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沈建峰《法律適用》2012年12期
勞動關係的界定問題是勞動法的起點性問題，但《勞動法》中卻沒有勞動關係的界定。在《勞動合同法》立法的過程中，立法者曾希望對勞動關係予以明確界定，從而明確《勞動合同法》的調整對象。但是最終通過《勞動合同法》及其《實施條例》都刪除了上述界定。而在理論上一般認為，勞動關係的實質性特徵或者說判斷勞動關係的根本標誌在於勞動關係中勞動者對用人單位具有依附性、從屬性或者隸屬性。但對如何界定這種從屬性，學者們則意見紛呈，有論者認為「勞動關係的實質標誌是：勞動力由他人使用→人身關係→勞動組織關係→組織從屬性（或稱人格從屬性）。」也有論則主張「勞動者的從屬性主要是指人格從屬性和經濟從屬性。組織從屬性並非勞動者的特有屬性。……。我國應該確立人格從屬性為主的勞動者界定標準。」因此，從屬性一語與其說是解決了勞動關係的界定問題，不如說是掩蓋了問題。其他國家的學者也不無疑慮的指出「從屬性這一特徵只是一個空洞的表達方式。」甚至更有國家的司法實踐機關明確提出，「確定對所有勞動關係都有效的認定標準是不可能的。」當一個抽象演繹式的界定標準難以提出時，為了更好的指導實踐部門裁判案件，啟發理論界分析勞動關係的一般標準，整理和歸納司法實踐部門既有的立場和意見就具有非常重要的意義。從德國的實踐來看，正是司法機關的努力，才逐漸形成了勞動關係判斷的可操作性的標準。有鑑於此，筆者整理和總結了《人民法院案例選》和《中國審判案例要覽》近5年來收錄的勞動法案例，希望發現我國司法機關認定勞動關係的一般標準，在此基礎上對比其與德國實踐的異同，以求對理論和實踐有所裨益。
一、主體標準抑或內容標準
勞動關係的界定，在根本上是要界定勞動法所調整的社會關係的特性，因此似乎應當從社會關係本身的特定內容出發來進行。但是我國長期以來的立法和司法實踐卻主要不是從內容而是從主體的角度出發界定勞動關係的。《勞動法》第2條，《勞動合同法》第2條、第96條，《勞動合同法實施條例》第3條，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條第5、6、7項，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7、8條，勞動部《關於〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明（1994）》第2條以及《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見（1995）》第2至12條等等規範性法律文件在界定勞動關係時幾乎都是從主體的角度出發，界定哪些人之間的社會關係屬於勞動關係，哪些人之間的社會關係不屬於勞動關係。而司法實踐機關在界定勞動關係的實踐中，基本上也採納了這樣的思路。在法律適用的過程中，其首先探討的是當事人是否具有用人主體資格或者是否屬於合格的勞動者，如果這兩個問題中有一個答案是否定的，則原則上當事人之間的社會關係就不是勞動關係，不受勞動法律的調整。例如在「鄭建兵訴臺灣春橋天股份有限公司、臺灣春橋田股份有限公司駐廈門代表處勞動爭議案」中，司法機關指出，「從我國現行的勞動法律政策可以看出，駐廈代表處由於其獨特的性質，並不屬於《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》規範的『用人單位」』。「其與中國僱員之間建立的是具有勞動關係性質的合同關係，但並不屬於勞動合同關係。……。雙方之間的關係符合僱傭關係的法律特徵，應當認定為僱傭關係。」
