[案情簡介]
馬某自述其系B公司的員工，因於2012年10月9日外出拜訪客戶途中發生交通事故致傷，以B公司作為用人單位，向社保行政部門提出工傷認定申請，並提交了B公司制式的工作證（無單位公章）、證人證言等材料，並提出其在B公司兼職期間每周五天工作制，早晨不需到公司報到，直接上門拜訪客戶，下午6點前到公司匯報當天工作情況，並約定雙方可隨時解除協議。社保行政部門受理申請後，依法向B公司送交《工傷認定限期舉證通知書》，要求對不認為是工傷和是否存在勞動關係進行舉證。B公司在收到舉證通知後提出認為該公司與馬某不存在勞動關係，並提交了2012年5月馬某又B公司籤訂《兼職協議》。經查，馬某原系A公司在職人員，於2012年初從A公司下崗後自主職業，但與A公司沒有解除勞動關係，社會保險費仍由A公司繼續繳納。2012年5月馬某與B公司籤訂《兼職協議》，該協議約定雙方籤訂兼職協議根據的是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》以及國家和地方相關法律法規的規定；協議約定馬某與A公司存在勞動關係並繳納社會保險為前提；馬某兼職期間從事「銷售」工作；勞動報酬部分約定支付的為勞務費；社會保險和福利待遇部分約定馬某的社會保險已由A公司繳納，B公司不再另行繳納，若馬某發生工傷，根據國家規定處理。協議中也載明「乙方承諾已與其他單位存在勞動關係，並籤有勞動合同」。
社保行政部門在對雙方提交的材料進行審核時，認為雙方是否構成勞動關係存在爭議且無法確認的，無法認定。後根據《人社部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第五條之規定，向馬某送達《工傷認定中止通知書》，告知其因雙方勞動關係存在爭議且無法確認的，可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，待勞動關係最終確認後，恢復工傷認定程序。馬某不服，經過行政複議後，進入訴訟程序，現在正待開庭應訴。
[爭議焦點]
一是兼職協議能否認定勞動關係。二是社保行政部門對有爭議勞動關係，是否可以直接作出確認。
[各方觀點及主要理由]
1、馬某認為雙方存在勞動關係的主要理由。馬某認為，與B公司雖然籤訂的是兼職協議，但是依據《勞動合同法》、《工傷保險條例》相關規定以及結合其工作的內容和性質，應當認定為勞動關係，馬某認為勞動關係不存在爭議，要求社保行政部門按雙方存在勞動關係直接進行工傷認定。
2、B公司認為不存在勞動關係的主要理由。B公司認為，與馬某籤訂的兼職協議明確約定，馬某已與A公司構成勞動關係，社會保險由A公司長期繳納，兼職的內容為向B公司提供一定的勞務，且每月支付的費用應當為勞務費並非工資，最主要的是雙方籤訂的兼職協議適用的法律是《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》，雙方是平等主體，應當認定雙方構成勞務關係，而非勞動關係，要求社保行政部門依法不認定工傷。
3、社保行政部門中止工傷認定的理由。
（1）雙方勞動關係存在爭議且無法確認。根據雙方提交的材料來看，馬某社保關係在A公司，卻在B公司工作，從雙方籤訂的兼職協議約定的內容和馬某工作的實質內容來看，雙方構成勞動關係存在較大爭議且無法確認，依據人社部相關規定，應當由仲裁部門先行確認勞動關係，後再行恢復工傷認定程序。
（2）社保行政部門不能直接確認勞動關係。雖然最高人民法院行政審判庭《關於勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關係確認權的請示》的批覆（[2009]行他字第12號）中明確答覆，「根據《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關係的職權」，但是依據《勞動爭議調解仲裁法》第二條之規定，因確認勞動關係發生的爭議，適用該法。以及《人社部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第五條之規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請後，發現勞動關係存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動關係依法確認後，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門恢復工傷認定程序。因此，勞動關係的認定不屬工傷認定的範疇，應屬於勞動爭議範疇。
[處理結果]
行政複議機關維持社保行政部門作出的工傷認定中止決定，目前進入已行政訴訟。
[分析]
本案應當引發的討論焦點在於：一是如何界定「雙方勞動關係存在爭議且無法確認」；二是如何法院系統的內部指導性文件能否作為行政部門處理行政案件的依據；三是工傷認定中止決定是否具有可訴性。
1、本案中兼職協議雖然約定了雙方適用的法律為平等主體之間的《民法通則》和《合同法》，而非不平等主體之間的《勞動法》和《勞動合同法》，實質上馬某向B公司提供的是勞動，還勞務；馬某受到B公司的管理是勞動關係意義上的實質性的行政管理，還是勞務關係上的一般事務管理，這些都很難確認。雖然勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關係的職權，但如不經過勞動仲裁或民事訴訟，由社保行政部門直接確認，又剝奪了用工單位的權利。按《勞動爭議調解法》的規定，勞動關係確認屬勞動爭議仲裁委受理的範圍，屬民事案件；如社保行政部門確認雙方不存在勞動關係，直接作出工傷認定終止決定，如一方當事人不服，只能提起行政複議或行政訴訟，又屬行政案件。因此，社保行政部門對勞動關係存在爭議且無法確認的是不能直接確認的。
2、最高院〔2009〕行他字第12號批覆，只是針對個案請示的批覆，雖然明確了勞動行政部門存在認定勞動關係的職權，但是這並不能作為行政部門就不能要求一方申請仲裁勞動關係的確認，社保行政部門認定工傷依據的是《工傷保險條例》和人社部的相關行政規定，既然人社部有明文規定，勞動關係存在爭議無法確認的，應當由仲裁部門先行裁決後再作認定，那麼本案依據該條款作出中止認定並無不妥，法院的指導性文件，一般用於法院系統內部審理案件的依據，行政部門是否採納法院系統內部的規定，國家並無明文規定。
3、工傷認定中止通知書屬於行政事實行為，不屬於具體行政行為，不在複議訴訟的範圍之內。所謂具體行政行為是指行政主體在國家行政管理活動中行使職權，針對特定的行政相對人就特定的事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。行政事實行為是指行政機關基於職權實施的不能產生、變更或者消滅行政法律關係的行為。中止通知書雖然系社保行政部門作出，但很明顯屬於該行政主體單方作出的外部行政行為，是程序性行為，其目的不是要發生一定的法律效果，也沒有對原告的權利義務產生影響，其法律表現形式為通知書，並沒有載明當事人所享有的權利和承擔的具體義務等事宜。這只是由於出現法定原因，在工傷認定過程中採取的一種行政事實行為，除非造成當事人損失，可以單獨提起國家賠償，不然不具有可訴性。