廣東勞法律師事務所 蔣四清
一、工資篇
一、感染新冠肺炎、疑似新冠肺炎以及密切接觸者的勞動者工資該如何計付?
在勞動者隔離治療期間,用人單位應當視同提供正常勞動並支付其工資。經隔離、醫學觀察排除是病人或者病原攜帶者後,隔離、醫學觀察期間的工資待遇由用人單位按正常工作期間工資支付。
1.《傳染病防治法》第四十一條第二款規定,在隔離期間,實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障;被隔離人員有工作單位的,所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。此處的工作報酬是指勞動者正常出勤情況下獲取的工資福利待遇。勞動者在隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施期間,不能提供正常勞動,用人單位應當視同其提供正常勞動並應支付正常工作時間工資。本條中「工資報酬」未表述為「視同提供正常勞動並支付勞動者正常工作時間工資」,為用人單位支付工資報酬提供更大的靈活性,並最大限度地尊重用人單位與勞動者的合意,出於減輕用人單位負擔之考慮。
2.人力資源和社會保障部辦公廳《人力資源社會保障部辦公廳關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》(人社廳發明電[2020]5號2020年1月24日)第一條規定:「對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的用人單位勞動者,用人單位應當支付勞動者在此期間的工作報酬,並不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與勞動者解除勞動合同」。
3.2020年1月25日廣東省人力資源和社會保障廳《關於積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情做好勞動關係相關工作的通知》第二條規定:「保障勞動者工資報酬權益 對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的勞動者,用人單位應當視同提供正常勞動並支付勞動者正常工作時間工資」。
4.如勞動者不遵守政府防控措施,導致被隔離治療或接受醫學觀察,因不能提供正常勞動是由勞動者的主觀過錯造成,故由其自行承擔相應後果。
二、用人單位復工後,勞動者確因交通管制或返回後在工作所在地要求居家隔離,此間的工資待遇如何處理?
1.用人單位復工後,對用完各類休假仍未返崗或其他未返崗的勞動者,在一個工資支付周期內按照勞動合同約定的標準支付工資,超過一個工資支付周期的,按有關規定發放生活費。用人單位與勞動者協商一致的,按雙方約定處理。
2.用人單位安排勞動者享受年休假或用人單位福利假、倒休、換休、補休、調整休息日的,在休假期間享受與假期性質對應的工資待遇。
3.用人單位延遲復工或復工後允許勞動者居家辦公的,用人單位應當按正常工作期間保障支付該勞動者的工資福利待遇,不得以居家辦公勞動者缺勤或曠工為由扣減其工資待遇。
三、對於能返崗而不願意返崗的,工資如何處理?
對於能夠返崗但是不願返崗的勞動者,或具備按時返崗條件但不按照用人單位要求返崗的勞動者,該勞動者就相關待遇應與用人單位協商一致;協商不一致的,用人單位可依據本單位規章制度處理。
四、對於不遵守防控措施而被隔離治療或者被採取隔離措施的勞動者,其工資如何處理?
一般不予支付其此間的工資待遇。
五、勞動者在隔離期結束後仍需要停止工作治療的,其工資應如何支付?
應按照《用人單位勞動者患病或非因工負傷醫療期規定》等相關規定處理。如果勞動者持有醫療機構出具的病假證明的,應當按照病假支付待遇;無病假證明的,可以優先安排勞動者年休假、加班調休、單位福利假期;否則,可以申請事假,或協商待崗,並執行相關工資待遇。
六、受疫情影響,生產經營困難的用人單位能否推遲發放工資?
勞動部《對<工資支付暫行規定>有關問題的補充規定》的通知》(勞部發〔1996〕226號)第四條規定:「《規定》第十八條所稱『無故拖欠』係指用人單位無正當理由超過規定付薪時間未支付勞動者工資。不包括:(1)用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰爭等原因,無法按時支付工資;(2)用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響,在徵得本單位工會同意後,可暫時延期支付勞動者工資,延期時間的最長限制可由各省、自治區、直轄市勞動行政部門根據各地情況確定」。用人單位在上述情形下,支付工資困難的,經與本單位工會或職代會、全體勞動者大會協商後,已就工資支付的方式、期限、數額等訂立書面協議或者提前發出書面通知的,推遲發放工資不構成法定的未及時足額支付勞動報酬情形。
二、休息休假篇
七、因疫情停工期間安排勞動者休年休假,是否需要徵得勞動者的同意?
