唐勇 * 著
作為法律概念的共同共有，存在構詞法上的同義反覆。以語詞演變為線索，我國法上的共同共有可追溯至德瑞法上的合手共有。合手共有之要義，可化約為手手疊加之象徵性與日耳曼團體精神。合手共有極具「地方性知識」色彩，且較為玄秘，並存在結構性困境；尤其，日耳曼共有/羅馬法共有之二元規則體系，與羅馬法共有、合夥、法人三層遞進之規則體系，存在鏡像重疊，並給現代法教義學帶來一定困難。我國自清末以降繼受合手共有時保有的猶豫，給《物權法》第95條乃至整體共同共有之塑型預留了自由空間，從而對共同共有內涵可有兩種不同的解釋路徑；而將共同共有型塑為「地道之合手共有」還是「調整的按份共有」，關涉共有體系的開放乃至民商法規則體系的調諧。
一、導論：作為類概念的「共同共有」
《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第95條規定：「共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權」，嘗試著對共同共有作出概括式定義，以奠基共同共有的教義學地位。然而，這一嘗試無疑是失敗的：本條循環定義，不明就裡，無法從中甄別出共同共有區別於按份共有的特質。顯然，第95條系採取了一種「拆字」的定義法。以拆字法定義共同共有之所以不成功，蓋在於「共同共有」本身即源於一個「失敗」的構詞法：共有，系「共同所有」或「共同所有權」之簡稱，共同共有系共有的一大類型，從字面上「還原」共同共有，應為「共同共同所有」或「共同共同所有權」，不論如何拆解，仍不過是兩個「共同」的同義反覆而已。[1]
不同於按份共有，學理上，共同共有一直被視為一個類概念（Gattungsbegriff），涵攝著夫妻共有等數個子類型。而作為類概念的共同共有，必得表彰某種一般性的共通規則（「公因式」），方得涵攝各子類型，並在爭議制度和邊緣地帶起到調節和過渡作用。然則，我國法上界定一種財產類型為共同共有的標準是什麼呢？第95條因循環定義未能給出，嚴格意義上，整部《物權法》也未給出。
按照目前通行的觀點，共同共有包括夫妻共有、家庭共有與繼承共有，並無爭議。[2]然而，對於合夥是否屬於共同共有，則存在較大爭議。[3]新近有觀點認為，不如將「合夥財產看作混合的共有，較為符合實際」。[4]反觀繼受母法，無論是我國臺灣地區民法（第668條），抑或《瑞士民法》（ZGB§§652-654）[5]、《德國民法》（BGB§§718,719），無不將合夥視為共同共有。從夫妻共有、家庭共有和繼承共有這三項較無爭議的共同共有類型來看，可以提取的共通性規則，似乎只有三者均以家庭關係為基礎，而以家庭關係作為認定共同共有的基準，恰是《物權法》第103條所倡導的。
然而，以家庭關係作為認定共同共有的基準，其本身即為合夥等制度的共有屬性埋下了爭端的隱患。再則，以家庭關係為基準，還會製造新的爭點，比如就農村集體土地上的使用權，其權利載體是以戶（農戶）計，戶者，既是家庭也是生產共同體，戶內共同共有[6]，戶本身是否具有主體性；進而，集體所有本身，係數個共同共有（戶）的聯合，抑或本身即為一種特殊的共同共有？[7]況乎，第103條的精確措辭是「除共有人具有家庭關係等外，視為按份共有」，即以「家庭關係等」而並非僅以「家庭關係」作為認定共同共有的基準，單一個「等」字，足以懸置家庭關係的標尺作用。如此，究竟何謂共同共有？
以上「咬文嚼字」，顯然不是為了證明「共同共有」是又一個「Tutu的問題」。[8]共同共有恰是一項重要制度，在民法內部，界定共同共有的內涵與外延（第95條），關乎如何解釋第103條、第58條（集體所有權）和《中華人民共和國民法通則》（一下簡稱《民法通則》）第32條（個人合夥），關乎如何調諧《物權法》與《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）、親屬法、《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱繼承法）；而比較法上，共同共有早已向商法（企業公司法）漫射[9]，其作為一種「中間形態」，對於民法的體系化乃至民商法的調諧，意義重大。作為類概念，共同共有如何吸收和拒斥特定的財產類型，應當有前後一致、內外調諧的標尺。探尋該標尺，即是本文的目標。
判斷何者為共同共有的類型之一（外延），端賴共同共有內涵的界定。從成文法的文義角度審視，我國法上的共同共有並無確定的內容，或者至少內容上是不完整的。加之，關於共同共有的學理論述，就筆者對相關論著有限的檢索來看，雖不能謂「千篇一律」，但大致可以說是「大同小異」，近幾年新意有限，尤其，在共同共有的物權屬性、共有人關係界定方面，甚為含糊，更多傾向於以「類型強制」方式分而治之，愈發使得作為類概念的共同共有呈現出內涵上的模糊性和邊界上的不確定。故而，本文將避免教科書式的闡釋，有鑑於共同共有（較之按份共有）[10]更強的舶來品特質，擬嘗試以法繼受過程中共同共有語詞的演變為脈絡[11]，踐行一個逐步的「還原主義」[12]進路，探明共同共有制度的要義。
二、探尋共同共有的原初概念
共同共有作為法律概念進入我國實定法，並非一蹴而就，而是有其演化的過程。就語詞生成而言，既需考察共同共有概念在本國法上的變遷，又需考察其在繼受母法上的生成史，此二者的連接點是繼受事實。在共同共有概念生成的過程中，有兩個顯著因素應當被關照：一是外來詞的翻譯因素，一是本國的語法慣例。下文即嘗試既從本國法史又從繼受母法史的角度，以語詞演變為線索，回復共同共有的原初概念。
（一）「共同共有」、「統一共有」至「公同共有」
最新實定法《物權法》（2007）上的共同共有，系承襲《民法通則》（1986）。《民法通則》上的共同共有，又可溯源至1956年起草的《中華人民共和國民法典所有權篇（草案）》（以下簡稱《1956年草案》）第三稿：「1956年草案」最初稿用的是「統一共有」，其第28條規定：「共有財產可以是按份共有，也可以是統一共有……」；至一、二稿時，採「統一共有（或寫為共同共有）；至三稿時，即改為「共同共有」；之後的草案沿用。[13]至於《1956年草案》當時為何會搖擺於「統一共有」與「共同共有」之間，不明就裡：當時我國民法主要受蘇聯民法影響，而據學者考證[14]，當時的《蘇聯民法典》（1922）只有「普通共有」，並無「共同共有」或「統一共有」[15]；尤其，「統一共有」來源不明[16]，「共同共有」，則大體可以溯源至此前已被大陸地區廢止的《中華民國民法典》（1929－1931）之「公同共有」（第827—830條）。[17]1929《中華民國民法典》之「公同共有」，又淵源於《大清民律草案》[18]（1911年）之「公同共有」（第1063—1068條）。
關於因何從清末、民國時期的「公同共有」到新中國成立後變成了「共同共有」，有學者推測：「之所以最終選擇『共同共有』，一方面是民國時期就有少數學者使用該詞，……在傳統家國同構的社會格局和儒家觀念中，『公』『私』之間都是相對的；而在法家和新中國的意識形態中，『公』『私』則是截然對立的，『公』具有神聖性，『私』則否。因此，作為共有財產的一種類型，本質上屬於『私』，何得稱為帶有『公』字的『公同共有』？」[19]
上文已述及，就構詞法而言，「共同共有」存在同義反覆、循環釋義。然而，「公同共有」就不是同義反覆了麼？就中文語義而言，「共同共有」與「公同共有」存在明顯差別麼？僅只表面如此，「公同共有」可還原為「公同共同所有權」；二者區別的關鍵在於「共同」與「公同」的異同。就大陸地區目前的用語習慣而言，多使用「共同」而不用「公同」，同時，在使用「公同」的時空下，依據詞典解釋，公同「猶共同」[20]，即二者系屬同義。[21]簡言之，構詞角度，「公同共有=共同共有」。至於「公」「私」之分，帶來的「心理學」意義上的價值[22]，大體可以忽略不計，其表現之一就是：我國臺灣地區「民法典」並不因採「公同共有」，其第827條之「公同關係」即在漢語意義上具有更加明確的內涵或表徵[23]，相反，仍如同「共同關係」一樣，因概念（「共同」與「關係」）過於空乏，而無所指涉。[24]
（二）自「公同共有」追溯至「總有（Gesamteigentum）」
1911年《大清民律草案》之「公同共有」則系繼受自1907《瑞士民法典》，正所謂「自晚清制定《大清民律草案》開始，中國即基本照搬瑞士民法關於『公同共有』的一般規定，僅在形式上作了點變動，即將《瑞士民法典》的3個條文按照符合中國人的邏輯層次分解為6個條文（《大清民律草案》第1063—1068條）」.[25]史尚寬先生也指出：「民法仿瑞士民法之例，於共有標題之下，……前者單稱共有，後者稱為公同共有。」[26]
究瑞士立法，《瑞士民法典》（ZGB）在共同所有權（GemeinschaftlichesEigentum）一節，區分規定了兩種不同類型的共有，即Miteigentum（Art. 646—651）和Gesamteigentum（Art. 652—654）；就德漢嚴格對譯而言，前者可直接譯為「共有」或引申為「按份共有」（根據瑞民第646條第1款），後者應當譯為「連帶所有權」[27]「總括所有權」，或接近我國臺灣地區和日本制度史上使用的「總有」[28]。「總有」一詞，已為我國大陸地區部分學者借用，並被建議用來「規制目前中國社會的集體所有權」，也有稱其為「總同共有」。[29]然則，無論如何，較難對譯為同義反覆的「公同共有」。[30]
（三）自「總有」追溯至「合有（Gesamthandseigentum）」