這種從主體的角度出發認定勞動關係的思路有其實踐上妥當性。因為法律意義主體的職業、年齡、工商登記等往往很容易得到明確確定，因此通過主體標準確定勞動關係可以儘可能實現法律的安定性，限制法官的自由裁量。但問題在於勞動關係之所以得到法律的特別調整是因為當事人之間社會關係或者法律關係的特殊性，而不是因為當事人身份的特殊性。更重要的是從司法實踐來看，當上述規定性文件規定有關主體可以成為勞動關係主體時，並不意味著其必然就可以成為勞動關係主體；反過來，當法律沒有規定特定主體可以成為勞動關係主體時，也並不意味著他必然不可以成為勞動關係主體。特定情況下，法律沒有規定具有用人單位資格的主體也可以成為勞動關係主體。例如我國現行法並沒有將村委會列舉為適格的用人單位，但是在「佛山市禪城區張槎街道古灶村民委員會訴覃佃勞動合同糾紛上訴案」等一系列案件中，司法機關均認為，「本案古灶村委會與覃佃雖未籤訂書面勞動合同，但形成了事實勞動關係，並因雙方的勞動關係引起了本案糾紛，故本案屬事實勞動關係糾紛。」甚至在有關規範性文件已經明確將特定主體排除出勞動關係主體的情況下，司法機關根據具體情況，也會認定勞動關係的存在。例如勞動部《關於貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第12條規定，「在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係」，但是在多個案件中，司法機關提出，「在校大學生的身份也非《勞動法》規定排除適用的對象。」「學生身份並不當然限制其作為普通勞動者加入勞動力團體。只有在教育管理部門和高校本身為履行管理職責，督促學生圓滿完成學習，明確禁止大學生在學習的同時與用人單位建立勞動關係的情況下，大學生才不得與用人單位訂立勞動合同，建立勞動關係。」
以上司法實踐的經驗表明，主體的身份只是勞動關係界定的起點性標準，而不是終局性的標準，特定案件「是否作為勞動爭議案件處理，主要以用人單位是否與勞動者形成勞動關係為依據，而非根據用人單位的性質而定。」川勞動關係的界定最終還應該回歸到當事人之間社會關係的內容上來。而在這一點上，如上所述，中國的理論和實踐比較一致的認同從屬性、隸屬性或依附性標準。
二、中國司法實踐中認定從屬性的標準
對於在實踐中如何認定從屬性，儘管也有觀點提出，從屬性主要表現為經濟從屬性和人格從屬性。但在具體判案實踐中，司法機關並不在乎這些抽象的概念，而偏重與提出具體標準，解決具體問題。他們認為，「勞動關係是指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織與勞動者個人之間，依法籤訂勞動合同，勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位成員，從用人單位領取報酬並受其勞動保護所產生的法律關係。」 總結筆者收集的判決，可以看出我國司法機關在勞動關係認定時，通常考慮的因素主要包括如下方面。
（一）管理標準
所謂管理標準，主要指的是勞動者服從用人單位的管理。這種管理在我國的司法實踐中主要表現為勞動者遵守用人單位的規章制度。在「管義成訴姜堰市農村信用合作聯社勞動爭議糾紛案」中，法院否認管某和信用合作社之間存在勞動關係的一個重要理由就在於，「姜堰市農村信用合作社的各項規章制度（如勞動考勤表等）不適用於管義成，管義成不接受姜堰市農村信用合作聯社的管理、約束、支配。」 在管理標準的問題上，我國司法機關正確的區分了企業的管理制度和行業行為規範的不同。