根據《職工帶薪年休假條例》第五條「單位根據生產、工作的具體情況,並考慮勞動者本人意願,統籌安排勞動者年休假」、《企業職工帶薪年休假實施辦法》第九條「用人單位根據生產、工作的具體情況,並考慮勞動者本人意願,統籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排勞動者年休假或者跨1個年度安排年休假的,應徵得勞動者本人同意」的規定,用人單位有權根據本單位生產、工作安排統籌安排勞動者休年休假,只是在跨年度安排年休假時才需要徵得勞動者的同意,用人單位可根據自己的情況具體實施。
二、2020年春節延長假期與產假、陪產假、探親假、婚喪假、年休假、醫療期重疊的,如何處理?
1.產假、陪產假。產假不可以順延,因產假、陪產假的立法功能來看,前者是為女性恢復身體,後者是為照顧產婦和小孩,二者不能因為春節假期延長而延長。
2.探親假與2020年春節延長假期重疊的,不得順延。根據《國務院關於勞動者探親待遇的規定》(國發【1981】36號)第三條:「探親假期是指勞動者與配偶、父、母團聚的時間,另外,根據實際需要給予路程假。上述假期均包括公休假日和法定節日在內。」
3.《全國年節及紀念日放假辦法》(2013年12月11日實施)第三條規定的部分公民放假的節日及紀念日為婦女節、青年節、兒童節、建軍紀念日,並未包括婚、喪假。第六條規定,部分公民放假的假日,如果適逢星期六、星期日,則不補假。既然婚喪假既不屬於部分公民放假的假日,亦無法律法規規定不能順延,故婚喪假期間與延長3天期間重疊的應當順延。當然,對於婚喪假與延長假期重疊時是否需要順延有不同的理解,比如河南高院就認為應按用人單位規章制度執行,無規定的,不予順延。
4.根據《職工帶薪年休假條例》(2008年1月1日實施)第三條規定,國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。年休假與2020年春節延長假期重疊的,應當順延。
5.醫療期與2020年春節延長假期重疊的,不得順延。勞動部關於貫徹《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》的通知(勞部發【1995】236號)第一條第二款規定:病休期間,公休、假日和法定節日包括在內。因此,醫療期與2020年春節延長假期重疊的,醫療期不得順延。
原廣東省勞動廳1997年制訂的《廣東省用人單位勞動者假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》{粵勞薪[1997]115號}第九條規定:年休假、婚假、喪假、探親假、產假、看護假的假期原則上應一次性連續安排,假期內遇公休日的,均不另加假期天數。
三、解除或終止勞動關係篇
五、疫情防控期間,勞動者能否以用人單位未提供口罩等防護措施為由提出解除勞動合同並要求經濟補償?
不可以,但勞動者屬於易感染新型冠狀病毒的高風險崗位的除外。在疫情期間佩戴口罩,是基於公共衛生防疫要求,為避免新型冠狀病毒傳播而採取的防護措施。口罩本身並不是《中華人民共和國安全生產法》規定的一般用人單位保護勞動者生產作業安全的必要勞動防護用品。除用人單位存在《中華人民共和國安全生產法》第五十二條規定的「直接危及人身安全的緊急情況」外,勞動者不能根據該條規定停止作業、撤離作業場所或者不到崗上班抑或提出解除勞動關係。
六、疫情防控期間,用人單位能否以勞動者拒絕到疫區工作、出差為由解除勞動合同?
