有效辯護須要司法機關與律師共同努力

刑事辯護全覆蓋，這是刑事辯護量的追求；刑事辯護的有效性，則是刑事辯護質的追求。沒有刑事辯護，沒有相當數量的刑事辯護，刑事辯護質的追求就無從談起。但是，只要有刑事辯護，就存在一個刑事辯護的質量問題，即刑事辯護的有效性問題。作為辯護律師，當接受一個當事人委託時，首先要考慮的是能為這個當事人做點什麼？要從哪些方面辯護？這些辯護要起到什麼作用？從而使當事人獲得一個較公正的處理。這就引出了公正性問題。刑事辯護的有效性其實也包含刑事處理的公正性。近年來，公、檢、法機關糾正了不少冤假錯案，非常令人鼓舞、令人欣慰。但我們面臨的問題是：當我們糾正過去的冤假錯案時，是否又出現了新的冤假錯案，留待將來去糾正？！進一步的問題是，怎樣最大限度地避免或者減少冤假錯案？！在這樣的背景下，刑事辯護的有效性就顯得極其重要。而要使刑事辯護有效，既需要辯護律師的努力，也需要司法機關的努力。本文從實務的角度提出幾點意見、建議。

一、有錯案，但無冤獄或少冤獄

一般地講，刑事辯護是從程序辯護開始的。律師接手一個刑事案件，首先要考慮的就是為當事人申請變更強制措施，取保候審。實際上大部分當事人在律師介入時都是被羈押的。律師首當其衝的辯護就是申請變更強制措施，《刑事訴訟法》明確規定了律師這方面的權利，還較詳細地規定了羈押必要性審查制度。這一制度的有效實施，可以在很大程度上減少冤假錯案造成的損害，即所謂的有錯案無冤獄或者減少冤獄。但十分遺憾的是，律師這方面的辯護很不成功，絕大部分申請都被駁回，甚至駁回的理由都已經模式化：不符合取保候審條件。可以說，律師的辯護一開始就碰了個硬釘子，幾乎沒有什麼效果。律師和當事人都受到很大的打擊。

近年來，國家從保護民營企業、民營企業家的角度出臺了許多刑事政策，最著名的恐怕就是檢察機關提出來的"可捕可不捕的不捕"。這一條政策應該說導向非常清楚，用意非常明顯，受到社會各界的普遍歡迎和好評。對於刑辯律師及其當事人來說，更是莫大的福音。但是實際效果如何？恐怕大打折扣。從檢察機關的一些統計數字看，成年犯罪嫌疑人的取保候審率仍然是30%上下，與過去並無大的差別。這其中有一個原因，民營企業家涉嫌犯罪被羈押的在整個刑事犯罪被羈押的人數中並不是特別大，因此難以影響整體的取保候審率；同時，被羈押的民營企業家被取保候審的也不是很多，這就在實質上弱化了這一政策的作用。比如，2020年廣東省人民檢察院工作報告中提到，對民營企業涉罪案件不批捕879人、不起訴1011人，不捕率、不訴率分別為23.6%和19.8%，實際上取保候審率還達不到30%。同時什麼叫"可捕可不捕"，不同的人處於不同的立場、出於不同的目的會有完全不同的解讀。而檢察機關在向社會報告自己的工作成績時，通常都是逮捕了多少犯罪嫌疑人，很少講取保候審多少犯罪嫌疑人。比如，2020年北京市人民檢察院工作報告中提到共辦理審查逮捕案件20144件28837人，批准和決定逮捕13430件17887人。這就使得強制措施的辯護更難有實效。

在我們看來，應該把"可捕可不捕的不捕"這項刑事政策不僅適用於民營企業家，更應適用於所有犯罪嫌疑人、被告人。應該深入理解《刑事訴訟法》關於適用取保候審的實質條件：社會危險性，即除了有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人外，其他的均可取保候審。這就需要突破過去適用取保候審的一些框框。比如，取保候審只能適用於罪行較輕、可能判處緩刑、無罪的犯罪嫌疑人、被告人，只能適用於認罪的犯罪嫌疑人、被告人，只能適用於單一犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，等等。我們應該確立一些新的原則：不認罪的犯罪嫌疑人、被告人，犯數罪的犯罪嫌疑人、被告人，罪行較重的犯罪嫌疑人、被告人（廣東高院已經規定，可處十年以下有期徒刑的可以考慮取保候審，實際上還可以更寬些，比如十五年以下）都可以取保候審，關鍵在於有無社會危險性。當然，同時應該加強對取保候審者的監管。另外還應有一條規定，被取保候審者違反相關規定，包括逃跑，除特殊情況外，原則上不追究決定取保候審者的責任，從而打消具體辦案人員長期形成的顧慮。如果真正擴大了取保候審的適用，達到60%以上甚至更高，不僅僅使律師的辯護有實際效果，更重要的是防止嚴重的冤獄，同時有利於社會的建設和發展。對於辦案機關來說，在某種程度上，錯案往往是不可避免的，但如果對犯罪嫌疑人、被告人不羈押或者少羈押，予以取保候審，就會使他避免了冤獄，或者減少了冤獄，無論對本人，對辦案機關，還是對全社會，都是十分有利的。

