工作崗位上。這些勞動者與用人單位之間究竟屬於勞動關係還是勞務關係？也是一個比較複雜的問題。

【案例2】依法享受養老保險待遇人員與新用人單位之間是否構成勞動關係？

劉某為某信息技術研究中心退休人員。退休後，信息技術中心依法為其辦理退休手續，劉某依法享受養老保險待遇。劉某退休後為了發揮餘熱，與一家從事信息技術開發的民營企業籤訂協議，為該企業提供諮詢服務。

劉某每天也同該公司職工一樣朝九晚五地上下班。2016年5月，劉某因身體不適，在家休息了一個月。6月上班後向公司主張其5月的病假工資。公司人事部門告知劉某雙方之間是勞務關係。在協議中約定了因病不出勤，公司將不支付報酬。劉某認為雙方之間為勞動關係，公司應當支付其病假工資。遂向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認雙方之間存在勞動關係。

仲裁委經審理，認為劉某屬於已經依法享受養老保險待遇的人員，其與公司之間屬於勞務關係，而非勞動關係。

【案例分析】

本案是一起因退休人員與新用人單位之間是否存在勞動關係引發的爭議。

我們認為需要將達到法定退休年齡繼續工作的勞動者分成兩類：一類是已經享受養老保險待遇的；另一類是未享受養老保險待遇的。

根據《社會保險法》的規定，勞動者達到法定退休年齡且養老保險繳費滿15年的，辦理退休手續後可以享受養老保險待遇。

最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干同題的解釋（三）》第7條規定：「用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。」

因此，已經依法享受養老保險待遇的勞動者繼續工作，與用人單位之間屬於勞務關係，而非勞動關係。

第一類情形雙方之間屬於勞務關係還是比較清楚的。第二類情形就比較複雜。目前國家層面井無法律法規或司法解釋對此情形進行明確。各地司法實踐中對此問題也有不同觀點。

北京市高院《關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》第12條規定：「依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與其原用人單位或者新用人單位之間的用工關係按勞務關係處理。」

廣東省高院《關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第11條規定：「用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或退休金的勞動者，雙方形成的用工關係按勞務關係處理。」

可以看出，北京和廣東對於達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間的關係認定為勞務關係而非勞動關係。

上海市高院對此問題解釋的更加細緻，將這類情形又分為兩種情況進行討論。上海市高院《民事法律適用問答》2012年第1期規定：「對於達到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動合同繼續留用，未辦理退休手續的，按勞動關係處理；對於達到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動合同，因繳費年限不夠，而未享受養老保險待遇，應根據《社會保險法》的規定，勞動者只要補繳社保費就可以享受養老保險待遇，其與再就業用工單位發生爭議的，按勞務關係處理。」

因此，對於達到法定退休年齡後繼續工作的勞動者與用人單位之間的關係不能簡單地認定為勞動關係或勞務關係，需要根據不同的情形進行判斷。

在現實中，建築施工、礦山企業等用人單位通常將工程或者業務發包、轉包或層層分包給不具備用工主體資格的組織或自然人。這些分包組織或自然人招用的勞動者，與建築施工、礦山企業等用人單位是否存在勞動關係，在司法實踐中存在爭議。

【案例3】自然人招用的建築施工人員與發包單位之間是否構成勞動關係？

上海某建築公司將某一大樓的部分建築項目分包給李某。賈某為李某招用的建築工人。在某次施工過程中，賈某不慎從高處摔落，造成尾骨粉碎性骨折。賈某要求李某承擔工傷賠償責任，卻被告知李某作為自然人不屬於承擔工傷賠償責任的主體。隨後，賈某將建築公司作為被申請人，提起勞動仲裁，要求建築公司承擔工傷賠償責任並與其補籤訂勞動合同，支付未籤勞動合同的雙倍工資。

仲裁委經審理，認定建築公司應當承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任。但雙方之間不構成勞動關係，建築公司無須承擔工傷保險責任以外的其他用人單位責任。

【案例分析】

本案是一起因建築施工人員與發包單位間是否構成勞動關係引起的爭議。

《關於確立勞動關係有關事項的通知》第4條規定：「建築施工、礦山企業等用人單位工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。」《勞動合同法》第94條也規定：「個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。」

因此，有觀點認為：「如果工程是層層轉包、分包給不具備用工主體資格的實際施工，應認定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關係。」

我們並不贊同上述觀點，我們認為上述兩條規定僅是在勞動者權益受到損害時要求具有用工主體資格的發包單位承擔用工主體的賠償責任，即需要找一家單位為此「埋單」。但這並不代表「埋單」的單位與勞動者之間存在勞動關係。用工主體責任與構成勞動關係是兩個不同的法律概念，承擔用工主體責任並不代表雙方就形成勞動關係。

勞動者與用人單位之間是否構成勞動關係，要看雙方是否符合構成勞動關係的條件。也就是說，勞動者是否接受用人單位的管理、指揮；勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分；用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件以及向勞動者支付勞動報酬等多項因素。發包單位與實際施工人之間並不存在上述勞動關係的構成要件。因此，雙方之間不構成勞動關係。