疫情防控期間,用人單位未提供必要的防護措施、沒有正當理由或相關的政策依據要求勞動者到疫區工作、出差,勞動者有權拒絕。用人單位因勞動者拒絕而解除勞動合同,勞動者主張支付違法解除勞動合同賠償金的,應予支持。但涉及運送防疫物資等與疫情防控密切相關的工作,勞動者無特殊情況不得拒絕。勞動者無正當理由拒絕的,用人單位有權依照法律法規、勞動合同約定或規章制度處理。
七、疫情基本結束後,勞動者拒絕到武漢等地工作出差,用人單位能否解除勞動合同?
疫情過後,武漢等原重點疫區與其他地方是一樣的,基本不存在被感染病毒的安全隱患,勞動者無正當理由拒絕到這些地方工作、出差,屬嚴重違反單位規章制度的行為,用人單位有權依照《勞動合同法》第三十九條規定解除勞動合同,勞動者主張違法解除勞動合同賠償金的,不予支持。
八、勞動者違反疫情防控措施拒絕醫學觀察或有新冠肺炎疑似症狀而拒絕接受檢查,影響用人單位生產經營,用人單位能否解除勞動合同?
1.在疫情防控期間,遵守政府防控措施是每一個公民的應盡義務。勞動者從武漢等重點疫區返粵後,拒不配合當地政府採取的隔離觀察措施,有可能導致疫情得不到有效控制,給國家社會造成不可估量的損失,用人單位可按嚴重違反本單位規章制度處理,並有權解除勞動合同。
2.因疫情防控需要,勞動者有新型冠狀病毒肺炎疑似症狀必須接受檢查,勞動者拒不接受醫療機構採取醫學措施,屬嚴重違反用人單位規章制度的行為,用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條第二項的規定解除勞動合同。用人單位如果沒有規章制度的規定,個別地區如浙江等,還可以嚴重違反勞動紀律來解除勞動合同。此外,勞動者因拒絕接受檢查治療,過失造成傳染病傳播,情節嚴重危害公共安全的,還有可能構成過失以危險方法危害公共安全罪。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 第一條規定,故意傳播突發傳染病病原體,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規定,按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。患有突發傳染病或者疑似突發傳染病而拒絕接受 檢疫、強制隔離或者治療,過失造成傳染病傳播,情節嚴重,危害公共安全的,依照刑法第一百一十五條第二款的規定,按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。如勞動者因此被依法追究刑事責任的,用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條第六項的規定解除勞動合同。
九、勞動者的勞動合同在疫情期間到期,用人單位能否終止到期的勞動合同?
從法理上講,雖然勞動法律關係有其特殊社會屬性,但《民法總則》關於不可抗力的規定及公平、誠實信用原則仍可參照適用於勞動合同的履行、解除、終止。同時基於勞動合同的人身專屬性,新冠肺炎感染的患者、疑似病人、密切接觸者在接受隔離治療期間、醫學隔離期間、醫療觀察期間,其他勞動者在接受政府實施隔離等緊急措施期間,由此造成相關勞動者在勞動合同期限屆滿時不能與用人單位協商合同的,勞動合同應自動延續至其醫療期、隔離期、觀察期和政府實施隔離期滿時。用人單位不能在上述期間內以勞動合同期限屆滿為由終止合同。
另外,從法理規定上看:
1.根據《勞動合同法》第四十五條的規定,勞動合同期滿,有本法第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。《勞動合同法》第四十二條規定的情形,包括從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;勞動者在孕期、產期、哺乳期的;在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;法律、行政法規規定的其他情形。勞動者因新型冠狀病毒肺炎被隔離,系法律、行政法規規定的其他情形,因此,勞動者因新型冠狀病毒肺炎被隔離期間勞動合同到期,用人單位不得終止勞動合同,勞動合同應當續延至勞動者被解除隔離情形時終止。
2.2020年1月24日人力資源和社會保障部辦公廳《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》(人社廳發明電[2020]5號)第一條也有相關規定。
3.2020年1月25日廣東省人力資源和社會保障廳《關於積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情做好勞動關係相關工作的通知》第一條規定「全力維護勞動關係穩定 用人單位不得依據勞動合同法第四十條、四十一條與在隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施不能提供正常勞動的新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者解除勞動合同。在勞動者隔離治療期間或醫學觀察、政府實施隔離措施或採取其他緊急措施期間勞動合同到期的,分別順延至勞動者醫療期期滿、醫學觀察期期滿、隔離期期滿或者政府採取的緊急措施結束」。
十、用人單位因受疫情影響導致生產經營嚴重困難而裁員,勞動者能否主張經濟補償?
