作者 | 陳興良 北京大學法學院教授，博士生導師
來源 | 雲南大學法學院
第一部分，講述前置法與後置法關係，指出憲法對各部門法的統轄作用以及前置法對刑法的制約作用。第二部分，講述法秩序統一原理，指出民法上的合法行為不能被刑法評價為犯罪行為。第三部分，講述刑法的從屬性與獨立性，一方面民法規範對刑法的定罪量刑具有重大影響；另一方面刑法具有相對獨立性，因此需要對一些涉及民法的罪名進行限縮解釋。第四部分，講述刑法的謙抑與民法的擴張，指出只有在民法不能解決問題的情況下，刑法才能介入，以避免重刑主義和泛刑法主義。
一、
前置法與後置法的關係
在任何一個國家，法律都不是單獨發揮作用，而是在與各部門法的互相協調下共同發揮作用。具體看，各國少則幾十部多則上百部法律，雖然數量龐雜但有其內在邏輯體系，因而形成整體性的法律體系。法律體系就像金字塔，有不同的等級與效果，最高是憲法，其次是民法、刑法、行政法以及訴訟法等法律，再往後是一些更為具體的法律規範。在此體系中，各個法律共同發揮作用，法律之間的關係可以分為以下三種情況。
（一）憲法和各個部門法之間的統轄關係
在一國法律體系中，憲法是根本法，統轄各個部門法。通常，部門法條文的第一條都會載明本法以憲法為根據制定，這反映了部門法對憲法的遵從性，即憲法是各個部門法的制定根據。作為監督，有的國家通過違憲審查等方式實現憲法對部門法的制約作用，宣告違憲的條文無效。因此，憲法是部門法的制定依據，部門法是憲法實施的具體途徑，部門法的實施必須要以憲法為根本皈依。
（二）實體法與程序法之間的輔助關係
程序法的重要功能是輔助，即依法實施。在一國法律體系中，實體法與程序法是最基本的法律分類法，比如刑法對應刑事訴訟法、民法對應民事訴訟法、行政法對應行政訴訟法，程序法具有有效保障、輔助實體法的實施的功能。
（三）刑法和其他部門法之間的前置法與後置法關係
1. 刑法與民法、行政法的關係
在一國法律體系中，法律之間的邏輯關係不同。部門法是以法律調整的社會關係為標準進行劃分，各個部門法屬於並列關係，比如民法調整平等主體之間的人身關係和財產關係，行政法調整國家和公民以及其他單位之間的隸屬關係，而刑法的地位十分獨特。某種意義上，刑法可以分解為各個部門法的制裁規範，因而違反民法的犯罪可以歸入民法，違反婚姻法的犯罪可以歸入婚姻法，或者侵犯林木的犯罪可以歸入森林法。但如此下去，刑法會被分解而喪失獨立存在的意義。
目前，世界各國通行做法是，承認刑法是獨立的部門法。除了刑法典與附屬刑法，有的國家還有大量散布在各個部門法中的刑事規範。以日本為例，日本刑法典規定的犯罪數量較少，但是很多犯罪規定在附屬刑法中。中國採取與日本不同的立法體例，即把所有的犯罪都歸入刑法典，建立統一的刑法，這是因為刑法關係到對公民的生殺予奪，應當進行專門立法。
刑法在法律體系中的獨特地位表明，刑法規範並不完全自洽，而具有不完整性與不周延性，只有在民法及其他部門法的配合與協調下，刑法才能真正發揮其作用。由此可見，刑法是民法、行政法等其他部門法的後置法，彼此之間屬於前置法與後置法的關係。
2. 法定犯與自然犯
法定犯，即行政犯，以國家規定為前提，具有前置法的違反性。這裡的前置法是指行政法規。例如，非法經營罪便是典型的法定犯，該罪規定了違反國家經濟管理法規，因而它具有法定犯的性質。
