2006-07-27 17:03:20 | 來源：中國法院網 | 作者：顧樂勇 秦光輝
【內容提要】法官審理案件是一個思維的過程，但基層法官和二審法官之間思維卻存在著差異。這種差異性有著深層次的原因。如何彌合兩審法官的思維斷層，協調兩審法官的思維差異有著現實和歷史意義。本文提出了兩審法官之間定期溝通交流、統一發改標準、定期對法官統一培訓、形成法律共同語言、界定自由裁量權範圍和尺度等芻議，以求拋磚引玉。
【關鍵詞】 思維 差異 協調
一、思維與辦案思維
所謂思維，一般意義上應該指依照一定的邏輯推理來觀察、認識、判斷客觀事物，並在人們頭腦中反映這種觀察、認識、判斷，後以語言、文字等形式加以表現。是人們在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程。思維是人類特有的一種精神活動，是在社會實踐中產生的。[1]辦案思維，是法官在審理案件的過程中按照法律的邏輯來觀察、分析和解決問題的思維方式和思維方法。所謂思維方式，是指人的思維運行模式。包含兩方面的含義，從思維活動的運行控制上講，它是指人的思維操作程序，也就是通俗意義上所說的思維方式；從思維活動的運行過程上講，它是指人的思維運動形式。[2]在理論上，基層法官和二審法官辦案思維是一致的。因為，在相同的司法理念的指導下，通過相同的專業訓練及相同的辦案程序和相同的辦案規範地指引，一般來說不會產生太大的差異特徵。但是由於兩審法官的知識儲備、素養、來源渠道、所受教育背景、所處的位置和環境、辦案的宗旨和任務存在較大的差異性，從而表現在辦案的思維上存在較大的差異和衝突。這種衝突從兩審法官個體之間水平存在差距來說，及從兩審法官之間對事實和法律的審查認定標準存在差異來說均是正常範圍，二審法官始終對一審法官的辦案思維起著指導、規範和糾正的作用，以達到救濟當事人、維護司法公正之目的。但是，如果一審法官與二審法官整體的辦案思維不能走上規範的路徑，達到一定的範圍的認同和協調。那麼無疑會導致上訴案件的發改率上升、限制基層法官的辦案的主動性、損害法的安定性和統一性、使社會公眾對司法公正性產生合理懷疑和對裁判的結果的評價標準變得不確定等不利的後果。
二、兩審法院法官辦理案件思維的差異性
（一）在事實認定上的差異
1、關於法律事實
所謂的法律事實是指能夠引起法律關係產生、變更或消滅的各種事實的總稱。法律事實與一般意義上的事實有重要區別。它有著自身獨有的特徵：
第一，它與主體利害具有直接關聯性。法律事實，不僅取決於主體需要與否，而且還要能被主體所實際利用，即能產生主體間權利義務之損益。不論人們是否需要這種事實，只要他們出現且具有被人們利用的價值，就可能成為法律事實。
第二，它具有法律的規定性。所謂法律的規定，就是只有那些被法律明確界定的能夠引起法律關係的產生、變更或消滅，引起當事人之間權利義務發生變化的事實才能稱之為法律事實。而並不是指法律事無巨細地規定一切人們需要或者不需要的事實，而只是說作為法律事實的事實必須在法律上具有意義。
第三，它具有客觀性。正是法律事實的客觀性，才使得人們有可能認知之、判斷之。但是，「客觀事實」是相對的，對於那些所謂一味追求客觀真實的法官，如果忽視「客觀事實」的法律屬性，即使其作的裁判對案件事實的認定與「客觀事實」一致，但是由於不符合法律屬性，不符合證據認定規則或證明過程違背經驗法則、邏輯法則等，則極可能造成誤判。
第四，它具有複雜性。如果說複雜的法律關係構成了複雜案件的話，那麼，複雜的法律事實也會構成法官分析案件的複雜因素。因為儘管法律事實不構成法律關係本身，但它是法律關係狀態的前提和決定因素。
2、關於基層法官在事實認定上常犯的認識錯誤
通過對某基層法院在2002年至2005年上半年100件上訴發改案件的分析發現基層法官在事實認定上常犯的認識錯誤：
（1）認定事實有遺漏。如夫妻共同財產認定有所遺漏，對原告提出分割共同財產的寬泛請求後，未要求原告舉證僅憑被告的否定陳述而對影響當事人生計的共同財產未予認定。
（2）認定事實性質錯誤。對當事人之間的法律關係認定錯誤。如將僱傭關係認定為加工承攬關係。