《瑞士民法典》（1907）上的共有源自羅馬法，「總有」源自日耳曼法。[31]更重要的是，其「總有」的具體關係稱Gemeinschaft zur gesamten Hand（Gesamthandschaft）[32]，其名為「總有」，實系合有也。「合有」[33]也為我國臺灣地區和日本制度史所認可，即「合手的共有（Eigentum zurgesamten Hand）」[34]。
共有（Miteigentum）源自羅馬法，自無他說，近代包括法國、義大利和日本等國皆規定有羅馬法意義上的共有制度，確係同源。然瑞士立法上的總有，據「瑞士民法典締造者」胡貝爾（Huber）的敘述，究其來源，名義上是由Johann KasparBluntschli（1808-1881）擔任蘇黎世（州）（私法）法典編撰者時（1854—1856）引入蘇黎世立法，系源於Bluntschli和Beseler[35]，亦即可謂源自德國法；然而，胡貝爾又指出，其實「總有」在此之前，就「已經作為所有權的一個特殊類型，出現在蘇黎世（Zürich）、沙夫豪森（Schaffhausen）和格勞賓登（Graubünden）這三個州的立法中了」，並且其內涵都與德國法學界的認知相同。[36]據此，瑞士立法上的總有，具體師出誰人之手雖難確定，但認定其在立法和學說上與德國法上的合有（總有）系屬同宗，[37]應大體無疑。
（四）德國法史上的一段公案：共有與總有（合有）之爭
1907年《瑞士民法典》上的「公同共有」名為「總有」，實為「合有」；《德國民法典》（1900）上的共有，僅指按份共有（Miteigentum nachBruchteilen）和合手共有（Gesamthandseigentum）。然而，「總有」與「合有」並非同義詞，在德國古法上，先有「總有」，而後「總有」概念被終結。而關於共有與總有（合有）的爭論，系德國法上的「一段公案」。現就德瑞法上合有（總有）向德國古法上的追溯，借用Buchda的研究，勾勒如下。
1. 學說上「總有」概念的提出
德國古法上（約14—17世紀），一直存在德國學者（主要是日耳曼學者）認為的，一些不同於羅馬法上共有的複數所有權形式，諸如合手採邑（Gesamtbelehnung）、繼承共同體（Ganerbschaft）、婚姻共同體（die eheliche Gütergemeinschaft）、初級的公眾公司、合夥（Vorstufen der offnen Handelsgesellschaft und societas）和海運公司（Reederei）等[38]；但其長期處於零碎狀態，不成體系。經學者考證，到了17世紀，方才形成了具有體系意義的「連帶複數領主【das dominium plurium in solidum （das alte Gesamteigentum，即古代總有）】」概念，即由Justus Veracius闡釋了「班貝克（Bamberg，德國拜恩州）法上婚姻共同體之連帶複數領主」理論（1681）[39]，並進一步提出存在一種「連帶所有權」（solidarisches Eigentum），其並不同於羅馬法上的共有。
17世紀接近尾聲時，「連帶複數領主（das dominium plurium in solidum）」概念再次重現，即由Johann Schilter將其深深地嵌入了德國法上的合手採邑制度（Gesamtbelehnung），而據說Schilter本人並非是受到Veracius學說的影響。[40]然而，「『連帶複數領主』概念並沒能迅速地得到普及，因為羅馬法的規則仍舊保持著強勢，只能循序漸進地贏得它的空間」。[41]Schliter的相關思想（der Schiltersche Gedankeeines dominium utile „in solidum pro indiviso「）及至18世紀中期，才又由Johann Gottifried Bauer重新撿起[42]，用於解釋合手採邑（Lehnung zur gesamten Hand），於是更接近後來的總有。到18世紀末，最終由Schnaubert和Paetz主張將採邑合手（Lehensgesamthand）歸為總有（Gesamteigentum）[43]，總有概念正式提出。
此後，總有概念繼續發展[44]，最終由Karl Christoph Hofacker[45]將總有發展成為類概念（Gattungsbegriff），指出其並非羅馬法上共有(Miteigentum)的特殊形式，也不能用羅馬法共有規則解釋，而是源自於日耳曼法上的特殊習慣，特點是連帶所有，且不存在份額（Anteil）的概念，存在形式為婚姻共同財產、繼承共同體和馬爾克公社（Märkerschaft）等。Hofacker的觀點得到了Justus Friedrich Runde[46]的支持，並由August Friederich Danz[47]和George Philips[48]的繼續發展，在概念和規則闡釋上日益完備。
2. 合有制度的產生
然而總有概念，包括「連帶複數領主（das dominium plurium insolidum）」概念，從一開始提出便不斷受到批評，有代表性的便是：19世紀之初，Hasse[49]便對總有提出了激烈批評；其後，便是日耳曼學者（Germanist）特別是Beseler[50]、Mittermaier[51]和Maurenbrecher[52]；最終，由羅馬法學者（Romanist）Duncker，即第一位對總有文獻歷史進行總結的學者，[53]在1843年將總有概念終結了。[54]而這一批判加宣判過程中，特別值得一提的是Hasse和Beseler，二人都對合手理論（Gesamthandlehre）增添了重要的個人色彩：Hasse否定總有的概念，而從夫妻共同財產概念從提煉出「神秘人（mystische Person）」[55]概念；而Beseler則建立了德國的「合作社學說」（die deutsche Genossenschaftsdoktrin），並據此給出了德國合手規則（die deutscheGesamthandlehre）決定性的轉變，至今（到1936年）德國法的相關規則仍然在依照他所建立的基礎繼續構造。[56]
承上所言，總有概念經由Duncker（1843）終結，卻又經由Beseler和Gierke從中發展出了現代德國法上的合手規則（Gesamthandlehre）。就合手理論的創建而言，Beseler系奠基者，而Gierke[57]最終將其完成。正如Buchda所言，沒有Beseler，「德國合手規則恐怕將更長時間地停留在散亂和漫無邊際的狀況」[58]，而Gierke自己也說他只是深化了該理論，但並非創立者。[59]Beseler的靈感來自於對德國法上合作社制度的新看法，他從研究死因贈與（Vergebung von Todeswegen）出發，提出總有概念仍有存在的價值，並通過對合作社研究，嘗試將合作社與共有共同體區分了開來。這一理論，經Gierke進一步深化和升華，Gierke區分合作社原理和合手原理，在財產歸屬上，前者形成總有，更具團體性，後者形成合有。[60]學說上區分總有和共有者，頗值得一提的是Sohm[61]氏的觀點，其提出合有（家庭）為財產共同體（Vermögensgemeinschaft）加管理共同體（Verwaltungsgemeinschaft），而總有（合作社）則為財產共同體（Vermögensgemeinschaft）加管理組織體（Verwaltungsorganisation），以示區分。[62]
然則，從財產歸屬角度區分總有和合有，並未成為通說或有力說，更未為《德國民法典》所採，教義學上只保留了「基於合手的所有權」（Gesamthandseigentum），與按份共有相併列。而不論Beseler和Gierke如何強調德國合作社的特殊性，日耳曼法合作社（經登記）最終還是成為了（羅馬法）法人的一類，但經二人闡釋、發揮的「合手規則」卻在理論和實定法上獲得了恆久的一席，並得以日耳曼法特有制度的角色，與羅馬法規則分庭抗禮。
（五）小結：作為「原初概念」的合手共有
從上文的梳理可知，雖則在制度生成和日耳曼法學理上「總有」與「合有」存在著交織，然實質意義上的「總有」已然消亡（抑或可謂被「合有」與法人理論吸收），《大清民律草案》（1911）所繼受者，正是1900、1907年德瑞民法典上的「基於合手的所有權」[63]制度；亦即，以法律繼受而論，「合手共有」（合有）為我國現代法上「共同共有」的「原初概念」。
三、作為「地方性知識」的合手共有
從「共同共有」追溯至「合手共有」，一個明顯的進步是，祛除了構詞法中的同義反覆，恍若看到了一線以拆字法解釋該種共有類型的曙光。然而，「合手共有」這樣一個「生翻硬譯」的「外來詞」，其雖無概念重複，但也遠非一個可獲得直觀理解的中文詞彙，尤其，其構詞要素之一的「合手」[64]（gesamthand-, zurgesamten Hand）。一個基本的預判是，「家庭關係」（我國《物權法》第103條）不能涵蓋所有的「合手關係」，否則，命名「共同共有」為「家庭共有」即為已足。合手共有，系德瑞法上的特有制度，其作為類概念，涵攝了多個子類型，各類型均適用統一的「合手規則」，故而，探求其內涵，仍需回溯德瑞法。
（一）探尋德瑞法上「合手」的要義
《瑞士民法典》是將共同共有與按份共有同章規定，即嘗試對合手共有設置了一般條款，僅該些條款卻並不能直觀明了何謂「合手」。《德國民法典》則並未對合手關係或合有作出一般性的規定，而是個別地適用各合手關係規則。
瑞士法學理上區分總有（合有）與共有，主要從可通過以下兩個角度予以區別[65]：
1. 關係來源不同
（1）總有可基於法律規定或合同成立，並以存在基礎關係（Grundverhältnis）為前提，且實行類型強制，上已述及。