由於特定行業基於其行業特點，存在著特定行業規則，只要當事人從事該行業活動則不論當事人之間的法律關係如何，都要遵守該行業規則，在這種情況下，當事人遵守該規則並不意味著他就因此而遵守了企業的規章，接受了企業的管理。這種特定的行業主要是金融、通信、郵政等行業。在上述案件中，法院指出，「針對金融機構工作的特殊性，信用聯社在管某籤訂代理合同時往往會從信用聯社管理需要出發而增加一些類似勞動合同形式內容方面的約定，但這並不意味著代理合同的民事法律屬性已變異為一種未訂有勞動合同的事實勞動關係。」
（二）報酬標準
在多個案件中，司法機關都明確提出，勞動關係認定的重要標誌在於「由用人單位發放勞動報酬」或者「勞動者從用人單位領取報酬」。在有的案件中，報酬計算的方法也是司法衡量當事人之間是否存在勞動關係的事由。在上述「管義成訴姜堰市農村信用合作聯社勞動爭議糾紛案」中，司法機關指出，「在報酬上，管義成從事信用業務代辦工作，按季度按業務量領取手續費，以完成的業務量為支付標準，與工作年限的長度無關，與姜堰市農村信用合作聯社單位職工的報酬有明顯區別。」但是在司法實踐中，也有司法機關並不認為報酬是認定勞動關係的重要標誌。在「北京金谷興業汽車修理部業主劉德俊訴王衛國勞動爭議案」中，上訴人提出被上述人沒有工作崗位和勞動報酬，從而否認當事人之間存在勞動關係，但二審法院認為，「沒有工作崗位和勞動報酬的上訴理由不能支持其上訴請求。」
（三）生產條件標準
有觀點認為，「勞動者只有成為用人單位的成員，並同用人單位提供的生產資料相結合，在實現社會勞動過程中，勞動者與用人單位之間才能形成勞動法律關係。」所以，勞動者的勞動條件應該由用人單位提供。在上述「管義成訴姜堰市農村信用合作聯社勞動爭議糾紛案」中，司法機關根據「勞動條件與姜堰市農村信用合作聯社無關，管義成自行解決辦公場所問題，姜堰市農村信用合作聯社並未提供基本的勞動條件。」駁回了姜某的訴訟請求。
（四）其他因素
除了上述比較普遍的認定依附性的標誌外，在個別案件中，還零散的出現了一些其他的考慮當事人之間是否存在勞動關係的標準。例如勞動保護標準，「勞動合同關係中的勞動力使用單位有義務保護勞動者在勞動過程中的安全和健康，改善勞動條件，防止出現喪亡事故、職業危害。」
分析上述中國司法機關的實踐，在認定勞動關係從屬性時，在說理的過程中，司法機關基本上拋棄了空洞的「從屬性」概念，而是將其解構為具體的標準來進行判斷，這是非常可取的；其區分企業管理和行業規範的思路也非常合理。但筆者認為仍有進一步完善的空間。國外相關規定或有借鑑意義。
三、從屬性認定的德國經驗
勞動關係從屬性的認定並不是中國特有的問題，幾乎所有的大陸法系國家都將從屬性作為勞動關係的基本特徵。考察這些國家在認定勞動關係時的實踐，借鑑其有益經驗，對於我國司法機關認定勞動關係從屬性肯定是有所裨益的。由於從屬性理論最早在德國提出並展開，此後深刻的影響了日本和我國。因此，筆者考察了德國司法機關認定從屬性的實踐，其可以歸納為如下幾方面內容。
（一）從單一標準到類型化的思路變遷
德國通說認為人格從屬性是判斷勞動關係的決定性標準，如何判斷該人格從屬性是理論和實踐長期以來都予以關注的問題。在歷史上曾有學者主張通過服從指示這一點來判斷人格從屬性，但經年努力之後，理論和實踐界發現很難通過抽象的單一標準來非此即彼的判斷人格從屬性。在此背景下，也是在理論界所提出的類型化思想方法（Typologischen Methode）的影響下，德國勞動法學界提出「依附性並不是一個具有確定範圍的概念，而是一個類概念，他通過一系列的標誌來確定，但是在具體運用時卻不需要每一個要素都出現。」[24]聯邦勞動法院接受了這樣的思路。