（3）對舉證責任倒置原則的認識錯誤。對幾種舉證責任倒置的特殊侵權理解或認識不足，以致適用錯誤。
（4）當事人雙方的責任承擔比例認定不當。對雙方當事人在案件中的過錯比例認識不清，責任承擔不當。這在道路交通事故賠償、一般人身損害賠償案件中較為明顯。
兩審法官在事實認定方式上也存在著重大差異：
首先，基層法院法官更多從事的是事實審工作。
訴訟的對抗性導致各方就案件事實進行的陳述和證據主張往往有極大不同，甚至於存在尖銳對立，這也需要法官進行判斷。返觀二審法院，大多數是基於當事人就法律適用不服而提起的「法律審」，即便有「事實審」，由於接觸的案件事實此前已經被基層法官「初加工」了一次，脈絡已經可尋，且二審主要圍繞上訴請求而非全案進行審理。這一現狀，一方面是由於基層法官就實體正義所承受的壓力更加直接，另一方面也由於基層司法實踐中當事人法律素質的原因。由於基層法院往往面對的是鄉民或處於鄉村社會向工商社會轉型期的小城鎮居民，他們不具備訴訟常識和技巧，在日常行為中較少固定和保留證據。這導致一旦成訟，可引以證明自己所主張事實的證據單一且薄弱，並且在訴訟中，一些當事人進行事實陳述和舉證時也往往漫無目的、輕重倒置，有的基於儘可能把事實及理由講得充分的考慮，在訴訟中將關鍵事實摻雜在大量與糾紛無關的事實中進行陳述和主張。還有的任意歪曲事實或進行虛假陳述和舉證，這就使得基層法官所面臨的事實爭議更為凌亂，需要進行引導、判斷、裁減並建構出與實體處理有關的案件事實。
其次，在對經驗和直覺的重視程度的差異。
基層法官作為一線法官往往通過直接庭審，甚至巡迴審判等親歷案件的審理過程，在判斷案件特定事實時，經常需要藉助社會經驗和自身的直覺。法律思維也依靠經驗，經驗是源於人們在具體的社會實踐中對外界的體驗，人類經驗的活動離不開社會實踐，離不開直觀的社會感受。經驗是在社會實踐中，是在感覺事物的基礎上獲得的。由於每個人感覺事物的角度、方式不同，所獲得的經驗也不盡相同，所以經驗具有個體性的特徵。但是，社會是人類組成的社會，生活是人們共同參與的生活，因而，經驗也具有可繼受性，可模仿性。共同的經歷、背景、傳統等，也因之可使社會民眾形成共同的經驗——公眾經驗。公眾經驗雖然無法替代個體經驗，但因為其體現了社會一般人的共同生活體驗，因而具有更大的穩定性和適用性。法律上的事實可以透過經驗、感知來確證。[3]
正如龐德所言：直覺是經驗的產物。基層法官深入群眾中間，一些有經驗的法官會對法律規定的適用形成某種直覺，於是他們不必在所有案件中都追究法律推理過程的細節。這種直覺來自運用決疑技術的長期經驗，它到後來就成為法官的第二本能。[4]法官直覺獲得的結果前提是已經查清案件事實，即對據以判斷案件結果的小前提已經存在；直覺來源於以前審判的經驗，而且經驗需要累積到相當程度，也就是說，有經驗的法官憑藉直覺做他長期且多次通過法律推理做過的事情時，直覺才構成判決的基礎。[5]直覺是未經充分邏輯推理的直觀，它是以已經獲得的知識和積累的經驗為依據的。如某一審法官根據離婚案件一方當事人與他人生一個男孩，而認定一方當事人與他人同居，「被告的行為違背夫妻雙方有互相忠誠的義務這一原則，給原告造成了一定的精神痛苦」，從而判決給另一方精神損失費1000元，即是直覺思維。而二審法官卻以生一個男孩並非必然構成非法同居被告與他人公開同居證據不足為由改判撤銷該賠償條款。則採用的是知覺思維。即是在通過對客觀事物的整體形象和表面聯繫、整體思考的心理過程。
第三，民俗、情理性思維與法律性思維的差異。
例如，一審法官在審理一件伐樹過程中導致的人身損害賠償糾紛，一審法官認定傷者與伐樹主人系加工承攬合同關係，來認定雙方當事人的關係，而二審認定「張某要求許某等人將村裡轉讓給自己的樹木伐倒，並約定報酬為1000元，雙方之間應當為僱傭關係」，（但是並沒有說明要為認定理由）。如果上述法律關係為僱傭關係，依法應當由僱主承擔賠償責任，僱主承擔責任後再向有過錯的僱工要求賠償，而二審法官卻認定道：「由於張某償付能力有限，為維護受害人的合法權益，許某等人作為直接侵權人可以在本案中直接向受害人承擔相應的責任。張某、許某等人作為共同侵權人應互負連帶責任。」很明顯二審法官欲以追求所謂的道德的辦案思維來指導和糾正一審法官的辦案思維，以此導向一審法官摒棄法律思維而去追求所謂的道德思維，將當事人的履行能力作為裁判考量因素。