（2）共有的成立則不需要特別的共同關係，僅依照法律或法律行為即可成立。
2. 共有人權能不同
（1）在總有的情形，共有人的關係非常緊密，以至於無法說是「你的」或者「我的」，因此，所有共有人共同享有權利和共同承擔義務。
（2）在共有的情形，存在抽象的份額，且份額相當於所有權，共有人得自由處分份額，並依照份額管理、利用和處分共有物。
細究上述瑞士法學理上合手共有的特質，不難發現，該些特質均可一一擊破：
1.關係來源角度
幾乎所有的私法權利要麼基於法律規定產生，要麼基於合同產生，此際，「總有」並非特例；所謂「基礎關係」過於空乏，我們並不能說產生按份共有的法律規定（比如因混合產生共有）或合同關係就不是「基礎關係」；此外，類型閉鎖或類型強制是物權法的基本規則，並不獨適用於共同共有，按份共有也遵從類型強制。
2.權能角度
「總有」情形下關係密切，那只是程度差異，並不必然導致物權屬性上的殊異，共同享有權利和共同承擔義務，對於按份共有人就共有物而言，同樣適用；而瑞士法、德國法上，均承認合夥等合手共有存在份額或至少潛在的份額[66]，故而，有無份額亦不能界分按份共有與合手共有。
上文已述及，Beseler和Gierke重述了「總有」制度，並為「合手共有」贏得了民法典地位，其目的並不僅僅是希望證成該制度在社會學意義上的應然，更欲使其產生實定法上的效果。然則，不僅是瑞士法，謹慎的研究者不妨同時比較一下《德國民法典》上的「按份共有」和合手共有主要類型之一的「合夥」，二者實際具有高度的一致性（下文將有詳述），尤其涉及共有物處分的德民第709條和第747條。
實定法和現代學理上，並不能顯然地揭示出合手規則的特質，但其又客觀地形成了德瑞法上特有的羅馬法規則與日耳曼法規則「分庭抗禮」的盛況[67]，這其中是否有日耳曼學者的「為賦新詞強說愁」？換言之，一個並不雅致的猜測是，合手共有所揭示的規則上的殊異性，被誇大了；甚至，合手共有得與按份共有分庭抗禮，本身就是政治意義大於其法律意義？
（二）作為「地方性知識」的合手原理
德瑞法上合手共有同一的法理基礎，並非真的那麼「難以摹狀」，而確有統一的歸納，即「合手理論（Gesamthandstheorie）或合手規則（Gesamthandlehre）」。
1. 對合手的文義解釋
上文已就德國法上合手理論的產生作了簡單介紹，下面嘗試就合手理論的內容作一大致的描述：首先，合手理論是日耳曼法的特有理論，其提出的背景系日耳曼學者認為歷史上存在著一種與羅馬法共有不同的共同所有權制度，實際上就是總有，總有一經提出後，便經歷了數百年的爭論，可謂典型的羅馬法與日耳曼法之爭；然而，總有作為類概念，涵攝太廣，並且無統一的理論解釋，直至Beseler和Gierke時期，才通過一系列的調研論證，一步步將日耳曼法共有和羅馬法共有區分了開來，其中尤以Gierke學說的影響為大。
就字義而言，「合手（Gesamthand）」之用詞，至少可以追溯至「合手採邑(Gesamtbelehnung)」[68]，即一種「手手疊加」（「ihre vereinigten Hände in die des Herrn legen」[69]）的儀式，封建領主通過該種儀式將封地封給受封的家臣們，這些受封的家臣就該封地而言，表現為一個「同一（體）」（Einheit），即「僅表現為一個受封者」（ nur einer von ihnen als Lehenträger erscheint[70]）；由此，從內部關係而言，受封家臣便成為永久的生活共同體和權利共同體（stete Lebens- undRechtsgmeinschaft），一直到分割封地、「合手」破裂；任一合手人（Gesamthänder）未經其他人同意不得處分封地，如其中一個合手人死亡且無繼承人時，則封地由其餘生者保有，而無須新的受封；簡而言之，或可謂，合手首先是一種儀式，或者更深層次，一種集體的承諾。[71]
及至Beseler和Gierke時期，他們從德國合作社(Genossenschaft)出發，認為日耳曼精神裡面，有強烈的合作意識，Gierke進一步指出「人之所以為人，是因為有人與人的結合」[72]，不僅肯認了日耳曼法共有[73]，認為應賦予其特別的法律效果（合手採邑，實際上就是永不分割，或必須服務於整體利益），並且進一步根據結合程度的不同，將原先的總有分為兩類，一類仍稱為總有，其系合作社的物權法效果，團體性更明顯；一類稱為合有，團體性弱，其典型應當就是後世的共同共有。[74]然而，Gierke的前述分類並未能成為通說[75]，僅僅其主張的合手理論得已成為有力說，並進而統轄了德國法上的合有。正是因為合手理論上，有強烈的合作意識，在現代社會，合有類型當中，最為基礎或者最為活躍者，恰恰是合夥（Gesellschaft），而德國法上的合夥，不僅停留在債法領域，更是向民事主體法和商事組織法漫射。也因此，德國法上從不諱言合有的份額，因為存在份額，並不違背合作的精神。
2. 對合手的文化解釋
Beseler和Gierke以其強大的影響力，將德國古法上的連帶所有權中注入了「民族精神」的清泉，造就了作為日耳曼學者遺產之一的「合手共有」。然則，即便解釋至此，「合手」仍然不是一個讓人感覺「親近」、易懂的制度，「手手疊加」的象徵意義似乎被人為地拔高了，而以對社會視角「人的結合」之考察為進路，似有「用大炮打蚊子」之嫌。[76]當然，「手手疊加」的象徵性與「人的結合」的常態性，確給出了日耳曼規則殊異的「表徵」。故而，要理解「合手共有」的價值，倒也離不開日耳曼學者探尋日耳曼「民族精神」的初衷。
Beseler和Gierke是當時最富盛名的日耳曼學者，Gierke對總有（日耳曼合作社）的研究，更為其贏得了世界性的地位。二者（尤其Gierke）對合作社的研究，最終奠定了合手共有的實定法地位。然而，正如上文述及的，不論是總有還是合有理論，其從提出到確立，都始終伴隨著羅馬法學者（Romanist）和日耳曼法學者(Germanist)之間及各自內部的爭論，就Beseler和Gierke研究合作社的初衷而言，據其終身研究經歷來看，從一開始就打上了與羅馬法抗爭、以贏得日耳曼法空間的烙印，換言之，二者對於總有或合有的研究，是帶有奠基日耳曼法獨立地位之傾向的。這就決定了，合手共有在其制度奠基人那裡，是一項「工具」，其用來傳達日耳曼的「民族精神」的。
Beseler（及其後繼者Gierke）一直宣稱自己是「薩維尼的追隨者」，與薩維尼幾乎將終身精力放在研究羅馬法上不同，Beseler（和Gierke）終身都在研究日耳曼特有制度，他「在內容上進行了一種嘗試，將薩維尼理論在民族主義的基礎上進行重新架構」，「羅馬法的繼受在他看來是『民族的不幸』，因為它引入了沒有民間基礎的法學家法」，他認為解決這一問題的途徑在於加強對德國本土法（日耳曼法）的研究。[77]
Beseler在其著作《民眾法和法學家法》中提出了確切的「合作社」概念，並「在羅馬法中『universitas』（指純粹的法人）與『societas』，或被稱為『communio』（指沒有自己權利能力的純粹人合體）這兩者之間，從教義學的角度賦予了『合作社』這種制度一個中間的位置」[78]；Gierke著作的核心即是合作社理論（Genossenschaftstheorie），他發展了Beseler的合作社概念，並「認識到德意志法律生活的一種核心現象，一切均形成了團體（Verbände），從家庭到現代國家」，由此，為「團體制度的復甦以及這種制度在當代的強化作出了貢獻」。[79]進而，基於合作社理論塑型的，不論總有還是合有，Gierke所欲彰顯的日耳曼民族精神無非是一種「團體精神」（或「合作精神」），它或反映在同業社團，或反映在家庭、公司。以總有、合有為著例，Gierke欲倡導與羅馬法對抗的「民族精神」，以現代法眼光來看，無非是以日耳曼法的團體主義對抗羅馬法的個人主義。以此大背景觀之，無疑在當時，合手是實足的「地方性知識」。
四、合手共有存在的「結構性困境」
就上文所述，合手的要義似乎可以用一個簡單的公式來表達，即「合手=手手疊加的象徵性+日耳曼團體精神」，就德國當時的情境而言，Beseler和Gierke的工作無疑是顯赫的，並且具有很強的前瞻性（尤其在法人制度上，較之羅馬法對團體的警惕，進步較大）。然而，合手共有這一實足的「地方性知識」，伴隨《德國民法典》的世界性影響，開始「普適化」了。時移世易，合手要義能否以及有無必要普適化，對於法律移植國家而言，值得深入探討。
（一）「地方性知識」合手要義的「普適化」
一個粗陋、直觀的歷史片段是，中世紀的條頓人（日耳曼人的祖先）[80]仍實行土地共有的農村公社，表現出強大的凝聚力，為政治國家所不容，「最終，通過繼承和遺囑法，國家找到了一個強大的武器，來摧毀它起初就想摧毀的共同體」。[81]據李宜琛先生的總結[82]，日耳曼人在羅馬人看來是「蠻族」「軍人」，日耳曼法系「以身份拘束為立法趣旨，故趨向於團體本位」，西羅馬覆滅後（476年），歐洲中世紀「殆鹹為日耳曼法所支配焉」，後「因個人主義發達，近代資本主義勃興」，中世紀末期不得不開始羅馬法繼受。
就日耳曼人的民族性而言，它既盛產個人主義的藝術、哲學大師（貝多芬、歌德、康德等），又盛產團體主義的政客（俾斯麥、希特勒等），「德國人是歐洲各民族中最難理解的群體」[83]，德國是「有著雙重性格歷史的國家」。[84]以現代的眼光看來，德國人顯然不單純是團體主義的，同時，也是個人主義的，也正顯現了羅馬法與日耳曼法的交織，唯一特殊的恐怕是，德國人較向兩極趨近。