二、真正實現庭審的實質化

庭審實質化，根本要求是查清案件事實，做出正確判決。這是辯護有效性的實質實現，即實體公正性。通常所講的辯護有效性，往往要體現和落實在實體判決中。這部分工作主要是由法院承擔的，通過法院的審理活動來實現。我們遇到很多被告人都把希望寄托在庭審上，經過漫長的偵查、審查起訴後，被告人非常渴望開庭，期待在公開的庭審中訴說自己的事情。因此，無論從法律程序上還是被告人的期待上，庭審都是非常重要的。在刑事訴訟中，怎麼強調庭審都不過分，而我們也確立了庭審實質化的原則。庭審實質化的本質要求就是查清案件事實，為公正判決打下牢固堅實的基礎。在這方面，我們提出如下建議。

（一）法官應牢固樹立無罪推定和控方證明有罪的理念

在相當長的時間內，我們不認可無罪推定原則，控方證明有罪及證明到何種程度也是模糊的。現在這兩個問題基本都在立法層面予以解決，持相反意見的人很少。但由於歷史的慣性，一些法官對無罪推定和控方證明有罪的理解和適用還有欠缺。比如，我們有時在法庭上會聽到法官問被告人："你說你無罪，那你為什麼被帶到這個法庭來，坐在被告席上，別人為什麼沒來？"還有的法官當庭直接要求被告人將某事講清楚，儘管被告人一再聲稱自己沒有做那件事。很好地掌握和適用無罪推定原則和控方證明有罪規則，對於刑事審判法官來說，是十分重要的，也是必須的。

（二）不應限制開庭時間和二審案件開庭

開庭時間可以事先計劃，但不能限制，比如，一定要在某個時間段，如半天、一天、二天等開完。為此人為限定控辯雙方的發言時間，比如不超過五分鐘、十分鐘、半小時等等，這些都是不可取的。開庭的根本目的是查清案件事實，只要控辯任何一方有相關的意見需要發表，並符合訴訟程序，就應該讓其發表出來。法官應該通過開庭，而不是庭前或者庭後閱捲來熟知案情及把握控辯雙方的爭議焦點。這也就是所謂事實查明在法庭。有些法官為了在計劃的時間內完成開庭，就不斷簡化質證的內容，限制各方的發言，這是不好的。法官的日常工作是開庭，而不是在辦公室閱卷，應當保證充足的開庭時間。此點是需要我們特別注意及改善的。

接下來是關於二審開庭的問題。現在，民事案件，包括最高人民法院審理的民事案件，二審基本上全部開庭，無需當事人請求，可能審理程序簡化些。反觀刑事二審案件，除了死刑案件和抗訴的案件，絕大多數不開庭。二審刑事法官已經形成了二審不開庭的習慣，很難改變。儘管當事人、辯護人反覆、強烈請求，儘管有新的事實、證據等，二審同樣不開庭。這對於上訴人、辯護人都是莫大的打擊，對於辯護人的打擊尤甚。作為辯護人，持有合法的工作執照，居然請求法官二審開庭都做不到，實在讓人汗顏。至於讓法官接受辯護意見，那就更難了，因為有時二審法官根本不等律師提交辯護意見就維持原判了。