在具體實踐中，類型化人格從屬性判斷的思路主要體現在如下方面。其一，人格從屬性的問題不單純是有和無的問題，可能還需要考慮多與少的問題，「勞動關係和非勞動關係的區分依賴於當事人提供勞動時人格從屬性的程度。」。[25]其二，除了比較典型的認定人格從屬性的標誌外，還存在大量其他可供考慮的人格從屬性認定標準，例如勞動工具的提供等。其三，「對具體個案中當事人之間法律關係類型的回答，取決於對個案中所有重要情況總體的評價。」[26]而不單純取決於個別要素的有無，甚至在特定情況下，缺乏服從用人單位指揮這個最基本的人格從屬性標誌也不影響認定人格從屬性的存在。其四，人格從屬性的判斷應該顧及到每個行業的特性。聯邦勞動法院認為，「人格從屬性的程度依賴於每一種工作的特徵。」在不同行業、不同工作中，認定從屬性時需要考慮的因素其實是不一樣的。例如「至少對於高技術含量的工作而言，服從指揮並不是典型的人格從屬性標誌，該勞動本身決定了勞動者在很大程度上享有決定工作形式的自由、主動性和自主性。」
（二）判斷從屬性的個別因素及其確定
在上述類型化思路的指引之下，德國司法機關將如下因素作為在個案中考慮是否存在從屬性時應該權衡的因素。
1．勞動者服從用人單位的指揮
這是理論和實踐上最沒有爭議也最重要的確定人格從屬性的標誌之一。「典型的、在實踐中大量出現的人格從屬性標誌是勞動義務承擔者對僱主指揮的服從（Weisungsunterworfenheit） 。」勞動者對用人單位指揮的服從具體表現在「勞動的內容、執行、時間、延續長度和地點等方面。勞動者是不能自由決定其活動內容和勞動時間的人。」其中最重要的是勞動者在勞動時間和勞動內容上對用人單位指揮的服從。根據聯邦勞動法院的判決，（1）勞動者在時間方面對用人單位指揮的服從主要表現在「員工持續性的處於隨時可以工作的狀態或者在很大程度上無需相應合意僱主就可以招呼員工工作，對員工來說工作時間最終是由僱主指派的。持續處於準備工作的狀態可以產生於當事人的合意也可以產生與合同關係的實際落實中。沒有提前商量而直接給勞動者分配工作計劃就是具備勞動者特徵的重要標誌。」勞動者對用人單位在時間方面的服從突出表現在用人單位可以決定勞動者的具體工作時間；相反，如果勞動者的具體勞動時間在實質上是通過合同確立的，以至於用人單位無法單方決定具體勞動時間，則不存在時間方面勞動者對用人單位的從屬性。（2）勞動者對用人單位在勞動內容方面指揮權的服從主要表現為用人單位的指揮權廣泛限制了勞動者在勞動組織方式方面的自由、自主性和獨立性。需要注意的是，勞動者沒有勞動內容的自主性並不意味著當事人之間必然是勞動關係，因為如果「勞動的（具體）內容源自於合同，被告（用人單位）也不能單方確定」，則不存在勞動者對用人單位勞動內容方面指揮權的服從。
2.勞動者加入用人單位的勞動組織中
對於勞動者加入用人單位的勞動組織，也即「勞動者參與到用人單位的企業、家務或者生活領域中」，是否是決定人格從屬性的標誌，德國理論界存在很大分歧。聯邦勞動法院在區分勞動關係和非勞動關係時偶爾也會提到勞動者加人用人單位的組織這一概念，它認為「具有人格從屬性並加入到企業組織中提供勞動給付的人為勞動者。」[36]或者「勞動者是在一個由第三人確定的勞動組織框架中提供自己根據合同而承擔的給付義務的人。」 但是在具體判斷是否加人用人單位組織時，聯邦勞動法院又指出「加入他人的勞動組織中特別表現在勞動者處於他的合同夥伴（僱主）的指揮權之下。」據此可以認為，服從用人單位的指揮權在很大程度上吸收了加人用人單位組織這一標誌。
3．當事人的約定