自然犯，又稱刑事犯，或稱民事犯。民事犯是指違反前置法為民法而構成的犯罪。由此可知，自然犯是以民法而非行政法為前置法認定其違法性。刑法與行政法的關係非常明確，而刑法與民法的關係則比較隱蔽。刑法中，法定犯的犯罪性來自於法律的禁止性規定，屬於禁止惡；而自然犯不需要法律規定，其犯罪性是一種自體惡，是與生俱來的。例如，盜竊是侵犯財產所有權的犯罪，而侮辱是侵犯人身權利的犯罪。從這個意義上看，盜竊罪、侮辱罪違反了民法作為前置法的相關規定。
另外，如果只從字面上理解，自然犯是刑事犯，那法定犯就不是刑事犯罪？還有，自然犯也具有違反前置法的性質，那麼是否可以認為自然犯也是法定犯？
在此，法定犯中的「法」指的是行政法而不是刑法，即違反行政法的行為被刑法規定為某種犯罪的構成要件要素，例如違反環境管理法、交通運輸法規或是稅收法規。在刑法上，這些要素成為規範的構成要件要素，區別於事實的構成要件要素。並且，法定犯具有雙重違法性，一是行政法上的違法性，二是刑法上的違法性，可見違反行政法是構成法定犯的前提。因此，自然犯不是法定犯。
以刑法第258條的重婚罪為例，重婚是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚。該罪以違反婚姻法為前置條件，但是刑法並未明文規定重婚罪以違反婚姻法為構成要件。婚姻有法定婚和事實婚之分。經過登記的婚姻是法定的，但現實生活中還存在事實婚，即兩人以夫妻關係同居但沒有進行婚姻登記。在過去一段時期內，我國部分地區的婚姻習俗還比較落後，婚姻法結合客觀現實，對一部分事實婚姻予以法律保護，這必然影響到了刑法中重婚罪的認定。如果事實婚都按照重婚罪來處理，那麼刑法對重婚的認定必然會擴大。從構成要件上看，重婚罪以違反婚姻法為前置條件，但重婚罪並不是法定犯。刑法中故意殺人、強姦、搶劫等犯罪，也都沒有以違反國家法律規定為構成要件要素。由此可見，違反前置法規定的並非都是法定犯，自然犯同樣違反了前置法規定，只是刑法沒有將違反法律規定作為自然犯的構成要件要素。例如，財產犯罪侵犯了財產所有權，而公民的財產所有權在民法典中有明文規定。再比如，《民法典》第5章第109條規定自然人的人身自由人格尊嚴受法律保護，第110條規定，自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利，這些權利基本體現於各類侵犯人身權利的犯罪之中。
民法典是公民權利的大憲章，但民事制裁較為輕緩，公民的民事權利不僅依靠《民法典》的保護，也有賴於刑法的保護。
二、
法秩序統一原理
在一國法律體系內的法律龐雜各異，但這些法律應當有內在邏輯，不能互相矛盾。如果一個行為在此部法律中合法而在其他法律中違法甚至犯罪，公民將無所適從。就刑法和民法而言，民法上的合法行為不應該在刑法中被認定為犯罪。因此，法秩序統一原理可以推導出統一的違法性概念。具體就是，統一的違法性概念並不否定民事違法、行政違法和刑事違法在違法程度上的差異，一個在某部門法中違法的行為在其他部門法中不可能是合法的，否則會導致各個部門法之間的矛盾和衝突。與此對應，民法中的合法行為，也不能被評價為刑法上的犯罪，這是刑民一體化的思維，即在考慮刑法問題時兼顧民法。
事實上，法秩序統一不僅是一項立法原理，也應是一項司法原則。司法實踐中出現過這樣的案例：某個合同糾紛被當地法院認定為民事案件，但是勝訴的一方當事人在其他地方法院被認定為合同詐騙的被告人，最終被判處刑罰，這種做法明顯破壞了法秩序統一原理。法秩序統一原理刑法適用中的體現是，犯罪認定中排除了前置法中的合法行為。