然而，無論是個人主義，還是團體主義，本身並非某一民族所獨享，僅是在不同時空背景下有不同側重而已。由是觀之，Gierke所強調的合作社理論，不過是在自由資本主義（自由市場）發展到一定階段後，對國家幹預主義出現的呼應，僅只在法學理論上，Gierke較其他人、他國人更具前瞻性而已。[85]由此角度觀察，Gierke所謂「德意志法律生活的一種核心現象，一切均形成了團體」之「發現」，也只能表明德國古法上更強調團體本位，團體塑型更加多元化，但並不能說明現代社會「團體精神」為其所獨有。蓋「個人主義」和「團體主義」佔據各法域的地位，並非「非此即彼」，而恰是「或多或少」的。[86]
故而，當我們將「合手原理」自「日耳曼團體精神」化約為「團體精神」時，這一「地方性知識」便沒有那麼多的「神秘感」了，其價值早已為現代法所認可；至於「手手疊加的象徵性」，不過是一層「面紗」，這一「面紗」寄託了Gierke等日耳曼法大師強調民族精神的期望，下文即要進一步揭開這層「面紗」。
（二）結構性困境：與羅馬法規則的鏡像重疊
總有、合有、合作社理論，都是在羅馬法規則佔統治地位下被闡釋、宣揚，並逐漸贏得其生存空間，合手共有甚至取得了民法典地位。然則，它並未能有力地消解羅馬法規則，尤其，相關爭論不僅涉及羅馬法上的共有（communio），還涉及羅馬法上的法人（universitas）和合夥（societas），而日耳曼學者所一再強調的日耳曼家庭財產、採邑制度、日耳曼合夥以及合作社之特殊性，從現代民事主體法和物權法角度看，都與前述羅馬法概念存在著嚴重的鏡像重疊，可謂犬牙交錯。更主要的是，合手理論本身的玄秘性，更增加了其從共有理論當中區別出來的困難，因此，反對總有（合有）最有力的意見，即是：所謂日耳曼法上的總有或合有，不過是「調整了的羅馬法共有」。[87]
1. 羅馬法規則體系：「共有——合夥——法人」
首先，弔詭的是，並非只有德國古法上存在「連帶的、不分份額的所有權」。羅馬法上的共有，並非一開始就是按份共有，而是有一個發展的過程。[88]早期羅馬法（das frührömische Recht）上的共同所有權（consortium ercto noncito）[89]並未形成或規定有份額（Anteil）的概念，而是到了共和國初期（in der jüngeren Republik）羅馬法上的共有（communio）才發展成為按份共有（Miteigentum nachBruchteilen）。[90]當然，按份共有一旦產生，即在羅馬法上佔據了主導地位。
羅馬法共有表現為按份共有（communio pro indiviso），其系作為合夥（societas）以及法人（universitas[91]）相對應的概念，至少在羅馬法上，三者的界限還是比較清晰的，其生成順序上，以共有和合夥在先。羅馬法上，認為合夥和共有的差別並不大，只不過合夥基於契約，而共有基於事實，屬於準契約，「在數個共同所有者之間，根據優士丁尼法，在數個對同一物享有權利（用益權，役權，地上權，等等）的人之間，也因上述事實產生債關係。這種事實本身與合夥很相似，因為它們有著相同的客觀基礎或相同的原因」[92]，「對『共有』進行調整的方式類似於對合夥的調整方式；但是，每個共有人有權在任何時候通過『共同財產分割之訴（actio communi dividundo）』或『遺產分割之訴（actio familiae erciscundae）解除共有關係』」。而合夥一方面在物權法上產生按份共有（communio）的效果，另一方面在債法上產生債權債務共同體(schuldrechtlicheGesellschaft)。[93]
羅馬法上的合夥既可能設立在一個家庭共同體上，也可能基於某共同事務，而該共同事務既可能是長期的營業，也可能只是臨時的急務（設立Gelegenheitsgesellschaft）。[94]從這個角度，將合夥定義為限制其隨時分割的共有，或調整的共有，並不為過。這恐怕也是學者主張合夥系按份共有的羅馬法基礎。而羅馬法上法人的產生，系在於彌補合夥之不足，遂「比照公法人創造了民事的權利義務主體，使各種私法人陸續產生」。[95]
由此，羅馬法規則形成了「共有——合夥——法人」的序列，三者依次生成，且後者補充前者。從構造而言，按份共有在羅馬法上被以個人主義方式型塑，份額被打造成一項無限趨近於所有權的權利，按份共有人隨時轉讓份額、按份共有體隨時分割，而法人位於另一端，是團體主義的；合夥則位於中間，只不過其財產法效果仍是按份共有，但已然具有較強的團體性。就複數主體財產權而言，該序列無疑是有層次的、遞進的、彈性大的、開放的體系。
2. 日耳曼法的「渾水」
羅馬法上並無按份共有和合手共有的區分，僅早期羅馬法共有具有不可分割性，及至共和國初期，發展出按份共有，此後，基於事實（繼承、混合等）或合同（即合夥）等羅馬私法上的複數物之歸屬，即以按份共有統攝，並無合手共有的概念。上已述及，歷史法學派的踐行者，兩位重量級的日耳曼學者Beseler和名滿天下的Gierke，通過嚴密詳實的論證，有力地從日耳曼合作社（Genossenschaft）出發，將羅馬法共有和日耳曼法共有區分了開來，並建立了合手理論（和/或合作社理論），強調日耳曼人的合作精神，區別於羅馬法上的個體主義，進一步在所有權領域和法律主體領域注入了日耳曼的「團體主義」思想。Gierke的思想，雖然很大程度上是社會學角度的[96]，但卻在其法律主張上得到了極為一致的貫徹，比如他強調根據結合程度的不同，將共有分為總有、合有和共有，而對於合有和總有，都應當承認其「人的結合」[97]，此一點後來又被弗盧梅（Flume）進一步發揚；而對法人問題，不同於薩維尼所主張的法人擬制說，Gierke主張法人實在說。《德國民法典》雖然沒有在共有（物權編）和共同關係（債編）明確將共有區分為共有和合有，但在合夥（債編，《德國民法典》第719條）卻明確規定了合手關係（Gesamthändische Bindung）。也因此，共有的羅馬法體系被改變了，形成了羅馬法共有（按份共有）與日耳曼法共有（合手共有）二元區分格局。
通過上述格局變動，重新劃分了兩種共有的「領地」，原先為羅馬法共有的合夥、繼承共同體關係，因其被注入了「合作精神」，而被納入了日耳曼共有範圍，日耳曼共有還將夫妻約定共同財產也納入其中；而羅馬法共有，除了一些基於事實（混合加工）的共有仍舊被保留下來之外，基於約定的共有，只有沒有負載合作意識的部分，即區分於日耳曼共有之合手（Gesamthand），羅馬法共有是「自由之手」（Freihand[98]）。而正是因為合作關係，日耳曼法共有針對的往往不是單個物，而是數個物的集合，客體為所謂的特別財產（Sondervermögen），進而日耳曼法共有的份額（Anteil），不是或者不僅僅是存在於單個物上，而更主要是針對特別財產，比如合夥情形，即所謂「合夥財產的份額」（Anteil anGesellschaftsvermögen，《德國民法典》第719條），共同繼承時應繼份為「遺產的份額」（Antiel an dem Nachlass，《德國民法典》第2033條）；至於組成合夥財產或遺產的單個物上，是否也存在份額，有不同見解，曾經的有力說認為二者並存。[99]
就具體規則而言，日耳曼法合手財產上雖然也存在「份額」，而關於共有人能否自由處分其份額，根據不同的合有類型，合夥情形下，合伙人原則上既不能處分其在合夥財產上的份額，也不能處分其在單個物上的份額，且不得主張分割（《德國民法典》第719條，第1419條第1款）；繼承情形，是可以處分其在整個遺產上的份額，但不得個別處分遺產中單個物的份額（《德國民法典》第2033條[100]）。而對於整個共有物的處分，原則上需要全體共有人一致同意（《德國民法典》第709條，第2040條），此一點上，與羅馬法共有（《德國民法典》第747條），並無差別。至於管理行為，差別也不大，羅馬法共有原則上要求共同管理（德民第744條），日耳曼法共有亦同（《德國民法典》第709條第1款，《德國民法典》第2033條第1款）；就一般性事務而言，二者都可以可以採取多數決（《德國民法典》第745條和德民第709條第2款）。
因此，除了一些基於團體理念或合作理念作出的處分限制，如對於份額處分的限制，對於單個物處分的限制之外，規則上恰恰是具有高度的一致性。而這些特殊的處分限制，或者賦值，其背後的機理，就是日耳曼的團體或合作意識。而我國法在繼受時，過於強調按份共有和共同共有「形式上」的差異，而對於其負載的「精神內容」語焉不詳，這恐怕也是為何始終對於合夥財產性質問題爭論不決的原因之一。故而，除了負載合作精神，以及因為合作精神而需要財產維持外，按份共有與合手共有並無實質差異。[101]
3. 團體的「神話」
Gierke所強調的日耳曼合作精神[102]，自然不僅僅局限在財產歸屬領域，更重要的是Gierke將日耳曼共有進一步推向了法律主體法，Gierke強調「組織體式的聯合」（körperschaftliche Vereinigung）和「合夥式的聯合」(gesellschaftliche Vereinigung)，前者是人類對於法律上承認之獨立之「組織人」（Verbandsperson）的肯認，後者則相反，是一種否定[103]；基於此，Gierke區分出「組織人」（Verbandspersönlichkeit）和「人法上的共同體」（personrechtiche Gemeinschaft）[104]，進而指出前者系法律主體（Rechtssubjekt），而後者不過是一種法律關係（ein Rechtsverhältnis）。而合手共同體，因其人的單一性（Personeneinheit），所以是有權利能力的（rechtsfähig）[105]，也是有（廣義）行為能力的(handlungsfähig)[106]；「合手共同體可以在其聯合範圍內以同一性的方式構建和宣布其共同體意志，該意志甚至並非由單個意志相互交換的共同意志，而就是一個獨立的單一意志（Einzelwill）」[107]，因此，當這種單一意志不純粹時，合手（團體）可以增加或者減少成員，以淨化該意志「同一性」。[108]