由於一般情況下，勞動關係通過當事人之間的合意而成立，因此在大量案件中當事人之間都存在著合同約定。按照一般的理解，如果當事人對合同的性質有約定時，似乎約定就具有決定性。但德國的司法機關認為，當事人實際執行工作的情況優先於合同的約定，合同約定本身並不能直接作為認定從屬性的根據。聯邦勞動法院一再強調：「合同類型產生於勞動的實際內容。法律關於勞動關係的強制性規定並不因為當事人為他們的勞動關係起了其他的名字而被排除。勞動的客觀內容可以從當事人明確的約定或者實踐中合同落實的方式得知。如果約定和實際落實不一致，則以後者為準。」只有在非常例外的情況下，當事人的約定才可以決定法律關係的性質。對此聯邦勞動法院認為，「當事人所選擇的合同類型並非沒有任何意義。如果合同所約定的工作既可以在勞動關係中實現也可以在非勞動關係中實現，則在決定當事人地位的總體情況權衡中，當事人所選擇的特定合同類型就必須在個案中被顧及。」
4.其他對勞動關係認定具有影響的因素
除了上述主要因素之外，德國司法機關在認定人格從屬性時往往也會被顧及如下因素。（1）生產工具和生產場所的提供者。一般情況下，在勞動關係中勞動工具和勞動場所都應該由用人單位提供，但是特定情況下也會出現勞動者提供生產工具的情況。（2）勞動給付是否只可親自完成。對於具有人格從屬性的勞動關係而言，勞動者只能自己完成勞動給付。對此，在「夜校教師案」中，法院認為「原告承擔著親自給付的義務，這是勞動關係的典型特徵」，而認定當事人之間的法律關係為勞動關係。（3）當事人關注的是勞動給付的過程還是結果。如果在有關法律關係中當事人關注的僅僅是特定給付效果的發生，而不是勞動的過程，則當事人之間欠缺人格從屬性。在「風琴演奏組織者和指揮者的勞動者身份案」中，法院拒絕認定當事人之間存在人格從屬性，因為「原告承擔著提供整個音樂活動的義務而不僅是指揮的義務。」（4）薪酬計算的方法。對於具有人格從屬性的勞動關係而言，往往隨著勞動時間的延續，其薪酬數量也逐漸增加。因此，在認定人格從屬時，薪酬計算和支付的方法也是德國法院考慮的因素。在「夜校教師案」中，法院根據如下理由認定當事人之間的法律關係是勞動關係：「在報酬方面，當事人約定了按時間計算的報酬，而作為自由勞動提供者僱傭的老師的報酬卻是根據特定的報酬標準一攬子計算的。……。如果整個教學過程中報酬的總數沒有被確定，則存在著勞動關係。」
四、我國從屬性認定實踐的完善
比較中國司法機關和德國司法機關認定勞動關係的實踐，可以看出二者在許多問題上存在著共識，但在如下問題上，德國司法實踐的做法對勞動關係的認定具有更多的合理性，也非常值得我們關注和借鑑。
（一）類型化認定勞動關係的思路
如同德國的理論和司法實踐所表明的那樣，由於實踐中勞動關係存在形態的多樣化，「確定對所有勞動關係都有效的認定標準是不可能的。」[44]]很難通過一個或者若干個確定的標準全有或者全無式的界定勞動關係。勞動關係的界定，應該採納類型化的、綜合考慮多種因素的方式。德國司法機關在個案中認定勞動關係時貌似矛盾的立場，其實正是這種方法運用的結果。
（二）服從指揮抑或服從管理
在具體標準的構建上，德國司法機關注重於「服從指揮標準」，這更具合理性、操作性，對於大部分案件而言，其甚至具有決定性。
（三）其他可供借鑑的標準
除了上述問題之外，德國司法機關提出的其他可供參考的標準，例如勞動給付是否只可親自完成，當事人關注的是勞動給付的過程還是結果，特別是約定和實際履行不一致時的處理規則等等都是值得我們在認定勞動關係時關注和借鑑的。
【注釋】 ＊本文為中華全國總工會委託課題「發達市場經濟國家集體勞動爭議處理的法律和政策借鑑」的成果之一
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