【案情】
重慶建安建設（集團）有限公司（以下簡稱建安公司）與巫溪縣司法局建設工程施工合同糾紛一案，原重慶市巫溪縣人民法院於2015年5月25日作出判決，由巫溪縣司法局給付建安公司質保金208 376元、欠付工程款利息以及律師服務費。該判決發生法律效力後，建安公司申請巫溪縣人民法院強制執行以前，巫溪縣司法局主動將該判決書確定的全部款項轉至建安公司指定的銀行帳戶內。
巫溪縣司法局自行履行完畢後，向重慶市第二中級人民法院申請再審。該院於2017年12月18日對該案作出再審判決，將巫溪縣司法局應給付的工程質量保證金改判為58 376.00元。該判決生效後，巫溪縣司法局向巫溪縣人民法院提起訴訟，要求建安公司返還150 000元並承擔利息。巫溪縣人民法院於2019年1月22日作出判決，判令建安公司向巫溪縣司法局返還150 000元。建安公司不服，向重慶市第二中級人民法院提起上訴。該院經審理後以巫溪縣司法局應通過執行程序尋求救濟為由，於2019年7月8日作出（2019）渝02民終1376號民事裁定，撤銷巫溪縣人民法院（2018）渝0238民初1653號民事判決，駁回巫溪縣司法局的起訴。
2019年8月6日，巫溪縣司法局向巫溪縣人民法院提出執行迴轉申請，要求建安公司返還多領取的建設工程質量保證金150 000元。該院遂作出（2019）渝0238執801號執行裁定，責令建安公司在裁定生效之日起3日內向巫溪縣司法局返還已取得的案款150 000元，逾期將強制執行。為此，建安公司向該院提出執行行為異議，認為本案不應當適用執行迴轉。巫溪縣人民法院審查後駁回異議人建安公司的異議請求，該公司不服，向重慶市第二中級人民法院申請複議。
【分歧】
第一種意見認為，依照民事訴訟法第二百三十三條以及最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第109條的規定，執行迴轉是指在執行過程中或執行結束後，由於據以執行的判決書、裁定書、調解書或其他法律文書被依法撤銷或者變更，執行機關根據原債務人的申請或依職權依法採取執行措施，強制原債權人將執行所獲得財產及孳息的一部或全部退還給原債務人，使財產權利回復到執行程序開始時的狀態的一種法律制度。本案中，巫溪縣司法局向建工公司履行原生效法律文書確定的義務系私下交割，雖然該執行依據已經再審改判，但由於本案未經人民法院強制執行，故不能適用執行迴轉，建安公司的複議理由成立。
第二種意見認為，執行迴轉制度,是我國民事訴訟特有的制度,其目的在於將原債權人基於已被撤銷的原執行依據所取得之利益,返還於原債務人,使當事人間的實體法律關係得以恢復。本案中，巫溪縣司法局於原執行依據生效後主動履行義務的行為系誠實守信的，現該執行依據被再審改判，建安公司理應返還多領取的質保金。雖然本案不符合法律有關執行迴轉制度規定的字面含義，但可以參照適用。
【評析】
筆者同意第二種處理意見。理由如下：
（一）探尋法律依據：本案不能直接適用執行迴轉
我國現行的法律和司法解釋中有關執行迴轉的規定主要是《民事訴訟法》第二百三十三條和最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第109條。
《民事訴訟法》第二百三十三條規定，執行完畢後，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。
《執行規定》第109條規定，在執行中或執行完畢後，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行迴轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。『』
由此可見，發生執行迴轉，應具備以下幾個條件：第一，原執行程序全部或部分執行結束，這是執行迴轉的形式要件；第二，據以執行的法律文書被撤銷或變更，這是執行迴轉的前提，也是執行迴轉的實質要件；第三，原執行依據的申請執行人已取得被執行人的財產，並拒不返還該財產。
本案中，巫溪縣司法局在巫溪縣人民法院所作的一審判決生效後、案件申請執行前，通過自行交割履行的方式完成相應給付義務，建安公司未再向該院申請執行。此後，巫溪縣司法局據以向建安公司履行給付義務的生效法律文書經過本院再審改判，對給付義務的數額進行了變更，這必然導致已給付的義務如何返還以及通過何種程序返還問題的發生。結合前述法律規定，這種返還的情形與現行法律規定中執行迴轉的情形類似，但因其未進入人民法院的強制執行程序，不符合有關執行迴轉的直接規定，故並非真正意義的執行迴轉。