（二）在法律適用思維上的差異
1、基層法官適用程序法時存在的問題
（1）對訴訟主體的認定錯誤。在共同訴訟中有的法官經常把當事人的訴訟地位列錯，如對必要的共同訴訟與非必要的共同訴訟，有獨立請求權的第三人與無獨立請求權的第三人不能分清，錯列當事人，導致被二審發改。
（2）對主要定案證據沒有質證。質證是庭審階段的必經程序。基層法官在案件審理中時常不規範地操作，對於證據，尤其是起著主要定案依據的證據，缺乏質證。這種操作既違反法定程序，也使證據的證據效力減損乃至無效。
（3）駁回起訴有誤。依照法律規定，人民法院在立案以後才發現原告的起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。但基層法官有時把握不準，以致駁回起訴錯誤。
2、基層法官適用實體法時存在的錯誤
（1）對當事人之間法律關係認定錯誤。從而錯誤地適用法律，被二審法院改判。基層法官適用實體法時，對當事人之間法律關係的認定，是案件審理的基礎，是準確適用法律的保障。
（2）受理案件的法律依據不足。我國三大訴訟法：刑事訴訟法、民事訴訟法及行政訴訟法，均規定了案件受理的條件。有的基層法官在立案時不依據法律，降低標準隨意立案審理。
（3）錯引漏引法律條文。有的基層法官在裁判主文中已經據條文進行了闡述，但在判決時卻忘記了對條文的引用；而有的基層法官對法律條文理解錯誤，錯引了不相關的法律條文。
（4）多引法律條文。多引法律條文大多是基層法官業務水準不高，對案件把握不準，但又不能拒絕裁判，迫於無奈，所謂「廣撒網，判無錯」。
（5）對不同位階的法律、規定適用不當。違反了上位法優於下位法，特別法優於一般法，法律優於法規的原則。對不同位階的法律、法規平等地適用必然製造出錯誤的裁判結果。
（6）不能準確地運用法律解釋。法官對法律解釋，涉及方方面面的綜合理論知識，如法學基礎理論、倫理學、社會學、系統論等；同時法官對法律的解釋涉及解釋的藝術和技術。[6]解釋還需針對不同的案件適用不同的解釋方法。何時適用擴張性解釋，何時適用限縮性解釋？目的解釋與體系解釋的不同適用情況等等，對法官的業務水準提出了很高的要求。一旦法官解釋方法運用錯誤，得出的解釋結論也是不可用的。現實中，基層法官在面對一線案件時，經常會出現於法無據的情況。在這種情況下又不能拒絕裁判，因而須作相應的法律解釋。但基層法官多是經驗型或實幹型的法官，他們的來源以部隊轉業或其他單位轉調入法院的居多。讓他們以學術型的理論、職業性的要求去進行法律解釋，難免過於勉為其難。
（7）請求權基礎判斷錯誤。所謂請求權基礎，是指得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規範。[7]請求權關係的基本模式為，「誰得向誰，依據何種法律規範，有所主張。」當事人得主張的請求權，依據內容可分為：a、契約上給付請求權，b、返還請求權，c、損害賠償請求權，d、補償及求償請求權，e、支出費用償還請求權，f、不作為請求權。[8]但有時會在分析某一案件時發現可能存在多個請求權基礎的情況，這時選擇何種請求權基礎，基層法官因其自身原因及條件的限制，有時會做出錯誤的判斷。從而導致案件審理的結果出現錯誤。
3、二審法官在法律適用時存在的問題
從對所探討的100件發改案件的分析來看，二審法官也不同程度地存在著以下思維缺陷：
（1）強權思維。強行改判，拒不說明理由或雖有說明但不足以支持其裁判結果。二審法官在處理上訴審的案件時，從心理上有一種位高權重的感覺，加之二審案件多是書面審，即使是開庭審也很難能實地勘查、深入基層，因而常常形成一種主觀思維，肆意孤行，將自己的想法作為判案思路，強行改判。在案件的說理及條文引用上空洞無理，缺乏說服力。
