編者按：
勞動法領域的問題看似簡單，但企業在實操過程中難免會遇到誤區與盲點。亞太法務聯盟勞動人事專委會開設勞動人事專欄，為企業法務、HR提供更為專業的勞動合規與管理建議。
企業為降低用工成本，可能會採取一些靈活用工方式，但由於不能準確把握勞動關係、勞務關係、勞務派遣關係之間的區別，往往會帶來法律風險。本期勞動爭議實務分享擬對三種關係進行簡單比較和分析，幫助HR準確用工，降低法律風險。
多維度對比 三大用工方式區別
下文以表格形式，從適用法律、主體數量、合同訂立、試用期、勞動報酬、社會保險、合同解除、合同終止、經濟補償、糾紛解決等事項，覆蓋用工方式訂立、履行、爭議解決全流程，分析勞動關係、勞務關係與勞務派遣三者區別。
三大用工方式的常見爭議解決方式
01、名為勞務關係實為勞動關係
典型案例
2017年7月15日，曹某與A公司籤訂《勞務合同書》，合同期限自2017年7月13日起至2018年7月12日止，約定甲方根據業務需要委託乙方承擔工作，並具體約定了工作時間、勞務報酬、加班費、勞動條件、工作紀律等內容，社保由乙方自行繳納。
2018年6月30日，曹某在A公司處死亡。曹某1訴請確認2017年7月3日至2018年6月30日期間，曹某與A公司之間存在勞動關係。
法院裁判
法院認為根據《勞務合同書》的內容：第一，曹某要遵守A公司的規章制度，A公司對曹某的工作時間有要求，且對工作績效有考核，曹某已與A公司形成了管理與被管理的人身隸屬關係；第二，約定了明確的合同履行期限，故雙方建立的系相對穩定、持續的勞動關係而非臨時性的勞務關係；第三，合同約定A公司向曹某支付報酬的方式，曹某按月領取報酬且報酬數額固定。
綜上，曹某與A公司之間籤訂的《勞務合同書》，雖名為勞務合同但實為勞動合同，且曹某與A公司均符合建立勞動關係的主體資格，故認定曹某與A公司之間存在勞動關係。案例來源：（2019）京03民終16360號
分析建議
企業與勞動者訂立勞務合同，可以避免支付社保費用、經濟補償等，解除合同也不必受嚴格的法律約束，但僅僅將合同名稱定為勞務合同是遠遠不能達到目的的，法院在認定關係時，會對雙方的實質法律關係進行分析判斷。
勞動關係與勞務關係主要以下三點區別：①勞動關係應為用人單位與勞動者形成管理與被管理的人身隸屬關係；勞務關係為平等主體之間形成的合同關係；②勞動關係具有穩定性、持續性；勞務關係多為臨時性工作，一般以完成特定工作為目的；③勞動關係一般以固定周期計算工資，工資構成相對穩定；勞務關係一般以完成一定工作量作為計算依據，結算方式多為即時結清。
企業在籤訂勞務合同時應注意：①防止對工作地點、工作時間、工作紀律等的約定過於嚴苛而被認定為雙方屬於管理與被管理的關係；②勞務合同應重點關注勞務成果情況，而非勞動者提供勞動的過程；③避免在勞務合同中約定休假、固定工資結構、遵守規章制度等內容。
02、名為勞務外包實為勞務派遣
典型案例
2013年1月5日，婁某到某建築公司從事資料員工作，月工資3500元。同年3月1日，婁某與某勞務服務公司籤訂合同期限為2013年3月1日至2015年3月1日的勞動合同，但被告婁某仍在建築公司工作，由建築公司負責考勤、發放工資，其工資數額為3500元。劉某系婁某同事，二人在建築公司從事資料員工作，婁某提供證據中載明劉某2014年1月至2014年12月平均應發工資為5920元，月平均工資為5130.9元，2014年9月結算兌付獎金24211.30元，但婁某未領取獎金。
2014年11月，婁某向仲裁委提出申請要求，建築公司與勞務服務公司連帶支付其工資差額和獎金。仲裁委裁決、一審判決均予以支持。建築公司以其與勞務服務公司系勞務外包關係，非勞務派遣為由提起上訴。
法院裁判