人社部《關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條規定：「具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用人主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具有用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任。」我們可以看到，該條款只強調「工傷賠償責任」的責任主體。不能因承擔了工傷保險責任，直接推導出傷者與具有主體資格的承包單位存在勞動關係的結論。

如今，大學畢業生就業形勢嚴峻，致使很多大四畢業生在畢業前就會前往用人單位進行實習，謀求就業機會。實踐中，也發生過用人單位與大四學生籤訂勞動合同的情形。雙方籤訂的勞動合同是否有效？大學實習生能否與用人單位建立勞動關係？是我們需要探討的問題。

【案例4】郭某訴江蘇某大藥房連鎖有限公司勞動糾紛案

郭某系南京市某職業高級中學2008屆畢業生。2007年10月郭某至江蘇某大藥房連鎖有限公司（以下簡稱江蘇公司）進行求職登記。經江蘇公司人力資源部和總經理面試，同意試用。2007年10月30日雙方籤訂勞動合同，為期3年，自2007年10月30日起至2010年12月30日止。2008年7月，江蘇公司向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求確認雙方之間勞動合同無效，勞動關係不成立。

勞動仲裁經審理，以被申請人為在校學生，不具有建立勞動關係的主體資格為由，裁定雙方爭議不屬於勞動爭議處理範圍。

郭某不服，向人民法院起訴，請求法院判決雙方之間的勞動合同有效，雙方之間存在勞動關係。

法院經審理後，認為原告雖於2008年7月畢業，但其在2007年10月26日明確向被告表達了求職就業意願，並進行了求職登記。求職登記表中登記其為2008屆畢業生，2007年為其實習年。2007年10月30日，雙方自願籤訂了勞動合同。被告對原告的情況完全知情，雙方在此基礎上就應聘、錄用達成一致意見，籤訂了勞動合同。且合同明確了崗位、勞動報酬。原告與被告籤訂勞動合同時已滿19周歲，符合《勞動法》規定的就業年齡，具備與用人單位建立勞動關係的行為能力和責任能力。《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條並不能推斷出在校生不具備勞動關係的主體資格。因此，判定雙方之間的勞動合同有效，雙方構成勞動關係。

【案例分析】

本案是一起因實習生請求確認勞動關係引發的爭議。

實習是指在不違反學校規章制度的前提下，通過學校統一組織或自行聯繫的方式，到實習單位參加工作，將在學校學到的理論知識運用到實際工作中的一個過程。

勞動法理論界和實務界對實習生與實習單位之間是否構成勞動關係一直存在爭議。

主張雙方之間不構成勞動關係的觀點認為：「實習生與實習單位的正式員工有著本質區別。實習生在實習期同雖然需要服從實習單位的實習管理，但是對實習單位並不具有依附性，在身份歸屬上仍然依附於學校。」同時，會附上勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條，即「在校學生利用業餘時同勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不籤訂勞動合同」。

主張雙方之間構成勞動關係的觀點認為：「我國的法律法規並沒有禁止在校大學生就業，只要大學生能夠正常履行職責，完成工作任務，其大學生的身份與勞動者身份並不衝突。因而，其與用人單位之間可以建立勞動關係。」

我們傾向於認為《意見》第12條指的是在校學生利用業餘時間勤工助學的情形。僅指在校學生不以就業為目的，參加短期或不定期勞務工作以獲取一定勞務報酬的情況，不屬於大學生就業實習。

因此，我們更傾向於第二種觀點。但我們認為雙方之間可以建立勞動關係並不代表所有的實習關係都是勞動關係。關鍵還得看雙方之間是否存在建立勞動關係的合意。

如果實習單位對大學生身份有全面的了解，知曉其完成學業可以正常上班工作，但尚未畢業等情形，還與實習生籤訂勞動合同，將實習生作為正式職工對待，說明雙方當時存在建立勞動關係的合意，大學畢業生的身份並不阻卻雙方建立勞動關係的合法性。

反之，如果實習單位與大學生之間籤訂的是《實習協議》，約定雙方實習期間的權利義務，並表明實習期是實習單位對其工作能力的考察，並不代表雙方之間構成勞動關係。在這種情形下，雙方無建立勞動關係的合意，不存在勞動關係。

社會保險是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的勞動者提供收入或補償的一種社會和經濟制度。我國社會保險的主要項目包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。

【案例5】僅有社保關係是否可以認定雙方之間構成勞動關係？

孫某為自由職業從業者。為了自己將來退休可以領取養老金，孫某找了一家社保代繳公司繳納社會保險。某天，孫某在一篇新聞報導中看到社會保險關係等於勞動關係。隨後，孫某向社保代繳公司表示希望與其籤訂勞動合同，認為雙方之間存在社保繳納關係，說明雙方構成勞動關係。社保代繳公司認為雙方之間僅存在社保代繳的關係，並無實際用工關係，不構成勞動關係。隨後，孫某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認雙方之間構成勞動關係。