（2）以政策思維替代法律思維。如某一審法官在審理一起群體勞動爭議訴訟案件過程中判決某企業裁員違法，應當賠償勞動者各項損失。而二審法院卻認為，某企業與勞動者因勞動關係的解除而發生的爭議，是由政府有關部門主導的企業改制所引發的糾紛。原判事實清楚，但適用法律不當，故依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（四）項之規定，裁定撤銷原判，發回重審。根據中院的內部回函的內容：「該案件一審判決事實清楚，屬「政策性」的發回重審。」
（3）矯枉過正。很多案件二審的審理結果正和一審結果相反，但還有的是二審法官本身對案件的責任承擔比例分配欠妥、自由裁量權適用不當，以致矯枉過正造成新的「不公」。
三、兩審法院法官思維差異的原因
（一）從認識論來說。法律的常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，並且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣，在法律實施的領域，法官在處理案件的時候，也要經過反覆的權衡，如認真核對證據、慎重選擇法律等，直到確認自己的認識、判斷和推理是正確的，然後才做出判決。他們在自己的職業行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業知識。所以，法官的工作是以他們對法律以及通過法律可能達到的目的的認識為前提的，都依賴於理智的思維，在這個意義上，法律行為才都可能是理性的，才都可能是建立在理性認識的基礎之上的。 這就導致兩審法官認識差異在所難免。
（二）道德觀、世界觀及價值觀等方面的差異。不同的法官因不同的年齡、不同的教育背景、不同的工作經歷、不同的心理因素，會對不同的問題產生不同的看法。從而形成自己獨特的道德觀、世界觀及價值觀，而這種觀點體系又反過來影響著法官判案時的思維。而受影響的思維又對案件事實的認定、法律的適用產生作用。從理論上說，這種作用正是法官判案的基本方法。但由於法官各自獨特的道德觀、世界觀及價值觀促生了不同的法官思維。從而兩審法官對相同的案件也會做出不同的裁判結果。
（三）相關制度方面的原因。
表現一，基層法院多是獨任制，二審法院為合議制。基層法院對大量案件適用簡易程序，實行獨任制。據不完全統計，基層法院80％以上的案件適用簡易程序審結。[9]而二審中實行的合議庭不僅能夠集思廣益，而且可以有效地防止因承辦人一人裁判、缺乏相互制約與監督造成的法官肆意乃至枉法裁判。
表現二，自由裁量權制度。英國《牛津法律大辭典》中，所謂自由裁量權，指（法官）酌情做出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法官自由裁量的方式主要有：判斷推理、法律發現、法律解釋和價值衡量。法官自由裁量的方式如此之多，涉及面之廣。因而不同的法官對自由裁量權的理解和適用也就互不相同，甚至產生衝突性差異。基層法官的組成主要是法律專業的大學畢業生，社會各行業中招收、調配的人員，部隊專業軍人。而且現狀是，後二者的人員比例偏多。因而造成基層法院的法官隊伍職業素質不高，法學理論欠缺，以致在案件審理中對自由裁量權的理解和適用不能盡如人意，有時還會出現濫用自由裁量權的現象。而二審法院的法官來源多數是法律專業的大學畢業生，其中不乏法律專業的碩士、博士。其法官群體的職業素質相對於基層法官來說要高很多，他們對自由裁量權的理解和適用也就更能貼近法理。
表現三，各地二審法院的發回重審和改判的標準不一，給法官的實際操作帶來了很多不便。
四、兩審法院法官辦案思維的協調
可見，兩審法官的辦案思維存在著不可忽視的普遍性的差異。應加強兩者之間的彌合、協同。彌合、協同的方向為：政策性、道德性思維向法律思維的轉變；依附性思維向獨立性思維的轉變；單維性思維向價值衡量性、多維性思維的轉變；強權性思維向人文文化、理性化思維的轉變。具體方式為：