以《刑法》第228條規定的非法轉讓、倒賣土地使用權罪。在現實生活中，有的公司股東為了規避刑事制裁，採取轉讓股權的方式將土地使用權轉移到另一家公司，行為人只要直接購買此公司股權就可以得到土地使用權。這種行為是否應認定為非法轉讓土地使用權證？在過去一段時間裡，此類行為都被認定為非法轉讓土地使用權，但這種主張存在一定缺陷。比如，股權轉讓是公司法允許的行為，本案例中轉讓的是股權而不是土地使用權，土地使用權仍然在原公司名下。此行為具備股權轉讓的形式和內容，不應認定為刑法上的犯罪。
對此，應當堅持入罪以法、出罪以理的法理。具體言之，入罪必須有法律規定，而出罪無需法律規定，可以將法理作為出罪依據。因為罪刑法定原則只是限制入罪而不限制出罪。但是，司法實踐不僅入罪要有法律根據，出罪也要尋找法律依據，否則不敢宣判無罪，這種觀念是錯誤的。在法秩序統一原理下，處理民刑關係時要看行為在民法上是否合法，如果在民法上合法就可以排除犯罪的成立。
三、
刑法的從屬性與獨立性
刑法和其他部門法存在後置法與前置法的關係，這種關係決定了後置法對前置法有一定從屬性，因此刑法對《民法典》也有從屬性。然而，這種從屬性又是相對的。所以從此意義上講，刑民關係有雙重性，即刑法有對前置法的從屬性，也有其獨立性。
（一）刑法對民法典的從屬性
刑法對《民法典》的從屬性決定了民法規範對刑法的定罪量刑有重大影響。根據罪刑法定原則，刑法定罪應以明文規定為依據。在某些情況下，刑法對部分罪狀進行兜底式規定，在這種情況下，就需要藉助於民法規定對這些空白進行填補，這正體現了民法對於刑法定罪的指導意義。例如，《民法典》對人和物都做了具體規定，這些規定對於刑法中認定侵犯人身罪和侵犯財產罪有重要的參考意義。
1.《民法典》對侵犯人身罪的解釋適用
我國刑法在第四章規定了侵犯人身權利罪，該類犯罪的客體包括人的生命、健康、人格、隱私等權利，而這些權利都是《民法典》明文規定所保護的民事權利。比如《民法典》第十六條專門對胎兒的民事權利問題作出規定。該規定指出，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護時，胎兒視為具有民事權利能力，但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。根據這個規定，胎兒在民法上不能認定為人，只在特殊情況下被視為具有民事權利能力。那麼，胎兒在法律上不被認定為人，故意或過失致使懷孕婦女流產的就不能構成殺人罪，可見此規定對於正確界定刑法中的人、故意傷害罪和故意殺人罪等都有重大意義。
再比如，民法上的人身權利是一種自主權，即按照自己意願處置的權利。自殺或自主安樂死不是犯罪，因為這是對本人權利的處置行為，但是教唆、幫助他人自殺或輔助安樂死則有可能構成犯罪。健康權也是一種人身權利，侵犯他人健康權達到輕傷以上程度的行為可能構成故意傷害罪，而自傷自殘不構成犯罪。值得關注的是，《刑法》第434條規定了戰時自傷罪，即軍人戰時自傷身體，逃避軍事義務的行為。為什麼這條規定中的自傷會構成犯罪？因為本罪懲戒的是逃避軍事義務行為，而自傷只是逃避軍事義務的手段，所以本罪懲罰的不是自傷行為，而是以自傷手段逃避軍事義務的行為。從這個例子也可以看出，當行為人損害本人的人身權利以實現不法目的時，刑法可以將其認定為犯罪。
2.《民法典》與侵犯財產罪的適用解釋
民法和刑法的關聯還主要表現在財產犯罪上，因為盜竊、搶劫、詐騙等財產犯罪是我國刑法中一類重要犯罪，也是司法審判中的常見犯罪。刑法規定的財產犯罪實質上是侵犯財產所有權的犯罪，在認定和理解財產犯罪的構成要件時，離不開民法中關於物權和債權的基本原理。只有深入理解《民法典》中財產所有權的概念與特徵，才能正確認定刑法中的財產犯罪。