（三）開庭不僅是完善法律程序，更重要的是查清案件事實

開庭有兩個目的：一是完善法律程序，二是查清案件事實。前一個是程序性的，後一個是實體性的。從法律上說，兩者都是非常重要的，但就實體公正而言，後者更重要，更需要特別關注。如果僅僅為了完善法律程序，開庭就成了走形式。形式是必須要走的，但實體更重要。這一重要性就體現在怎樣開庭上。按照《刑事訴訟法》規定，刑事案件開庭包括兩大部分：一是法庭調查，二是法庭辯論。有些人認為法庭辯論更重要，其實不然，二者同樣重要，甚至法庭調查更重要。法庭調查就是通過控辯雙方對證據的展示、質證、辯論，讓法官明白案件事實及其所支撐的證據以及控辯雙方的意見分歧。如果法庭調查的詳細、具體、清楚，案件的事實也就清楚了，法庭辯論的結論自然也就形成了。從這個意義講，法庭調查是基礎，是前提，所有爭議的問題，無論事實問題、證據問題、法律爭議問題，均應在法庭調查階段查清楚。我們有些法官對此認識不足，最突出的表現就是認為法庭調查只是解決證據的三性問題，控辯雙方，尤其辯方只需對每個證據的三性發表是或者否的簡單的結論性意見即可，無需具體闡述、解釋、論證，他們認為這些闡述、解釋、論證都是屬於辯論的內容。這一理解和做法從根本上說是片面的、錯誤的。法庭調查不僅僅要解決證據的三性問題，更重要的是查清案件事實，通過證據來展現、證明案件的事實。這樣，在法庭調查過程中，不僅僅要對證據的三性發表意見，更要：第一，對於證據所要證明的事實發表意見，這就是所謂證明力的關聯性問題；第二，要聯繫其他證據發表意見。很多情況下，一個孤立的證據是很難說明一件事實或者一個問題的，一個孤立的證據也難以判斷證據及事實的真假與否；第三，證據是否真實、能否採信，等等，更需要解釋、論證。這既涉及事實問題，也涉及法律問題，需要具體闡述。一些法官認為這些屬於辯論的內容，不允許在法庭調查時發表，其實是片面的。實際上，我們一再強調一證一質一辯，本身就包含辯論，並不是只在辯論階段才能辯論。當然，究竟是一證一質，還是數份證據一質，或者一組證據一質，一類證據一質，等等，應當由控辯雙方協商，法官根據具體情況做出決定。這一決定的根本目的是有利於查清案件事實，也真正能查清案件事實。在庭審過程中，法官應牢牢把握這一點，不能太拘泥於形式。比如，有些已經質證過的證據根據需要可以提出來再詳細的質證、辯論，或者與其他證據放在一起對比、印證。

（四）法官要獨立擔當

法官是案件的裁斷者、決斷者。相較於其他工作，法官更需要有獨立工作能力及獨立的決斷力。雖然從大的範疇講，在我們國家，法官也屬於公務員，屬於國家工作人員，即老百姓眼中的"幹部"。但法官與其他幹部不同，法官更強調個人的獨立判斷力、決斷力，不能依賴他人，不能依賴領導，也不能依賴上級。獨任審判的法官尤其如此。即使合議庭審判，也應該每個法官有自己獨立的意見，經過討論、合議後，形成一個多數的意見（不一定是一致的意見）。在這方面，我們應該充分發揮合議制的優勢，讓每個法官都獨立思考、判斷，然後形成整體的意見。而不是承辦人主要思考、決斷，其他人附和。在這方面，我們認為：第一，應當像仲裁案件或者一些民事案件那樣，合議庭每個成員都應有一套完整的案卷材料（由控方或者辯方提供），使合議庭每個成員都有條件獨立的熟悉、研究案件；第二，合議庭每個成員都要獨立寫出判決意見，而不是僅僅承辦人寫意見；第三，合議庭每個成員的意見要寫進判決書，讓當事人知曉，對社會公開。與此相適應，凡是經過審委會討論的案件，審委會每個成員都要有簡要的書面意見，並寫進判決書。這樣，才能使每個參與案件決策的人都有權力充分發表意見，都必須充分發表意見，從而對這個意見負責，使權力與責任一致起來。

三、珍視律師的職業榮光

對於律師來說，刑事辯護的有效性更是至關重要的。業內外公認，刑事辯護有若干個難，有若干種風險，但歸結起來，刑事辯護的有效性是最重要的，也是刑辯律師最關切的。如果自己的辯護意見受到重視，甚至被採納，即使克服再大的困難，承受再大的風險，辯護律師也會覺得是值得的。所以從辯護律師角度看，無論如何是要推進和實現刑事辯護有效性的。正如前文所述，刑事辯護的有效性並不是某個單一個人、單一群體、單一部門、單一制度可以實現的，需要多個個人、多個群體、多個部門、多個制度綜合實現。律師自身的工作、努力、奉獻更是必不可少，甚至更具有決定性。我們簡要提出如下諸點。