（一）溝通交流。兩審法官之間應當經常進行溝通交流，這種交流首先保證應當是學術、理論上的，而不是個案溝通，不能違反審級原則。二審法院對發現的新問題、新情況，及時向基層法院指出並予以糾正。而基層法院也應當積極向二審法院反映實踐中遇到的疑難問題，以形成一種上下互動，統一思維的良好運行模式。建議定期召開兩審法院相關業務會議，二審法院及時掌握基層法院的審判工作的新動向，並針對具體情況進行指導；各基層法院之間加強交流，相互學習，逐步改變各地法院在證據取捨方面標準不一、案件處理結果不一的現象。
（二）統一辦案標準，形成法律共同語言。辦案標準的統一是法制的根本要求，是法的本質屬性的體現。各級法院應當以統一的標準辦案。力禁地方保護主義，維護司法公正、公平。各級法院的法官通過溝通交流和培訓，增強法官思維的融合性，力求形成法律共同語言，以減少思維的差異性。
（三）定期將兩審法官交叉培訓。法官思維方式的職業技術化前提是完善法官診所式的職業教育培訓。交叉培訓是兩審法官溝通交流、統一辦案標準的有效方式，也是發揮二審法官的理論、學術優勢結合基層法官的一線經驗、提高基層法官素質、促進兩審法官統一思維、減少思維差異的重要途徑。
（四）界定法官自由裁量權的範圍和尺度。法律賦予法官的自由裁量權又是有很大的範圍空間，如何在法定的範圍和尺度內統一兩審法官的適用標準？本文認為應對法官的自由裁量權進行界定，尤其是統一兩審法官的認識，減少上下級法院法官之間對自由裁量權的理解及思維的差異。
（五）形成統一的發改制度。發改制度是二審法院法官行使二審職權的表現，是我國二審終審制的需要。但在我國的三大訴訟法中對發改制度的規定卻較少。而實際操作中，二審法院對發改制度的把握也不盡如一，根源之所在就是缺乏統一的發改制度。
當前，一、二審法官之間對改判、發回重審案件的分歧主要集中在：關於證據規則的運用問題，特別是採用優勢證據規則和法官自由心證判決的案件；關於法官適當行使釋明權問題，主要是二審認為應當釋明而一審未作釋明的案件；關於法官行使自由裁量權問題，集中在自由裁量的幅度是否符合法律授權範圍內的爭議。這三類案件處理的隨意性和不確定性最大，在一定程序上影響了公眾對法院的信任，有必要制定一個具有一定可行性和較強操作性的裁判標準或者規則，規範一、二審法官的審判行為，保證裁判原則的統一。這既限制二審法官改判、發回重審案件的隨意性，維護一審判決的權威，又使一審法官明確什麼情況下應當行使釋明權，什麼情況下可以行使自由裁量權及如何行使，避免一、二審法官之間、法院之間的執法不統一。
綜上，基層法院發改案件所反映兩審法官在認定事實、適用法律方面存在差異現象的背後，有一個共同的實質的原因，就是辦案思維存在著諸多差異。基層法院的法官佔據了我國法官人數的大部分，如何在法制統一原則指導下，統一基層法官與二審法官的辦案標準，形成趨於一致的規範的辦案思維模式，減少思維差異，改變非正常發改案件增多的情況，減少誤判率，逐步達到司法公正的理想境界，既是對法官的挑戰，也是社會的期待。
注釋：
[1] 《現代漢語詞典》，商務印書館1996年7月第3版。
[2] 李世明：《思維方式論》，中國大地出版社2004年版，第15頁。
[3] 郭衛華：《「找法」與「造法」——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年3月第1版，第30-31頁。
[4] 羅斯科·龐德：《作為中國法基礎的比較和歷史》，北大法律信息網。
[5] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第176頁。
[6] 張素蓮：《論法官的自由裁判權——側重從刑事審判的角度》中國人民公安大學出版社2004年版，第127頁。
[7] 王澤鑑：《法律思維與民法實例—請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001版，第50頁。
[8] 齊玄：《請求權基礎：民法學習的方法論》，中國民商法律網。
[9] 張素蓮：《論法官的自由裁判權——側重從刑事審判的角度》，中國人民公安大學出版社2004年版，第152頁。
（作者單位：江蘇省新沂市人民法院）