用人單位因受疫情影響導致生產經營嚴重困難的,可以與勞動者協商,採取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時、待崗等方式變更勞動合同,穩定工作崗位。如雙方未能協商一致,用人單位根據《勞動合同法》第四十一條第一款第二項規定,解除勞動合同,應當依照《勞動合同法》第四十六條第四項、第四十七條第一款的規定向勞動者支付經濟補償金。對此,2020年1月24日人力資源和社會保障部辦公廳《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》(人社廳發明電[2020]5號)第二條規定:「用人單位因受疫情影響導致生產經營困難的,可以通過與勞動者協商一致採取調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩定工作崗位,儘量不裁員或者少裁員。符合條件的用人單位,可按規定享受穩崗補貼。用人單位停工停產在一個工資支付周期內的,用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的,若勞動者提供了正常勞動,用人單位支付給勞動者的工資不得低於當地最低工資標準。勞動者沒有提供正常勞動的,用人單位應當發放生活費,生活費標準按各省、自治區、直轄市規定的辦法執行」。2020年1月25日廣東省人力資源和社會保障廳《關於積極應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情做好勞動關係相關工作的通知》第四也有相同的規定。
十一、用人單位因受疫情防控影響遲延發放工資,勞動者能否提出解除勞動合同並要求經濟補償金?
因疫情防控原因致使用人單位(如資金周轉困難等)在合理期限內工資的延遲發放行為,不屬於用人單位主觀故意拖欠發放工資的情形,勞動者以用人單位未及時支付勞動報酬為由,根據《勞動合同法》第三十八條第一款第二項的規定,解除勞動關係並要求經濟補償,不應支持。
十二、用人單位因受疫情防控影響未及時為勞動者辦理參保登記,勞動者能否提出解除勞動合同並要求經濟補償金?
不應支持。不過,對因此而產生的勞動爭議應注重調解,引導勞動者與用人單位相互諒解,共渡難關。調解不成的,應綜合考慮用人單位的主觀過錯、客觀困難、損失後果等因素,參考廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省醫療保障局、廣東省財政廳、國家稅務總局廣東省稅務局《關於階段性減免企業社會保險費的實施意見》(粵人社發〔2020〕58號 2020年2月28日)等政策規定,慎重判定用人單位的責任。
十三、用人單位因縮短工時導致減法工資,勞動者能否據此提出解除勞動合同並要求支付經濟補償金?
如果所支付的工資不低於最低工資標準,不應支持。
十四、用人單位要求勞動者推遲返崗又不支付工資待遇超過合理期限的,勞動者能否提出被迫辭職?
1.勞動者可根據用人單位當地相關部門的要求和做法,持由相關醫療機構、疾病預防控制機構或者當地疫情防控指揮機構出具的相關證明文件返崗;
2.合理期限,一般把握在一個工資支付周期內,最長不得超過30天。主流觀點應以被迫解除,支付經濟補償金為宜。這比較符合助力用人單位復工復產的政策精神。
當然,也可能有人認為,用人單位要求勞動者推遲返崗又不支付工資待遇超過合理期限,屬於以「不作為」方式達到解除勞動合同的目的,與《勞動合同法》第三十八條所規定的勞動者可主張被迫解除經濟補償金情形相比,用人單位的主觀過錯更嚴重,認定構成違法為宜,故用人單位承擔的責任應為違法解除勞動合同賠償金。
四、未籤勞動合同的雙倍工資篇
十五、疫情防控期間,用人單位與勞動者協商一致,採用電子形式訂立勞動合同後,勞動者可否要求用人單位支付未籤訂書面勞動合同二倍工資差額?