（一）刑辯律師是辯士，也是戰士

刑辯律師無疑要進行辯論、辯護，但刑辯律師同時甚至首先應該是一名戰士，在沒有硝煙的戰場上衝殺。首先，刑辯律師面對的是國家對犯罪嫌疑人、被告人的指控；其次，這種指控依靠國家的強制力完成了調查或者偵查；最後，這種指控往往得到了公眾、輿論的強力支持。可以說，在刑事審判的舞臺上，刑辯律師完全是代表弱勢一方登場的，而刑辯律師所要完成的任務則是幫助弱勢的犯罪嫌疑人、被告人求得法律下的公正。儘管這一目標是美好的，完全可以登上大雅之堂，但追求的過程則是非常艱難的，不僅僅社會公眾有諸多不解、質疑，甚至群起而攻之，司法機關有些人也常有非議、責難，甚至敵意的憤慨。更有甚者，有些時候有些人明確給律師發指示，諸如，不能接辦某些案件，不能做無罪辯護，不能提非法證據排除，不能幫助向上級反映情況，等等，不一而足。對於刑辯律師來說，辦一件案子無疑於一場驚心動魄的戰鬥，要面對諸多直接間接的壓力，有形無形的監督，潛在或者現實的風險，甚至自己身陷囫圇的刑事風險。從這個意義講，刑辯律師確實就是一名戰士。很多律師衝破種種阻力，堅定地、也可能是反覆地講出自己的辯護意見和請求，實際上是在捍衛和發揚律師的職業榮光。

今天，人們普遍讚賞聶樹斌案、張玉環案等的律師卓有成效的工作。毫無疑問，他們應當受到讚賞，也值得讚賞。但實際上他們應該受到讚賞的不僅僅是終為當事人爭取來了久違的公正，更應被讚賞的是他們頂住壓力、不畏困難、鍥而不捨地追求公正的決心、勇氣和努力。要知道，所有的冤假錯案在被糾正之前，都是被冠以"證據確實充分"，"定罪量刑正確"之名的。刑辯律師就是要面對這個"正確"，挑戰和推翻這個"正確"。這恰恰就是戰士的工作，至少需要以戰士的勇氣去工作。

（二）維護當事人合法權益至上

律師法規定了律師的"三維護"，第一個就是"維護當事人的合法權益"。具體到刑事辯護領域，《律師法》和《刑事訴訟法》將這項內容一致規定為"維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益"。這是刑事辯護的基點，是刑辯律師的基本職責。更具體地說，刑辯律師的工作就是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。在刑事辯護工作剛剛恢復之時，刑辯律師經常受到"為壞人辯護"、"為壞人說話"、"為壞人張目"等責難。在很多人眼中，包括部分司法工作人員眼中，受到刑事指控，站到被告席上的人就是"壞人"。經過若干年的實踐，這種錯誤的認識逐漸得到糾正，日益減少。刑事辯護就是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益已經形成廣泛的共識，甚至成為常識。但十分遺憾，這一共識、常識，有時還是受到兩方面的挑戰、侵犯。一是來自刑辯律師。儘管非常少，我們還是會聽到一些奇異的情況，即一些律師在辯護過程中向罪重、刑重方向辯，幫助公訴人進行指控，被告人上訴的案件請求二審法院維持正確的一審判決，等等。這些辯護完全背離了刑事辯護的基本原則，背離了刑辯律師的基本職責，是完全錯誤的。二是來自某些司法人員。要求刑辯律師舉報自己的當事人，揭發自己當事人的錯誤乃至罪行，提交對自己當事人不利的材料或者證據，等等。這也是完全錯誤的，違背法律規定。依據《律師法》、《刑事訴訟法》的規定，律師負有對當事人保密的法定義務，除法律規定的特殊情況外，律師不能違反。前述要求都直接促使律師違反了自己所擔負的法定的保密義務，侵蝕了律師與當事人間相互信任關係的基石，是不正確的。我們希望這種現象逐步得到糾正，直到摒除。對於刑辯律師來說，維護當事人合法權益是至上的，是不能打折扣的，更是不能動搖的。