（1）物權與侵犯財產罪的適用解釋
因為刑法中的財產犯罪指侵犯財產所有權的犯罪，所以在認定和理解財產犯罪的構成要件時，離不開民法關於所有權的基本原理。以侵佔罪與職務侵佔罪為例，這兩個罪的特徵都是將本人佔有的他人財物或者單位財物非法據為己有。一般情況下，兩個罪的界限分明，但在某些情況下，如果不能正確界定財物的佔有狀態時，兩個罪的關係很容易被混淆。此外，刑法適用中也涉及對財產權屬的判斷，個案中如果對財產歸屬的判斷如果發生了錯誤，案件認識也會發生錯誤。
（2）債權對侵犯財產罪的適用解釋
民法將財產權利分為物權和債權，除了財產的佔有、所有外，民法中關於財產的約定也需要刑法注意。《民法典》規定，民事主體依法享有債權，債權是指因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律其他規定，權利人請求特定義務人為或不為一定行為的權利。物權是一種排他的支配權，對物的處置權，而債權是一種請求權。在我國刑法中，財產犯罪的對象都是財物，財物屬於物權法的規定，但是侵犯債權的行為是否是財產犯罪在刑法教義學中還有爭議，即所謂的財產性利益是否屬於財產犯罪。
德日刑法以保護物權為原則，以保護債權為例外。我國司法實踐也涉及侵害債權的問題，那麼債權能否按照物權來保護？從司法實務來看，債權是按照物權來保護的。例如，受賄罪中賄賂的是財物也包括財產性利益。另外，有些地方性司法解釋規定使用暴力設立債權或消滅債務的行為，按照搶劫或者其他犯罪來處理。當前，網絡支付快速發展，過去單一的現金支付越來越多地表現為各種財產性利益的債權。在此情況下，刑法學界對如何保護債權侵害案件存有不同看法。有的學者認為既然刑法規定的是財物，而物權的客體是財物而非債權，因此刑法只能保護物權而不能保護債權。也有學者認為，債權可以解釋為財產性利益，所以能按照財產犯罪來保護。
從具體的案例來看，甲是公司房產銷售人員，乙通過甲購買了該公司的房屋，並將全款34萬元交給公司，籤訂了房屋買賣合同，約定一年後交付房屋。隨後，甲欺騙乙籤訂一份更名申請承諾書，將房屋以35萬賣給丙，並通過更名申請承諾書進行更名。最終，甲收取丙支付的35萬元賣房款，丙得到這個房屋並過戶。顯然在這個案件當中乙是被害人，因為乙交了錢但沒有獲得房屋，那甲的行為應如何定性？本案存在兩個行為，第一個行為是甲欺騙乙籤訂更名申請承諾書，第二個行為是甲利用更名申請承諾書將房屋出賣給丙，前後兩個行為互為因果。第一個行為是欺騙行為但並非詐騙。雖然甲有欺騙行為，但乙是在被矇騙的情況下簽訂更名申請承諾書，並沒有處分自己房產的意願，因此該行為不符合詐騙罪的構成要件，不能認定為詐騙。更名申請承諾書的行為，從民法角度看屬於債權轉讓。在更名之前，乙和開發商籤訂了房屋買賣合同，並交付購房款34萬元，由此形成乙對開發商的債權。而更名承諾書的目的不是退款、退房，是在購房合同有效情況下改變買受人，應屬於債權轉讓。甲矇騙乙，讓他籤署更名承諾書意味著乙喪失了對房屋的債權，為甲將房屋賣給丙的行為提供條件。在後一行為中，丙沒有無條件無對價取得債權，而是向甲交付35萬元購房款。因此，在債權轉讓的過程中，丙屬於無過錯第三人。甲雖然以乙籤名的更名申請承諾書為依據和丙交易，但此承諾書是甲欺騙乙而取得的，其內容沒有得到乙的許可，故甲是擅自處分他人的債權。在這種情況下，此行為可以認定為盜竊。此案就涉及物權和債權的區分，如果用物權的概念去分析此案會很困難，但引入債權概念時，案件中的法律關係就比較清楚，我們對甲的行為也就能做出一個比較準確的判斷。