不可以。
1.2020年3月4日,人力資源社會保障部辦公廳就北京市人力資源和社會保障局的請示作出《關於訂立電子勞動合同有關問題的函》人社廳函〔2020〕33號,具體內容為:你局《關於在疫情防控期間開展勞動合同管理電子化工作的請示》收悉。經研究,現答覆如下:用人單位與勞動者協商一致,可以採用電子形式訂立書面勞動合同。採用電子形式訂立勞動合同,應當使用符合電子籤名法等法律法規規定的可視為書面形式的數據電文和可靠的電子籤名。用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足電子籤名法等法律法規規定的要求,確保其完整、準確、不被篡改。符合勞動合同法規定和上述要求的電子勞動合同一經訂立即具有法律效力,用人單位與勞動者應當按照電子勞動合同的約定,全面履行各自的義務。
2.《中華人民共和國電子籤名法》第二條規定:「本法所稱電子籤名,是指數據電文中以電子形式所含、所附用於識別籤名人身份並表明籤名人認可其中內容的數據。本法所稱數據電文,是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息」。第三條規定:「民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當事人可以約定使用或者不使用電子籤名、數據電文。當事人約定使用電子籤名、數據電文的文書,不得僅因為其採用電子籤名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規定不適用下列文書:(一)涉及婚姻、收養、繼承等人身關係的;(二)涉及停止供水、供熱、供氣等公用事業服務的;(三)法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形;(四)法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。第四條 能夠有形地表現所載內容,並可以隨時調取查用的數據電文,視為符合法律、法規要求的書面形式。」
十六、疫情防控「四類期間」勞動合同約定試用期滿的,可否將其間的疫情防控期間扣除?
對此,可以先行協商處理;協商不成的,可以支持將疫情防控「四類期間」從試用期內剔除,在用人單位復工後雙方繼續履行勞動合同約定的試用期。
六、社會保險待遇篇
十七、疫情期間用人單位能否對於不能按時返崗的勞動者不為其繳納社會保險費用?
不能。用人單位勞動者在隔離、治療、醫學觀察期間或因疫情未及時復工的,用人單位不可擅自中斷參保關係,應當依法保障勞動者合法社保權益。
十八、疫情期間受疫情影響的用人單位能否延緩繳納社會保險費用?
根據廣東省人民政府《關於應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持用人單位復工復產的若干政策措施》第二條和東莞市人民政府《關於支持莞企共克時艱打贏疫情防控阻擊戰的若干措施》第二條的規定,對於受疫情影響的用人單位,無法按時繳納用人單位勞動者養老保險、醫療保險(含生育保險)、失業保險、工傷保險及住房公積金的用人單位,可延至疫情解除後3個月內繳費,期間不繳納滯納金,相關待遇正常享受,不影響參保個人權益記錄。
十九、勞動者因患新型冠狀病毒肺炎死亡,未被認定為工傷,其近親屬主張用人單位支付死亡撫恤待遇的,如何處理?
勞動者因患新型冠狀病毒肺炎死亡,未被認定為工傷,其近親屬依據《廣東省用人單位勞動者假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》主張用人單位支付喪葬補助費、供養直系親屬一次性救濟金(或供養直系親屬生活補助費)、一次性撫恤金的,應予支持,但已按規定納入社會保險支付的除外。
二十、疫情期間因新型冠狀病毒感染肺炎患者被認定為工傷的勞動者,待遇如何支付?
根據《工傷保險條例》和人社部、財政部、衛生健康委《關於因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關工作人員有關保障問題的通知》(人社部函〔2020〕11號)的規定,在疫情期間被認定為工傷的勞動者,依法享受工傷保險待遇。已參加工傷保險的上述工作人員發生的相關費用,由工傷保險基金和單位按工傷保險有關規定支付;未參加工傷保險的,由用人單位按照法定項目和標準支付。依據《工傷保險條例》的規定,工傷勞動者停工留薪期內應,原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付;因履行工作職責感染新型冠狀病毒被認定為工傷的,停工留薪期為自醫院隔離之日至出院醫囑休息日屆滿。停工留薪期滿後仍需治療的,繼續享受工傷醫療待遇。