4. 體系的「掙扎」
Gierke的學說雖然影響深遠，但並未全部成為通說或者有力說，尤其是其對於合手團體有獨立的權利能力和行為能力的主張，並未被接受，而是爭議不斷。然而，「大師之後仍有大師」。弗盧梅（Flume）繼承並發揚了Gierke的區分，強調法人和合手的區別，指出前者系「聯合體人」（Verbandsperson），是一個超越個人的組織及其行為的統一體；後者系「人的聯合」（Personenverband），也是一種獨立的團體。[109]合手團體並不是全體人員的簡單相加，而是擺脫了單個成員獨立存在的概念，可以作為獨立的權利義務主體。[110]從而，弗盧梅主張對於合手團體應當同樣賦予獨立的法律地位，並且認為，合手團體和法人，就權利的歸屬問題，「在原則上是一樣的」[111]，兩者僅在組織形式和成員的可變性方面有些差異。[112]
拉倫茨在其經典教材中論及合手共有時，特別指出：「理解這種共有權不是件容易的事情。這種學說的基礎是奧託·馮·Gierke的論著，最近弗盧梅再次提到這些論著。」[113]但他並不同意弗盧梅把合手團體看做權利義務主體的觀點。[114]儘管弗盧梅的團體理論在很長一段時間都未成為有力說，但是2000年《德國民法典》的修改[115]和2001年1月29日德國聯邦法院判例[116]，似乎又證明了弗盧梅學說的勝利。[117]
然而，這在體系上確實給德國法帶來了困境，「根據德國民法的傳統理論，在自然人外只有法人才有獨立的人格。如果承認了人合公司（Personengesellschaft，引者加）具有獨立的法律人格，那麼不僅無法對人合公司和法人加以區別，進一步推下去甚至會得出結論，將人合公司併入法人的概念之中也順理成章[118]，一百年來的法人的成員承擔有限責任的理論就將被徹底顛覆」。[119]人合公司給法人理論，帶來了體系上的挑戰，確實最主要是在責任承擔上，人合公司和其成員，並未有效地區分開來；倘若一個獨立的法律主體，其由「他人」承擔自己行為的責任，自然是個悖論。
然而顯然，合手並非近期才引起體系上的困擾。這一Gierke力主的理論，從提出之始，就將羅馬法上的合夥（共有之一種）納入到了日耳曼共有的行列，而力主其與羅馬法共有的區分[120]，使其特殊性（團體性）更加凸顯[121]，這必然導致其在解釋上與法人的趨同。[122]德國法上，還將合夥分為民事合夥與商事合夥，對內合夥和對外合夥，區分在於是否有無章程，然而，賦予商事合夥主體地位的同時，不得不慢慢放開對民事合夥主體地位的承認，因為二者的差異，除了公示性（章程）外，難說有本質區別。《德國民法典》第14條的規定，至少理論上，恰恰使得人合公司的財產，既屬於一個獨立的民事主體所有（人合公司）[123]，又使得其為合伙人合手共有[124]；對於人合公司的債務，合伙人仍舊要承擔無限責任。
（三）小結：自「地方性知識」到「結構性困境」
合手共有一開始即以「地方性知識」（相對於普適的羅馬法）的面貌出現，其前身「總有」即被以「不過是調整了的羅馬法共有」而終結了。合手共有，即便為現代法典所肯認，正如拉倫茨所言，理解它仍「不是件容易的事情」。本文將合手共有的要義，化約為「手手疊加的象徵性+日耳曼團體精神」，然而，一旦進一步將「日耳曼團體精神」化約為普適的「團體精神」，則「手手疊加的象徵性」不過是一層「面紗」（修辭術而已）。
在現代法或羅馬法上，「團體精神」的表達主要依賴法人制度，在「共有—合夥—法人」的羅馬法規則序列中，三者存在遞進關係，並且按份共有可以化約為所有權，合夥可以化約為按份共有和合同，法人則更加複雜產生了主體法（團體）效果、物權效果和合同關係。合手共有的「加入」，則打破了該序列遞進，新增加了諸如日耳曼團體精神的共有類型，而在羅馬法上共有並不直接呈現團體色彩，這就是德國現代法上合手共有帶來的結構性困境的本質：一方面，仍有觀點認為「合有不過是調整了的共有」[125]，而此一觀點，又回到了Duncker（1843）觀點之趣旨；另一方面，沿襲總有存廢的討論，關於合手共有是否具有可繼受性的討論，在德國法上也並沒有銷聲匿跡。比如，德國物權法專家Stürner教授在評價中國《物權法》體系時，即明確指出「有些讓人吃驚的是，中國繼受了德國法上的合手（原翻譯為「共同」，以下修改同）權利擁有（Gesamthänderische Rechtsinhaberschaft）形式，近期以來在德國法上，合手共有被認為在學理上是不成功的，人們試圖在民事合夥中採用假定部分權利能力的方式來避免合手共有結構（Gesamthandskonstruktion）所帶來的困難」。[126]
當然，之所以帶來結構性困難，爭論的癥結仍在於團體精神應當由何種制度表達。實際上，追隨法律的發展，不僅是合手共有在向主體法漫射，僅就按份共有而言，就「已層疊物權法、債法以及成員權法等多重視角」。[127]由是觀之，「合手」無非表達了較之按份共有更強的主體法色彩，而一旦合手能夠化約為現代法上的主體法，其頗具玄秘的「手手疊加」儀式或日耳曼團體特色，便不再撲朔迷離，甚或，其與羅馬法上的合夥一樣，同樣是共有與法人的「中間形態」。
五、結論：對《物權法》第95條共同共有概念的解釋
行文至此，我們得回到「本國法」上了。如何解釋《物權法》第95條的「共同共有」？儘管上文從不同側面解釋了「合手共有」的內涵和外延，然則「合手共有」這一日耳曼「地方性知識」，仍保有玄秘。在我們從德意志民族「進口」的制度中，合手共有雖然不如物權行為（dingliches Geschäft）理論般重要或引起過長時間的爭論，然其體系價值（尤其關乎民法內部、民商法之間的調諧），亦不可忽略。如此，確立共同共有教義學地位的《物權法》第95條，便「首當其衝」：我們所繼受的，究竟是或應該是一個怎樣的區別於按份共有的共有類型？下文擬首先從現代法的角度評述一下合手共有的要義，再討論其繼受問題，以明確第95條允當之教義。
（一）從現代法視角評價合手共有的要義
對於德瑞法而言，合手共有具有深厚的歷史法學派韻味，Beseler和Gierke所倡的合作社理論和合手理論，均以民法典的形式收斂於合手共有。Beseler和Gierke具有極高的理論架構之訴求，Gierke甚至希冀「合手本身並不是一個現實的法律工具，而是一項日耳曼法律原則，是一種日耳曼法律思維元素」。[128]然則：一方面，法人實在說已然抽取了合手理論中核心的「團體精神」，總有（合作社）逐步向法人轉化；另一方面，伴隨社會團體意識的進步，「日耳曼團體精神」不再凸顯，這就使得「殘留」在日耳曼共有中的「獨特性」變得模糊，以至於引起現代法上的「結構性困境」，尤其「羅馬法共有——日耳曼共有」並列的格局，與羅馬法上「（按份）共有—合夥—法人」的規則序列，存在顯著的鏡像重疊，即便在繼受母法國家，其教義學上解釋的成本也極高，以至於合手共有顯得「不容易理解」。
從制度生成史角度，合手共有可以化約為「手手疊加的象徵性+日耳曼團體精神」，然則，如何將此二者進一步化約為現代法上更為基礎的法律規則，存在疑問：一方面，日耳曼團體精神可以化約為現代「團體精神」，而使得其得與民事主體法對接，從而，援助法人實在說，將日耳曼因素（包括手手疊加的歷史象徵）滌除，此舉無疑會使得合手共有（至少在日耳曼法學者看來）「退化」為現代組織法（或羅馬法合夥等）；另一方面，如強調合手原理的不可化約性，則它即表達為一種「狹隘」的「地方性知識」，不可普適化，進而，不論因其「結構性困難」還是從「法律是民族精神」的歷史法學派觀點，它即不具有可繼受性。一言以蔽之，合手共有之要義，要麼因其可化約而泯然於現代法（羅馬法）規則體系，要麼因其不可化約而不具有可繼受性。
（二）兩種不同的繼受和解釋路徑
有趣的是，上開困境似乎從一開始就為清末我國的繼受操作所「洞悉」：將德瑞法上的「合手共有」對譯為「公同共有」（共同共有），實定法和學理上均對共同共有的要義作模糊化處理，僅在制度史上提及「合有」，其核心要義「合手理論」更幾乎從未成為我國（既包括大陸地區也包括臺灣地區）實定法上的明文或學理上的通說。這樣一種猶豫的態度，消極地可以認為是「學藝不精」，積極地可以認為是「蘊含大智慧」，模糊化處理給整合共同所有權各類型留下了極大的迴旋餘地，使得對於合手共有，並存兩種不同的繼受和解釋路徑。
1. 繼受「原汁原味」的合手共有，將「羅馬法共有——日耳曼共有」並存的體系，以學理解釋的方式逐步系統地「嵌入」我國民法，使得「共同共有」模糊的內涵和外延明確化，以「合手原理」統攝合夥共有、家庭共有等子類型。如此，法人領域中關於法人本質的「法人實在說」必然同時得到更為有力的支援，民事主體領域將出現更加複雜的型構，自然人、法人、合夥等不可避免地出現羅馬法與日耳曼法的交叉和鏡像重疊。
2. 反之，名義上繼受日耳曼法共有，實質上仍保持羅馬法「共有——合夥——法人」的規則序列，尤其，對諸多共有類型，以按份共有為一般法予以統攝，其他共有（合夥、家庭共有等）系按份共有的特殊類型，即就共有類型堅持羅馬法上「一般共有（按份共有）——特別共有（合夥共有等）」結構，即視其他共有不過是「調整了的按份共有」。進而，將本就模糊的「共同共有」解釋成「口袋制度」，暫不配置統一的規則，而僅視作對特別法共有的簡單歸類。由此，共有問題仍然保留在物法領域，依照其向主體法輻射程度的不同，漸次產生主體性（團體性）較弱或財務公開需求較弱的民事合夥、夫妻共同體、家庭共同體和繼承共同體，以及團體性需求強的各類法人（合夥企業、公司等）。
（三）「暗度陳倉」：結合第103條