（二）分析法理依據：參照適用執行迴轉符合立法本意
一方面，生效法律文書確定的給付義務履行完畢以後,若原執行依據被撤銷,則當事人間因其所形成的實體法律關係,即不具備正當性,需予以恢復。故而從法理而言，無論是人民法院強制執行還是當事人私下交割履行的，在原生效法律文書被再審改判以後當事人之間需要恢復的實體法律關係均系原債權人取得原債務人給付內容缺乏相應的正當性，均屬於不當得利的返還。
這種需要恢復的法律關係或需要返還的利益,實質上均屬於給付之訴性質的私權糾紛,其私權性質,並不會因其是否經過人民法院強制執行程序中公權力的介入而發生「質變」。故，既然法律將經過人民法院強制執行而需要返還的不當得利設定為允許通過執行迴轉予以解決，則與其法理依據一致的主動履行中需要返還的不當得利當然可以參照執行迴轉適用。
另一方面，程序法和實體法一樣,都不可能窮盡所有法律現象,都會出現規則漏洞,因此有必要在司法過程中創造性地適用法律,填補 程序規則漏洞,最終使程序制度止於至善。故既然民事實體法上的法律漏洞可以適用漏洞填補規則,則程序法上的法律漏洞也相應的可以適用。本案中，對於立法者未予以明確的未經人民法院強制執行而需返還的可以從法理依據的層面創造性的適用法律，對執行迴轉制度中的「執行中」或「執行完畢後」所指向的執行理解為包含當事人主動履行。
（三）結合立法目的：參照適用執行迴轉利於平等保護
執行迴轉制度,是我國民事訴訟特有的制度,其目的在於將原債權人基於已被撤銷的原執行依據所取得之利益,返還於原債務人,使當事人間的實體法律關係得以恢復。立法者在界定這一制度時將其限定在執行程序中，也有一定道理。但司法實踐是鮮活的，當事人對生效法律文書確定的給付義務所採取的履行方式和履行途徑也是多種多樣的，立法者顯然忽略了當事人不通過執行程序，而是通過法院審判庭履行或自行交割履行的情形。
筆者認為，本質上而言無論當事人通過審判業務庭代為轉交或是自行私下交割履行，其與通過人民法院強制執行導致的後果都是使生效法律文書確定的義務得到全面履行。本案中巫溪縣司法局於原執行依據生效後主動履行義務，使得生效法律文書得到了及時全面履行，也使得原債權人建安公司的權利及時得到實現。在原執行依據被再審改判以後允許參照適用執行迴轉可以使得雙方當事人的實體權利義務關係得到及時恢復，有利於平等保護雙方當事人的合法權利，與該制度的立法目的是匹配的，本案可以參照執行迴轉的規定立案執行。
（四）滿足現實需要：參照執行迴轉利於當前執行工作
有利於提高司法質效，降低司法成本。法律文書生效後，當事人通過法院履行或自行交割履行給付義務，有助於促成案結事了。在法律文書被撤銷或變更後，若給付義務具體、明確，依照法經濟學，從減少當事人訴累、節約審判資源及社會資源的角度，直接申請執行解決糾紛，也未嘗不可。
有利於倡導良好社會風氣的形成。當前，人民法院正在著力解決執行難的重大任務。解決執行難，形成尊重司法裁判、自覺履行法律義務的社會習慣，培樹誠實守信的社會風尚至關重要，否則，人民法院即使再努力也將事倍功半。此類案件中，當事人在判決生效後，積極履行給付義務，且給付義務具體、明確時，法院參照執行迴轉直接立案執行有助於引導積極通過法院履行義務氛圍的形成，亦有助於執行難問題的解決。
本案具有一定的特殊性。本案中，巫溪縣司法局在原生效法律文書經本院再審改判以後並未直接選擇申請執行迴轉，而是首先選擇了要求建安公司返還不當得利為由向巫溪縣人民法院另案提起訴訟，該案也由巫溪縣人民法院作出了實體判決，後該案經本院裁定駁回巫溪縣司法局的起訴。至此，巫溪縣司法局方又向巫溪縣人民法院申請執行迴轉。
據此，巫溪縣司法局在本院再審判決發生法律效力後，就建安公司應向其返還的義務已經窮盡救濟渠道，此時若不將本案參照執行迴轉予以立案執行，則只能相應的裁定異議理由成立撤銷執行迴轉裁定並將本院裁定駁回起訴的案件一併進入再審以後再行作出實體判決，之後再由巫溪縣司法局向巫溪縣人民法院申請強制執行。如此一來，一方面會極大的增加當事人的訴累，也浪費了司法資源，另一方面也會使得權利人對於人民法院法院的裁判結果感到無所適從，面臨尷尬。
（作者單位：重慶市第二中級人民法院）