（二）刑法對民法的獨立性
刑法作為後置法，會與前置法有一定衝突，但這種衝突是相對的。刑法具有自身的獨立品格，所以在某些規定上，刑法和民法典的內容可能不同。
以遺忘物與遺失物的問題為典型。侵佔遺失物在民法上屬於不當得利，應該歸還本人。德國和日本的《刑法典》中都直接採用民法中遺失物的概念，而我國《刑法》中的侵佔罪沒有採用遺失物概念，而自創了遺忘物的概念。這是為什麼？從立法者的本意看，此規定是想限縮此行為構成犯罪的範圍，即遺忘物的定罪範圍要比遺失物小。因為喪失控制的財物都叫遺失物，而遺忘物指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，所以遺忘物的範圍較小。如果侵佔遺忘物，拒不返還或者數額較大，構成侵佔罪；但如果侵佔一般的遺失物，此行為屬於不當得利，應由民法調整而不構成刑法中的侵佔罪。
四、
刑法的謙抑與民法的擴張
（一）民法的擴張與刑法的謙抑
刑法和民法都是非常古老的法律，二者關係密切但又在法律體系中有不同的地位和歷史命運。
古代中華法系的特點是重刑輕民，民法寄生在刑法當中而沒有獨立地位。我國春秋時期第一部成文法典，即李悝創製的《法經》，其中都是刑法的內容。後來《漢律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、財產、土地等民事內容，也只是一筆帶過，主要是設置相應違反行為的刑事處罰。所以在中華法系裡，刑法至上，民法的地位低下，依附刑法而存在。直到清末法律改革，大陸法系的法典被引入後才將諸法合體轉變為民刑分離。
與之相反，羅馬法以民法為中心。古羅馬法第一部成文法是《十二銅表法》，該法以民事規範為主要內容，比如家長權、繼承、監護、所有權和佔有、土地和房屋等。《十二銅表法》與我國春秋時期李悝創設《法經》基本處於同時代，而羅馬法中民法內容佔比很大，刑法只佔很少一部分，這也是兩個法律傳統的不同。
我國著名的民法學家王利明教授站在民法的立場上提出「民法要擴張，刑法要謙抑」的命題。他說，如果能夠通過民法有效解決社會糾紛，就應當儘可能通過民事責任的方式來解決，而無需動用刑法。只有在民法無法很好地解決糾紛且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應當擴張，刑法應當謙抑。這樣能最好地保護公民的合法權利，尤其公民的人身權和財產權，並確保將以刑法為代表的公權力限制在合理範圍之內，同時有效發揮刑法的預防犯罪、懲治犯罪、維持社會秩序的功能。
刑法作為後置法，具有補充性，只有在民法不能解決糾紛的情況下才能介入。換言之，刑法進入糾紛解決是有條件和邊界的。民法、行政法為調整社會秩序、社會關係以及解決糾紛提供了一般規則，涉及面更廣，在社會治理中發揮主要作用。相比之下，刑法是一種後盾，是當行政法、民法等前置法不足以調整某社會關係時而通過犯罪認定介入糾紛解決。
我國當存在泛刑法主義和重刑主義，這種在社會治理中過於倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主義是指無限擴張刑法的範圍，以刑事處罰代替民事制裁或行政處罰。在此情況下，刑法直接演變為民法、行政法的制裁規定，擠壓甚至侵佔了民事制裁和行政處罰的空間，造成刑法擴張而民法萎縮的現象。刑法對社會生活、經濟生活的幹預範圍過廣、程度過深其實違反了刑法的謙抑原則。重刑主義是指是在立法上刑罰設置較重，並在司法中對犯罪判處較重的現象，因此重刑主義可以分為立法上的重刑主義和司法上的重刑主義。