上述兩種不同的繼受和解釋路徑，因《物權法》第95條的高度模糊性，仍然處於未定狀態。然則，結合上文論述，本文傾向於採取第二種路徑。究其原因，解釋如下。
1. 通過本文的梳理，「合手原理」確難理解，唯其在日耳曼法學者的民族主義努力下，方得良好呈現。日耳曼學者的初衷，確有些「為賦新詞強說愁」，更何況，合手原理的內核「日耳曼團體精神」一經普適化，所剩者無幾，徒「手手疊加」的「面紗」。申言之，在合手理論創設之初，其法律價值巨大（尤其對於法人實在說）；但由於Gierke「走得太遠」，在合作社理論和合手理論收斂於合手共有後，其政治意義便大於其法律意義；如今，時移世易，合手原理所剩者，已經是文化意義大於制度意義。加之，「合手原理」所表達的團體精神和合作意識，並非現代法規則所不能承載：就合手共有所覆蓋的共有類型而言，合夥、無限公司和兩合公司，是現代各國企業法上的主角之一，大陸法和英美法均不必然需要以日耳曼文化構造；家庭、夫妻、繼承，所涉及的親屬法領域，是私法部門法中最「地域性」的領域，更不適宜以日耳曼法精神統攝；另，不斷新產生的共有類型，建築區區分所有權、分時度假產權等，以羅馬法共有為一般法的規則體系，更具有包容性。
2. 不原汁原味地繼受「合手共有」，並不會帶來一部失敗的民法典。除了德瑞民法典，在先的《法國民法典》並未規定合手共有之外，《義大利民法典》《日本民法典》《荷蘭民法典》等也未規定合手共有；且同屬日耳曼文化範疇的《奧地利普通民法典》也未規定合手共有[129]；當然，此一點說服力有限，僅只表現為立法例上的一種樣態分布。
3. 我國《物權法》第八章有明顯地統一按份共有和共同共有規則的傾向，不僅將二者同章規定，還將二者同條規定（第93、96、97條等）。更為明顯的傾向是，該法第103條一反《民通意見》第88條的共有類型類推之規定，規定在無約定或約定不明時，模糊的共有原則上應當類推為按份共有，這恰是彰顯了以按份共有為一般法的羅馬法慣例。如此，順理成章，我國《物權法》上的共同所有權體系可以「一般共有（按份共有）+特別共有」構造，以按份共有為一般法，同時允許合夥法、建築物區分所有權法、婚姻法、家庭法和繼承法等對共有有特別法賦值，即能實現體系角度與羅馬法的一脈相承，又能有效地吸納新型共有類型，而不必拘泥於合手共有的「狹隘」性。
4. 《物權法》第95條的評註
綜上所述，本文終於還是沒有賦予《物權法》第95條以合手共有的內涵。相反，共同共有，由繼受意義上的兩大共有類型之一，「紆尊降貴」為按份共有的特別法，承載合夥法、婚姻法等特別法域對複數主體所有權的特別賦值；在「一般共有—特別共有」規則體系中，共同共有本身並不給出統一的規則，而是以「口袋制度」方式對各特別共有類型予以歸類。具體而言：
1. 雖則從法律繼受角度，第95條的共同共有可以追溯至德瑞法上合手共有，然則，因合手共有過於「地方性知識」、合手原理過於玄秘，我國法上的共同共有可以否棄合手原理，而僅表達為按份共有的特別法。換言之，《物權法》第95條系第94條的「兜底條款」，複數所有權以按份共有為一般法，共同共有為特別法共有的總括。[130]
2. 以按份共有為一般法解釋第95條，獲得了同法第103條的援助解釋。當共有類型存在疑問時，推定該共有適用按份共有的規則；當存在「家庭關係」時，可以認定其為特別共有，即共同共有。然則，第103條所規定之「家庭關係」並非特別共有的唯一特徵，而僅屬於其中一類，包括合夥法、繼承法、建築物區分所有權法等均可以是特別共有的法律依據，是故，第103條之「家庭關係等」系不完全列舉，該「等」字呈現了羅馬法「一般共有（按份共有）—特別共有」規則體系的開放性。
3. 《物權法》僅表達共有的物權效果，至於其債法和主體法上的效力，即便是按份共有，依照現代理論，其也已呈現出物法、債法、主體法上的多元性。物權法上規定共同共有，並不妨害其子類型在其他部門法上的效果，相反，對該特別法效果，共同共有較之按份共有，呈現更大的包容性，僅在財產法規則上受按份共有一般法的約束。就合夥的屬性而言，合夥財產在物權法產生按份共有的效果，並不妨礙其受人法（主體法）的拘束，而應依據主體間結合的意願。布雷歇爾[131]提出的依照「人的結合」程度之序列描摹合夥、法人之學理[132]，與羅馬法「共有—合夥—法人」三層遞進序列同樣存在契合，這也反證了，一旦可以化約為普適制度，合手共有關於「人的結合」便不再玄秘，在此基礎上，可以對共同共有所覆蓋的民事法（民事合夥法）和無限公司、兩合公司（商事法）進行良好的調諧。
六、餘論：可以不再是「無心插柳」
「一個詞的意義就是它在語言中的使用。一個名稱的意義有時是通過指向它的承擔者來說明的」[133]，本文形式上以語詞演變為線索、實質上以還原主義為進路，正當化了我國近現代法上對合手共有的模糊化繼受，將其劃歸為「無心插柳」且又無害之舉。霍姆斯曾精闢地說過「一頁歷史勝過一卷邏輯」，然則，對於法律移植國家而言，其法律史研究，註定是尷尬的：探尋一項具體制度生成的經過，不得不遊走於繼受母國法史和本國史之間，而又時常斷裂。[134]更深層次的尷尬是：我們是否願意受歷史（甚至並非本國歷史）的拘束？[135]
就德國現代共有法而言，不難看出，不論是總有還是合有理論，其從提出到確立，都始終伴隨著羅馬法學者（Romanist）和日耳曼法學者（Germanist）之間及各自內部的爭論，紛繁蕪雜，確從具象上展現了德國繼受羅馬法所產生的糾結。Beseler和Gierke「真正」踐行了歷史法學派的宏旨——探尋本民族的精神，發展出合作社理論和合手理論，奠基了「羅馬法共有——日耳曼共有」並存的二元結構，在筆者看來，這是有前提的：他們都或者甚至更尊重和理解羅馬法。[136]羅馬法的體系是「工具」、技藝，「發現」民族精神和塑造本國法是「目的」，而這也正是「羅馬法的教育價值」[137]，甚或是真正的羅馬法。換言之，就法律移植而言，更應被關注的是「制度是如何形成的」，而不僅是「制度是什麼」。對於羅馬法按份共有的繼受而言，Beseler和Gierke的工作無疑是卓越的：並不迷信羅馬法規則，從與羅馬法規則的對比、本國制度的梳理中，形成了合作社理論和合手理論，不只贏得了合手共有的教義地位，更重要的是，它們反過來影響了羅馬法體系，特別是後者的主體、法人和合夥理論，從而，不僅「活化」了羅馬法，更為德國法體系的發展提供了養分和「活水」。
共同共有是我國現代法對德國共有法的繼受、和對羅馬法的再繼受；同樣，我們所要繼受的，更應當是制度生成的方法，而不僅是具體制度。我國現代法上「共同共有」語詞及制度的生成，歷經「consortium ercto non cito」」、「communio proindiviso」「條頓合作社」、按份共有（Miteigentum）、總有（Gesamteigentum）、合手共有（Gesamthandseigentum）、公同共有、「совместная собственность」、統一共有至共同共有，一路迂迴，跨洋輾轉，方得成型。然而，始終未曾倡導「地道」的合乎共有，對合手理論有意或無意的「猶豫」，正如本文正文所述，恰為日益龐雜的共有法之發展預留了自由空間：以共同共有為按份共有的特別法、兜底制度，與羅馬法按份共有、日耳曼合手共有相對照，探尋我國各特別共有的特質及共通規則，發現和發展本土共有法。
目前，我國現行法上的複數主體所有權制度已然蔚為大觀：除了合夥、建築物區分所有權、分時度假產權之外，更有具深厚特色的農村集體土地所有制度，地方實踐中還「創新」過政府與居民就經濟適用房實行共有的制度，此些均為作為兜底制度的共同共有提供了極好的樣本。就極具「地方性知識」的婚姻家庭法領域，甚至已經形成了一些「極具中國特色」的共有規則，比如「夫妻財產的時效共有制度」[138]，以及最高人民法院《關於<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》的「系列性創新」（如第5條等）。當然，這些能否成為「養分」、「活水」發展我國的共有法甚至整體民商法體系，難以斷言，然則，從消極的、「無心插柳」的繼受進路，轉向一個積極的、「建構性」的法史（繼受史）研究，似乎是值得倡導的。畢竟，時至今日，歷史法學派探尋民族精神的宏旨，仍然極具誘惑力。
載《中德私法研究》2016年第14期，第3頁至第37頁。
* 法學博士，中央民族大學法學院副教授。
[1]較複雜的語言分析，似乎可將「共同共同所有」中的第一個「共同」視為一種「使用（use）」，第二個「共同」視為一種「提到（mention）」，即「共同『共同所有』」（共同共有）；關於語言哲學上語詞的「使用」和「提到」這一基本區分，參見[美]A. P. 馬蒂尼奇：《語言哲學》，牟博等譯，商務印書局1998年版，第3頁、第5頁。
[2]新近也有觀點認為繼承關係應屬於按份共有，參見劉青文：《論共有的法律適用——以<物權法>為視角》，載《河北法學》3008年第26卷第9期，第23頁。
[3]「我國內地很多學者把……『合夥』認定為按份共有……因此，『合夥財產』是歸入按份共有，還是歸入共同共有，是一個值得研究的問題。」參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第169頁。
[4]崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第262頁。
[5]Vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13Auflage, Zürich 2009, S. 913-921; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, Zürich2009, S. 180.