法院認為，雖然建築公司主張與勞務服務公司系業務外包關係，並提供了業務外包合同及勞務服務公司出具的證明等證據，但婁某到建築公司處工作後，建築公司對婁某直接進行管理，並負責為婁某發放工資，三方形成了事實上的勞務派遣關係。
案例來源：（2016）魯08民終4952號
分析建議
企業為降低用工成本、聚焦核心業務會籤訂勞務外包協議，但如果不能準確區分勞務派遣與勞務外包之間區別，有可能導致被法院認定為勞務派遣關係，而與外包方承擔連帶責任履行同工同酬義務。對此企業應把握勞務派遣與勞務外包的區別。
勞務派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關係，並將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的監督指導（實際管理）下從事勞動的用工形式。
勞務外包是發包方將其內部的部分業務或職能工作發包給外包方，並與外包方訂立以外包方完成特定工作任務或提供特定工作成果，發包方支付對價為內容的民事合同。外包方自行安排人員完成相應的業務或工作，由外包方自行管理勞動者。
由此發包企業應注意：①不得對外包企業的員工進行直接管理，包括考勤、考核、支付工資、分配工作任務等，也不得將本單位的規章制度適用於外包企業的員工；②勞務外包協議的標的應為勞務成果，而非外包企業派遣員工；③勞務外包費用是針對外包工作成果的結算，而不能標註為工資、社保費等。
03、名為勞務派遣實為勞動關係
典型案例
高某於2015年4月1日到中鐵公司處工作，工作崗位為接觸網工。工作期間升泰公司與高某籤訂了完成一定工作任務為期限的書面勞動合同，2015年10月11日高某在作業中受傷入院治療，中鐵公司為高某發放工資至2015年12月底，期間月平均工資為3911.88元。
另中鐵公司與升泰公司於2015年7月1日籤訂了《接觸網工程施工勞務分包合同》及《員工工資發放委託書》，將該工程發包於升泰公司，升泰公司成立日期為2015年6月17日，股東之一為中鐵公司。
高某訴請法院認定其與中鐵公司在2015年4月1日至2015年12月30日期間存在事實勞動關係，一審法院予以支持，中鐵公司不服提起上訴。
法院裁判
高某於2015年4月1日入職中鐵公司處工作。升泰公司成立日期為2015年6月l7日，股東之一為中鐵公司，籤訂勞動合同後高某的工作崗位及性質均未改變，工資一直由中鐵公司發放，且中鐵公司與升泰公司為關聯公司，故原審法院認定高某與升泰公司2015年9月1日籤訂《勞動合同》系與中鐵公司存在事實勞動關係的前提下對高某勞動關係的逆向派遣，該合同無效並無不妥。綜上，高某與中鐵公司在2015年4月1日至2015年12月30日期間存在事實勞動關係。
案例來源：（2018）京02民終2617號
分析建議
《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。企業採用勞務派遣用工形式的，應注意不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者，規範勞務派遣用工行為，依法接受勞務派遣，避免被法院認定為逆向派遣、構成事實勞動關係，從而承擔用人單位義務。
此外，有的企業會與已經用工的勞動者解除或終止勞動合同，隨後通過其他勞務派遣單位將該勞動者派遣至本單位繼續工作，實現在勞動者不離崗的情形下，直接完成從一般勞動者向派遣勞動者的轉換。雖然其他派遣單位與本單位不屬於關聯公司，但此類行為也屬於逆向派遣，其效力目前仍存在一定爭議，如企業確實需要採取此用工方式的，建議在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，在主要業務崗位上實施的，一般會被法院認定為勞務派遣無效，勞動關係仍存在於原用人單位與勞動者之間。
供稿單位：亞太法務聯盟勞動人事專委會常務副主任單位 北京凱聯律師事務所