（三）做有用的辯護

要想辯護有效，律師的辯護必須有用，而有用的辯護必須滿足如下要素。

1. 辯護必須有根據

辯護是一項非常嚴謹、理性的工作，必須實實在在，有根有據。做好一個案件的辯護，以下工作是必不可少的：第一，會見當事人，認真傾聽當事人的訴說；第二，認真閱卷，複製、查閱全部案卷材料，精心研究重點的案卷材料；第三，向相關人員了解情況，必要時開展調查取證工作；第四，仔細研究相關的法律規範、司法解釋以及各種規定、相關案例等；第五，寫出完整的辯護意見。那種不會見當事人、不閱卷或者只閱很少部分卷、不做任何調查取證或者不了解任何情況，不書寫、提交書面辯護意見的辯護，是完全不合格的辯護，是不符合辯護的基本要求的。

在認真會見當事人，全面、認真閱卷和研究相關法律法規的基礎上，才能形成辯護意見。辯護意見要有用，要受到司法人員的重視並被採納，必須做到三個有根據：一是有事實根據；二是有證據根據；三是有法律根據。在實踐中，樸素實在、言之有理的辯護意見是更受歡迎的。刑辯律師在書寫質證和辯護意見時，首要考慮的應該是怎樣做到觀點明確、有理有據、表達清晰，不必把過多的精力用在結構布置、詞藻華美上。

2. 辯護必須有針對性

辯護是針對指控。指控什麼，就辯護什麼；沒有指控的，就不需要辯護。在這方面，有三點需要把握：第一，辯護必須針對指控，包括指控的罪名、事實、量刑情節、量刑建議，等等；第二，辯護不能迴避指控。迴避指控，等於迴避了基本的、主要的問題，等於變相的承認了指控；第三，辯護不要超越指控。一般地說，辯護要比較具體地針對指控進行反駁、質疑、解釋，等等。有時，這種反駁可能超越指控的範圍，比如為了更好地闡述某一個道理，可能引申或者舉例，但不能超越太多，尤其不能在指控之外自己設定一個靶子，然後進行批駁，這就沒有任何針對性了，自然也不會有效果。

3. 辯護必須說理

辯護是說理，或者說主要是說理。要通過有證據支持的事實及與法律規定更高的符合性，獲得司法人員的認可及採納。這裡，第一位的是事實，第二位的是邏輯，而華美的詞藻、巧妙的語言、煽情的表達只起很少的作用，甚至不起作用。因為我國的刑事審判，主要是職業法官審判，且當庭宣判少，尤其重大案件，很少當庭宣判。這樣，英美國家律師對陪審員所做的聲情並茂、極富感情的表達，對於我們的職業法官幾乎不起作用或者只起很小的作用。我們的法官常常是開庭後有很多時間冷靜思考的，感情的東西對他們可能有觸動，但不起重要作用。律師辯護真正打動法官的只有事實、證據、法律、邏輯。因此，辯護律師應把主要精力放在說理上，以理服人。

（四）敬畏法律，遵守規則

刑事辯護是一項法律活動，當然要在法律的規範下進行。辯護意見要有效、發揮作用，首先要符合法律的規範和要求，不僅辯護意見的內容要符合，辯護律師的行為也要符合。這方面的內容非常多，是可以獨立成篇的，這裡從刑事辯護有效性的角度，簡要提出如下諸點。

1. 尊重公訴人。與公訴人展開辯論，雙方可以唇槍舌劍，你來我往，針鋒相對，激烈交鋒，但不能使用貶低人格、侮辱辱罵性的語言，或者攻擊指控之外的事情。

2. 尊重法庭。儘量不與法官直接爭吵、爭辯，遵守法庭的秩序和安排，尊重法庭的決定或者裁定，依程序上訴、申訴或者複議等。

3. 不說假話，不教唆當事人或者證人說假話，不教唆或者幫助當事人及其親友偽造證據，不向法庭提交假證。

4. 勤勉盡責、認真負責，盡心盡力地辯護，言之有物，言之有據，言之有理，以理服人，盡最大可能地維護當事人的合法權益。

5. 辯護意見要觀點鮮明，層次清楚，重點突出，語言簡潔明確，內容詳略得當，邏輯嚴密有力。在法庭發言過程中，儘量言簡意賅，直指要害。自己說得清楚，別人聽得清楚，不過分重複、囉嗦，不偏離主題太遠。更重要的是，辯護意見主要是講給法官聽的，要讓法官願意聽，聽得懂，記得住，最後願意採納。辯護律師在發言時要考慮家屬及旁聽的觀眾，但不能將這些放在主要位置上，不能為了討好旁聽者而讓法官反感。

本文作者：

李貴方，德恆重慶辦公室合伙人；主要執業領域為公司設立、變更、終止、解散、清算、收購併購、改制重組等。