[6]《蘇俄民法典》（1964）第126條即規定，「集體農戶的財產，屬於其成員共同共有。」參見中國社會科學院法學研究所民法研究室編：《蘇聯民法典》，中國社會科學出版社1980年版，第43頁。
[7]《俄羅斯聯邦民法典》（1995）第257條第1款前段即規定，「農場（畜牧場）的財產歸其成員共同共有」；參見黃道秀譯：《俄羅斯聯邦民法典》，北京大學出版社2007年版，第128頁。
[8]關於「勞埃德的問題」和「Tutu的問題」（Tutu指一個虛妄、無意義但卻被共同體煞有介事地認可的概念，引者注），參見王湧：「所有權概念分析」，載《中外法學》2000年第5期，第516頁、第518頁。
[9]在德國商法領域，不得不長期討論商事組織與共同共有的融合與邊界。參見[德]萊賽爾（Raiser）/法伊爾（Veil）：《德國資合公司法（第3版）》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第14頁以下。我國法上就合夥也已涉及民商法調諧，尤其民事合夥（《民法通則》）與商事合夥（《合夥企業法》）的關聯。
[10]此系由按份共有的羅馬法屬性決定的，作為羅馬法共有的按份共有具有更強的「普適性」，為大陸法不同國家（德、意、法、奧、瑞等）所分享，恰恰共同共有制度僅為德語國家所特有。
[11]就民國時期「公同共有」的語詞考證，已有學者撰寫專文，參見李啟成：《『誤讀』抑或『創造』——近代中國『公同共有』語詞考》，載《北大法律評論》2012年第13卷第2輯，第481頁以下；下文會涉及對該文的評述，此處暫不評論。
[12]還原主義（Reductionism）與整體主義（Holism），是研究複雜系統的兩種相對的基本思想：還原主義將高層次還原為低層次、將整體還原為各組分加以研究，而整體主義則強調研究高層次本身和整體的重要性。
[13]參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第56頁、第70頁、第77頁、第86頁。
[14]參見李啟成：前注[11]，第483頁，注釋[5]；李啟成博士文中所稱的「普通共有」，應當是按份共有，王增潤的原譯文（1922年《蘇俄民法典》第61條）為「所有權得按部分屬於二人或數人（共有）」，參見中央人民政府法制委員會編：《蘇俄民法典》，王增潤譯，王之相校，新華書店1950年版，第31頁；另見鄭華譯：《蘇俄民法典》（1922），法律出版社1956年版，第18頁（第61—65條）。
[15]然則，及至1964年《蘇俄民法典》第116條第2款則明確將共有分為兩種類型，即「確定份額的（按份共有）和沒有確定份額的（共同共有）」，參見中國社會科學院法學研究所民法研究室編：前注[6]書，第40頁；該共有二分法，為1995年《俄羅斯聯邦民法典》所承繼，見黃道秀譯：前注[7]書，第124頁。俄羅斯現代民法學理上，認為與按份共有不同，共同共有「只作為法律沒有規定的例外而產生」，見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法典》（第2冊），王志華/李國強譯，中國政法大學出版社2011年版，第529頁。就詞源而言，由於迻譯的蘇聯或俄羅斯「共同共有」，均在《1956年草案》之後，故而，似很難將該語詞的構造與蘇俄法制勾連。尤其，《俄羅斯聯邦民法典》第244條第2款原文為「Имущество может находиться в общей собственности сопределением доли каждого из собственников в праве собственности (долеваясобственность) или без определения таких долей (совместная собственность)」，其規定的「совместная собственность（共同共有）」一詞，嚴格對譯起來，其詞根「совместная」表示「共同的、一起的」，「собственность」表示「財產」而並非類似德語的「Miteigentum（共有）」，故而，該俄文詞本身也並非同義反覆，採直譯即「共同的財產」（此俄漢對譯的工作，請教了學友孫忠博士，特此致謝，錯責自負）。
[16]有一個不應被（尤其李啟成博士）忽略的細節是，《1956年草案》的起草者在最初稿中註明了統一共有（第34—36條）的參考資料，即「克依裡洛娃講義第98條」，見何勤華等編前注[13]書，第57頁。故而，這似乎表明雖然1922年《蘇俄民法典》只規定了按份共有（第61條），但蘇俄學理上可能已總結出與現代共同共有類似的制度。
[17]「民國民律草案」（1925年）將「公同共有」規定在第844—848條，見楊立新點校：《大清民律草案、民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第317頁。
[18]同上注，第139頁以下。
[19]李啟成前注[11]文，第483頁，注釋[5]。
[20]「公同」一詞詳盡的引證釋義，可參見漢典網。
[21]《現代漢語大詞典》詞條「公同」，為「【公同】[common]共同（公同決定）」；見王同億主編：《現代漢語大詞典》，海南出版社1992年版，第447頁。
[22]公私之分在我國現代民法上確曾較為敏感，就私法觀念「掙扎求生」這段歷史的描述，可參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第63頁以下。
[23]我國臺灣地區「民法」第827條之公同關係，所指涉的約定、家庭關係等，範圍寬泛、內容分散，且難以從中「提取公因式」，自然也就很難明了該「公同關係」的實質內涵。
[24]此際，根本無法區分按份共有與共同共有，蓋按份共有亦得抽象出或提取出「共同關係」（Gemeinschaft）。有趣的是，上文述及的我國建國後「1956年草案」三稿（第23條）至五稿（第38條第2款）原本均規定，統一共有（共同共有）是「夫妻或家庭等共同關係」而產生的並不劃分份額的共有；及至六稿，即刪除關於夫妻或家庭等共同關係的規定；原因之一，根據1956年12月26日全國人民代表大會常務委員會辦公廳研究室《中華人民共和國民法典（草案）所有權篇第五次草稿意見彙輯》（何勤華等編前注[13]書，第105頁以下），當時中國人民大學即提議「『夫妻或家庭關係等共同關係』的範圍極難確定，建議取消二款，以『共同共有得根據專門法律的規定而發生』這樣一款作為第2款，以便對共同共有的範圍加以嚴格限制」。
[25]俞廉三、劉若曾編：《大清民律草案》，宣統三年修訂法律館鉛印本，第4冊，第30—40頁；轉引自李啟成：「法律近代化過程中的外來規則與固有習慣——以祭田案件為中心」，載《中國社會科學》2008年第3期，第97頁。
[26]史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第153頁。
[27]比如「Gesamtglaeubiger」對譯為「連帶債權人」，「Gesamtforderung」對譯為「連帶債權」；當然，就「連帶」一詞，德語上還經常使用「solidar-」，比如「連帶責任」即為「Solidarhaftung」。
[28]史尚寬前注[26]書，第153頁；[日]我妻榮：《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第326頁。
[29]參見孟勤國：《物權二元結構論》，人民法院出版社2009年版，第166頁；韓松：《論總同共有》，載《甘肅政法學院學報》2000年第4期。
[30]較為有趣的是殷生根的翻譯，其將Gesamteigentum直接翻譯為「共同共有關係」，究其原因，恐怕主要是因其譯文系在《民法通則》頒布後出版之故；參見殷生根譯：《瑞士民法典》，艾棠校，法律出版社1987年版，第176頁。
[31]Tuor/Schnyder/Schmid, a. a. O., S. 913, Nr. 1. Auch Meier-Hayoz, BeKomm, Vorbem. zu den Art.646-654 ZGB, Nr. 11（原文指出共有源自羅馬法和共同法「das gemeine Recht」）; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, Zürich2009, S. 164.
[32]Vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, a. a. O., S. 913, Nr. 2.
[33]據史尚寬先生介紹，「合有」系源自日本學理上的稱謂；參見史尚寬前注[26]書，第174頁；羅麗譯成「合有（總的共有）」，也提及「總手」，見我妻榮前注[28]書，第326頁。
[34]史尚寬：前注[26]，第153頁。
[35]此處應當指的是普魯士法學家Georg Beseler (1809—1888)。上已述及，Beseler被認為是德國法上合手原理(Gesamthandlehre)的奠基者，其後Gierke（1841—1921）之Genossenschaftstheorie則為集大成者。Vgl. Buchda, Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, Marburg1936, S. 166.
[36]Vgl. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes(Dritter Band), Basel 1889, S. 149, 150.
[37]尤其是德瑞古法都可向共同法（gemeines Recht）時期追溯。
[38]Buchda, a. a. O., S. 35 ff.
[39]Buchda, a. a. O., S. 115 ff.
[40]Buchda, a. a. O., S. 131 ff.
[41]Buchda, a. a. O., S. 135.
[42]Vgl. Joh. Gottfr. Bauer, De origine et progressu Communis Saxoum manus,Leipzig 1746. a. A.: Buchda,Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 136.
[43]Vgl. Schaubert, Erläuterungen des in Deutschland üblichen Lehnrechts in einem Kommentar über die Böhmerschen Principia Juris Feudalis, 2. Aufl.Brauschweig 1791; Karl Wilhelm Paetz,Lehrbuch des Lehnrechts (nach des Verfassers Tode herausgegeben und vollendet vonChristian August Gottlieb Goede, neueAfulage, Göttingen 1837). a. A.: Buchda,Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 140.
[44]Buchda, a. a. O., S. 140.
[45] K.Ch. Hofacker, Principia Juris Civilis Romanno-Germanici, Editio Secunda, Tübinggen, Tom. I1800, Tom. II pars prior 1800 (mit Vorrede von Christian Gmeilin) Tom. II pars altera 1801 (Cura Christiani Gmelin), Tom. III Sectioprior 1802 Tom. III Sectio posterior 1803 (beide: Cura Ch.Gmelin). Dazu Index Rerum Et Verborum Tübingen 1801 (mit Vorrede von G. P. Faulhaber). a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik derdeuschen Gesamthandlehre, S. 143, 144.
[46]J. Fr. Runde, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 4 Aufl. Göttingen 1806§263 S. 225 f. a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik derdeuschen Gesamthandlehre, S. 144.
[47]Wilhelm August Friedercih Danz, Handbuch des heutigen deutschen Privatrechts, Nach demSysteme des Hofrats Runde, II. Bd. 3Ausgabe Schweinfurt 1801 §263. a. A.: Buchda,Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 144.
[48] George Philips,Grundsätze des gemein Deutschen Privatrechts mit Einschluß des Lehnrechts, 2Bände, 1. Aufl. Berlin 1829; 3. Aufl. Berlin 1846. a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 145.
[49]Johann Christian Hasse, Beztrag zur Revision der bisherigen Theorie von der ehelichenGütergemeinschaft nach deutschem Privatrecht, Kiel 1808.
[50]Georg Beseler, Die Lehre von den Erbverträgen, Göttingen 1835.
[51]C. J. A. Mitermeaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluß desHandels-, Wechsel- und Seerechts, 5. Ausgabe ab: 1. Abteilung, Regensburg 1837§155 S. 377 ff., 2. Abt. Regensburg 1838 §399 unter II S. 909. a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik derdeuschen Gesamthandlehre, S. 147.
[52]Romeo Maurenbrecher, Lerbuch des gesamten heutigen gemeinen deutschen Privatrechtes I. Bd. 2Bearbeitung Bonn 1840, II. Bd. 2 Aufl. Nach dem Tode des Verfassersherausgegeben von Ferdinand Walter Bonn 1855. a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 148.
[53]Duncker, Das Gesamteigentum, Marburg 1843.
[54]Buchda, a. a. O., S. 146. Auch Gierke,Deutsches Privatrecht Band 2: Sachenrecht, Leipzig 1905, S. 379.
[55]Johann Christian Hasse, Beztrag zur Revision der bisherigen Theorie von der ehelichenGütergemeinschaft nach deutschem Privatrecht, Kiel 1808.
[56]Buchda, a. a. O. , S. 146.
[57]Otto v. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, II. Bd. Berlin 1873.
[58]Buchda, a. a. O., S. 166.
[59]Otto v. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht und die deutsche Rechtsprechung, 1887,Einleitung S. 2 Note 1, S. 10 Note 3. a. A.: Buchda, Geschichte und Kritik der deuschen Gesamthandlehre, S. 171.
[60]Otto v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig,Band 2: Sachenrecht - 1905, S. 382 ff.
[61]Rudolph Sohm, Die deutsche Genossenschaft, in der Festgabe der LeipizigerJuristenfakultät für Windscheid, Leipzig 1888, S. 139 ff.
[62]Sohm, a. a. O., S.171; 又參見李宜琛：《日耳曼法概論》，中國政法大學出版社2003年版，第78頁。
[63]論者以為，就翻譯而言，將Gesamthandseigentum（Eigentum zurgesamten Hand）對譯為「合手所有權」更為合適，但下文仍依從習慣，將其稱為「合手共有」或「合有」。
[64]作為中文詞彙的「合手」，在現代社會較為罕用，一般為方言，表示東西好用。《現代漢語大詞典》詞條「合手」，為「【合手】❶[getalong well] [方]：相投；合作（眼下他倆好像有點兒不大合手）❷同『合十』；」參見王同億主編前注[21]書，第516頁。「合手」的引證釋義，可參見漢典網。
[65]Tuor/Schnyder/Schmid, a. a. O., S. 913—921.