仲裁委員會經審理後認為，雙方之間僅存在社會保險的繳納關係。社會保險繳納僅是勞動關係構成的參考因素，並非實質性因素。孫某未舉證證明雙方之間存在實際用工與管理關係，故雙方之間不構成勞動關係。

【案例分析】

本案是一起因社保掛靠關係引發的確認勞動關係爭議。

根據《社會保險法》的規定，用人單位與勞動者建立勞動關係後，雙方均有義務繳納社會保險。合法狀態應是建立勞動關係的用人單位應為社會保險的繳費單位。但實踐中，存在各種原因的社保代繳、掛靠的情形。導致有勞動關係未必有社保關係，有社保關係未必有勞動關係的亂象。

雖然我國已出臺社會保險關係轉移相關辦法，但很多勞動者還是無法轉變觀念。例如，認為自己在外地工作繳納的社保將來無法轉回戶籍所在地。因此，他們往往會在自己戶籍所在地找一家代理機構代繳社保。而勞動者與社保代繳機構之間顯然是不構成勞動關係的。還有的無業者為了享受職工社會保險待遇，會找一家用人單位掛靠繳納社會保險，他們之間實質上也不構成勞動關係。

相反，有的用人單位出於減少用工成本考慮，不為勞動者繳納社會保險。但這並不代表他們之間不存在勞動關係。

就此問題，上海市高院曾出臺意見認為：「判斷雙方是否存在勞動關係應從分析勞動關係的本質特徵入手，即需要審查雙方是否有建立勞動關係的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業務的組成部分等。而代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關係的一個參考因素，而非決定因素。故經審查，雙方僅存在辦理用工登記手續或繳納社會保險費的關係，但不具備勞動關係本質特徵的，不宜輕易認定雙方存在勞動關係。」

勞動關係、僱傭關係與勞務關係在實踐中較為常見，並常被混淆。從表象上看，有時的確很難區分，且在這一領域，發生的糾紛較多，涉及諸多「勞動者」（泛指）的權益問題。我們嘗試從五個方面來對這三種關係進行辨析，希望可以正確理順和區分這三種關係。

（一）主體不同

僱傭關係的主體比較廣泛，公民之間、公民與法人之間均可形成僱傭關係，但作為僱員一方只能是自然人。勞務關係的主體雙方既可以是自然人，也可以是法人或其他經濟組織，其雙方主體比較多元化。而勞動關係的主體，只能是勞動者和用人單位。

（二）主體地位不同

僱傭關係中，僱員要根據僱主的安排從事勞動，僱主處於支配地位，僱員處於受支配地位。但其法律關係受民事法律規範的調整，其主體法律地位是平等的。在勞務關係中，其主體地位和僱傭關係基本相同，但也有區別。勞務關係的雙方主體地位平等，但接受勞務的一方在勞務關係中並不處於支配地位。提供勞務的一方按要求自主安排勞動，完成勞動後，向接受勞務的一方交付勞動成果，獲取報酬。而勞動關係與前二者有著本質的區別。勞動關係中用人單位與勞動者之間不僅具有平等性，更具有隸屬性，即管理與被管理的關係。雙方的權利義務是不對等的。勞動者系用人單位的成員，必須遵守用人單位的規章制度，在用人單位的管理和指揮下從事工作。

（三）調整三種關係的法律適用不同

勞動關係主要由勞動法律法規及相關規定調整。僱傭關係與勞務關係主要適用民事法律規定，主要有《民法總則》《合同法》《侵權責任法》《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。

（四）勞動者受傷歸責原因不同

勞動者在工作過程中遭受人身損害後，相對方承擔的賠償責任不同。根據《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定，「僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。屬於《工傷保險條例》調整的勞動關係和工傷保險範圍的，不適用本條規定」。第12條規定：「依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。」

由此可知在僱傭關係中，勞動者因工遭受人身損害，僱主應承擔民事侵權賠償責任。而在勞動關係中勞動者發生工傷事故遭受人身損害的，用人單位則適用《工傷保險條例》進行處理。

（五）爭議的解決方式不同

在勞動關係中，爭議的解決與僱傭關係和勞務關係不同。發生勞動爭議後，當事人不願協商、協商不成或達成和解協議後不履行的，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以再向人民法院提起訴訟。而僱傭關係、勞務關係，適用民事爭議處理程序，當事人可以根據約定選擇仲裁或訴訟的解決方式。

✍小結

隨著經濟和科學技術的發展，新的業態與新的行業不斷湧現，致使勞動關係認定的複雜性與難度進一步加大。我們不能僅從表面形態來簡單判斷雙方是否構成勞動關係，而需從勞動關係的本質出發，通過對構成勞動關係的要素進行綜合判斷後進行確認。主要把握兩項原則，確認雙方是否構成勞動關係需要從人身從屬性及雙方合意兩方面進行綜合判斷。