總體而言，我國刑罰較重，在刑法謙抑理念的指導下，我國的刑法結構還要調整，有必要逐漸降低刑事懲罰的嚴厲性。當然，這方面我們有些進展，比如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》先後廢除了20多個死刑，這是刑法邁出的重要一步。但是，從刑事立法上看，犯罪圈還是在不斷擴大，對此需要在立法上認真研究。刑法謙抑並不意味著刑事立法的停滯，也不是不再增設新的犯罪，而是要謹慎立法，防止刑法的越位。在《民法典》在頒布實施後，其在社會治理中的作用會越來越大，這對於我國發展具有重大推動作用。對此，刑法應當予以積極的回應，無論是刑事立法還是刑事司法，都應當秉持限縮與謙抑的理念，避免刑法的過度擴張。
（二）民法對於刑法的出罪功能
民法作為前置法，對刑法的定罪有一定的限制性，這主要表現在民法規定可以成為刑法中的違法阻卻事由。換言之，行為人行使權利的行為不能構成犯罪，例如行使索賠權可以阻卻敲詐勒索罪的認定。在過去，有一部分具有索賠權性質的行為被認定為超額勒索犯罪。例如，王靜花2萬購買一臺筆記本電腦，因為電腦故障不斷與公司交涉，並提出了巨額的懲罰性賠款要求，最終被警方以敲詐勒索罪拘留。後來，檢察院作出不起訴決定並刑事賠償。刑事賠償確認書裡的一段論述很有啟發性——王靜在個人權益遭到侵害後，以曝光方式索賠的行為，不是侵權行為而是維權行為。王靜所要的過度索賠屬於維權過度但不是勒索，此行為不能構成犯罪。
此外，履行民事義務的行為也不能構成犯罪。舉個例子，甲因為殺人被通緝，為了獲得外逃經費而找到乙。乙曾經向甲借了10萬元，借期一年正好期滿，這時乙明知甲殺人且意欲外逃，仍將10萬元借款本息歸還，甲利用這筆資金外逃一年後才被抓獲。在這種情況下，乙的行為是否應當認定為包庇罪？從構成要件上看，乙的行為完全符合，因為他明知道甲殺人，還是把10萬塊錢給他，甲用這10萬塊錢逃避法律制裁。但是乙也是在履行債務，只是知情不舉，如果乙還錢後報警，乙就沒有任何責任。陳興良教授認為，這種行為不能定罪。其實此結論也是從法秩序統一原理中推導出來的，前置法的合法行為可以成為刑法中的阻卻違法事由。
另外，正當的民事業務行為也可以阻卻犯罪。例如，司機載客而乘客是小偷，在運輸途中司機知道小偷要到某個小區盜竊，仍然將其運到目的地，拿到費用後離開。在此案件中，司機明知道他人準備盜竊仍然提供幫助，是否應認定為共犯？陳興良教授認為不能，因為司機是在履行承運合同，在從事民法上的正當業務行為。當然，司機知情後是否舉報是一個知情不舉的問題，但其行為本身不能構成盜竊共犯，共犯的構成應當有嚴格的限制條件。
通過以上分析可以看出，民法規定對於刑法中犯罪認定有限縮作用。因此，在認定犯罪時，不能要看刑法的規定，還要看民法如何規定，要考慮行為在民法上是何種性質，比如民法上的合法、正當行為可以成為刑法出罪的事由。新頒布的《民法典》，會對刑法中犯罪認定等產生一定影響，這要求我們不僅要掌握刑法知識，也要掌握民法、行政法等前置法的相關知識，否則很容易在犯罪認定上出現偏差。
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