[66]德國法上，見Staudinger-Gursky, BGB §1008, Rz 2; Staudinger-Langhein[1996], BGB §741, Rz 241[nicht in Bearb 2002]。瑞士法上，而瑞士法上就總有（Gesamteigentum），也明確提出合手共同體亦有份額，不過是所謂「潛在的份額」（verborgene oder latente Teile）。我國大陸地區就目前學理而言，也逐漸認可共同共有亦存在份額，比如有觀點明確指出「共同共有同樣是按份額共有」，見裴樺：「關於共同共有兩個基本問題的思考」，載《甘肅政法學院學報》總第99期，2008年7月，第27頁。臺灣地區學理，參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011年版，第409頁。
[67]德國法上向來有羅馬法學者與日耳曼學者之爭，並非僅共同所有權領域並存「羅馬法共有」（按份共有）與「日耳曼法共有」（合手共有），信託領域也存在類似現象。
[68]Vgl. Buchda, a. a. O., S. 28 ff.
[69]Homeyers, Darstellung, Sachsenspiegel II. Teil, 2. Bd. 1844 S.327; Sehen Buchda, a. a. O., S. 28.
[70]Sächsisches Lehnrecht Art.8 §2.
[71]筆者以為，「合手儀式」頗為類似於我國古代的「結拜儀式」，均存在一定意義的「人格混同」。
[72] Community in historical perspective 2 (MaryFischer Trans. 1982)，英譯為Man owes what he is to union with hisfellowman. 轉引自古振暉：《共同所有之比較研究》，臺灣財產法及經濟法研究協會出版，2006年版，第356頁。
[73]其時，所謂日耳曼法共有（即總有），已被Dunker氏終結。
[74]由是觀之，自史尚寬先生以來的共有「三分法」，與Gierke所主張之分類相同。Vgl. Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 2,Leipzig 1905, S. 375 ff.
[75]尤其是Gierke對於日耳曼法共有的民事主體效果論述，未能獲得普遍認可。
[76]當然，這主要是指在共同所有權領域，Gierke的合作社學說對於「法人實在說」的推進，具有奠基作用，意義非凡。
[77]參見[德]克萊因海爾、施洛德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第56頁。
[78]同上注，第58頁；關於「universitas」「societas」和「communio」三個詞的含義和譯法，筆者保留與該書作者、譯者不同的看法，下文分別將其譯為「法人」、「合夥」和「共有」。
[79]同上注，第152頁、第154頁。
[80]「中世紀的條頓人是現在德國人的祖先」，參見[德]艾米爾·路德維希：《德國人：一個民族的雙重歷史》，楊成緒等譯，東方出版社2006年版，第11頁。
[81][英]愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第169頁。
[82]李宜琛前注[62]書，第1、11、14、15頁。
[83][德]史蒂文·奧茨門特：《德國史》，邢來順等譯，中國大百科全書出版社2009年版，第2頁。
[84][德]艾米爾·路德維希：《德國人：一個民族的雙重歷史》，作者原序第1頁。
[85]無怪乎，在談及Beseler之名著《德國普通私法體系》及其合作社理論的成就時，德國學者指出「如果用與他同時代的日耳曼法學家貪婪狹隘的眼光看，這顯然是一種成就，但若對於私法學的整體進步而言，其成就就不是那麼顯著了」，參見[德]克萊因海爾/施洛德前注[77]書，第57頁、第58頁。
[86]至於何者為「事物的本質」（Natur der Sache），則言人人殊。
[87] Die Ganerbschaft wurde für „eine nur durchihren besondern Zweck modifizierte Communio「 erklärt. Siehe Dunker, Das Gesamteigentum, S. 152 zu Note 2.
[88] Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 19. Aufflage, München 2008, S. 126, Rz 21, 22; Jörs/Kunkel/Wenger/Honsell/Mayer-Maly/Selb,Römisches Recht, Berlin/Heidelberg/New York/London/Paris/Tokyo 1987, S. 149.
[89]此種共同所有形式到了共和國初期逐漸式微，最終在古典法上消失了。Vgl. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, S. 126.
[90]Jörs/Kunkel/Wenger/Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, S. 149(m. w. N.).
[91]「羅馬法上並無法人的名稱，該名稱是注釋法學派在總結概括羅馬法的基礎上，作為自然人的對稱而提出來的……羅馬法上只有universitas一詞，具有團體的含義，可指宗教團體、士兵團體、喪葬團體等，但都不享有人格。共和國末年，法學進步，始承認國家和地方政府具有獨立的人格，與其成員相分立，是為社團的起源。」參見周枏：《羅馬法原論》（上），商務印書局1994年版，第268頁。
[92] [意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第399頁。
[93]Honsell, Römisches Recht,Salzburg 2010, S.148ff.
[94]Vgl. Honsell, Römisches Recht, S.148 ff.
[95]參見周枏前注[91]書，第290頁、第291頁。
[96] Gierke強調，合手（die gesamte Hand）本身並不是一個現實的法律工具（kein für sich bestehendes Rechtsinstitut），而是一項日耳曼法律原則（Rechtsprinzip），是一種日耳曼法律思維元素。Vgl. Buchda, a. a. O., S. 173.
[97]所有的合手，首先是人的結合（Personenverbindung）。Vgl. Hub R S. 117 f.; Buchda,a. a. O., S. 174.
[98]Staudinger-Langhein, BGB Vorbem zu §741 ff, Rz. 9 ff.
[99]Staudinger-Langhein[1996], BGB §741, Rz 241[nicht in Bearb 2002].
[100]該條規定：「每個共同繼承人都可以處分其在遺產上的份額；繼承人處分其份額的合同，應當經過公證。」
[101]當然，需要解釋合手共有財產份額與組成財產單個物的份額是否存在同一性。
[102]就合手理論的特殊性，K. Schmidt曾評價曰：「Er (Gierke) ist zu weit gegangen. （Gierke走得太遠了）」，Vgl. Schmidt, Gesellschaftrecht, 4Aufl., Bonn 2002.
[103] Vgl. Gierke, DPR I § 62 I S. 481.
[104] Vgl. Gierke, DPR I, II. Buch, 1. Abs.Personenrecht, 2. Kapitel, 3. Kapitel.
[105]Gierke, DPR I § 80 V 4 S. 682.
[106]Buchda, a. a. O., S. 179.
[107]Gierke, DPR I § 80 V 5 S. 684. 此處提到「單一意志」，與其同時代的黑格爾，對於所有權的闡釋，有著相似的傾向。
[108] Vgl. Gierke,DPR I § 80 V 6 S. 691.
[109] Vgl. Flume,I/1, S. 50ff; ders. I/2, S.1 ff.
[110]Vgl. Nitschke, Das Recht der Personengesellschaft in Deutschland undFrankreich, 2001, S. 96, 97.
[111] Flume,I/1, S. 93.
[112] Flume,I/1, S. 97 ff.
[113]參見[德]拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第193頁。
[114]同上注，第194頁。
[115]增加了第14條「經營者（Unternehmer）」。
[116]明確承認民事合夥滿足一定條件時具有完全權利能力。
[117]卜元石、韋西蒙：《中德第三民事主體的比較研究》，載卜元石主編《域外中國法評論》2009年第1期，第18頁。
[118] Thomas Raiser教授即主張擴大法人範圍，將人合公司也納入法人體系；Vgl. Raiser,Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts, S. 511.
[119]卜元石、韋西蒙：前注[117]，第18頁。
[120] K. Schmidt就指出，合夥與共有的區別並沒那麼大，合夥不過是「調整了的共有（modifizierter Miteigentum）」。而民事合夥和商事無限公司的區別，主要是合夥協議是否公開為章程。
[121]羅馬法合夥也是團體，比如法國法上就承認商事合夥的民事主體資格。
[122]儘管Gierke本人一再強調合手團體和法人的不同（此一點也為弗盧梅所繼承），但是他最先主張的Genossenschaft也是最早成為法人形式之一種的。
[123]不僅僅是合手共同體，作為按份共有的住宅所有權人共同體，在德國法上也具備了民事主體能力。合手共有人始終承擔者雙重角色「一方面他作為單獨的個人；另一方面他又以他的所有關係作為共同所有的一個成員」。參見拉倫茨：前注[113]書，第422頁。
[124]當然，可以從共有人是否將其份額出資給該民事主體角度，區分共有人此時是否還有所有權。
[125] München-Schmidt, BGB §741, Rz 6.
[126] [德]霍爾夫·施蒂爾納：「德國視角下的中國物權法」，王洪亮譯，載卜元石主編《域外中國法評論》第一輯，上海人民出版社2009年版，第59頁。
[127]Staudinger-Langhein, BGB §741, Rz 1.
[128]Vgl. Buchda, a. a. O., S. 173.
[129]Vgl. Basel-Hosell/Vogt/Geiser, ZGB II, Vor. Art.646-654a Nr. 30.
[130]這似乎正與最新俄羅斯民法學理上的觀點相吻合，參見[俄]E. A. 蘇哈諾夫主編前注[15]書，第529頁。
[131]In der Festschrift für Alfred Hueck, S. 244.
[132]即「對待給付的契約—合夥—無權利能力的社團—法人」序列。
[133] [奧]維根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書局2008年版，第31頁。
[134]例證之一，本文梳理「共同共有」語詞和制度的生成，途徑瑞士法、德國法（實際上還有日本人的引介），追溯日耳曼法、羅馬法，甚至中途（建國初）還受過蘇聯民法的影響，本真與事實，殊難辨識。
[135]老波斯納在論及「門第進路」時，曾如此評價美國憲法之治，「當年投票贊同憲法的每個人都早已去世，而由死者來治理今天，這在任何明確的意義上都不是自治」，參見[美]理察·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第174頁。
[136] Gierke給我們的啟發，遠大於一個合手共有和法人實在說。他啟動了一個復活的技藝，一方面透徹了解羅馬法技術，另一方面，以鮮活的歷史「發現」制度。這無疑是最佳的法律繼受路徑。況乎，Gierke所倡、Flume繼承的關於合手社團與法人的區分理論，至今仍然意義非凡。
[137]「當它（羅馬法，引者加）經常被理解成，似乎在它那裡，源於過去的法律創製被抬舉到至高無上的地位，必須保持其對當代和未來的不可更改的統治時，法學的歷史視角就被完全誤解和歪曲了」，參見[德]弗裡德裡希·卡爾·馮·薩維尼：《歷史法學派的基本思想》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第27頁。
[138]《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（1993年11月3日頒布，現已失效）第6條規定：「一方婚前個人所有的財產，婚後由雙方共同使用、經營、管理的，房屋和其他價值較大的生產資料經過８年，貴重的生活資料經過４年，可視為夫妻共同財產」。
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