貝阿特:《德國民法典》第134條中「法律」的概念|中德私法

《德國民法典》第134條中「法律」的概念——對憲法規範、公法性自治規章、一般法律原則與避法行為的可適用性

阿克塞爾·貝阿特* 著

胡劍** 譯

 

 

《德國民法典》（以下簡稱《民法典》）第134條中「禁止性法律」的概念，應依歷史性與體系性標準確定之。通過對該法條的使命、產生與作用方式以及《民法典施行法》第2條的歷史性考察，作者認為，應對「法律」的概念作廣義理解，始終考慮各禁止性法律的規範旨義，由此獲得不同的法律效果。作者還從體系上對第134條與第138條第1款的分工協作關係作了精細檢討，兼顧立法職權與法官的職能，主張應摒棄固守傳統規範位階的偏見，認為第134條亦可適用於公法性自治規章與習慣法，而違反憲法規範、一般法律原則和避法行為的情形通常應適用第138條第1款。

 

一、提出問題

《民法典》第134條規定：法律若無不同規定，法律行為違反法律之禁止性規定者無效。但是，哪些禁止性法律落於第134條的範疇，又或者說，何者屬於該條意義下之「法律」（Gesetz），則不甚明了。法律評註採取非此即彼的列舉方式，有時會給出完全不同的結論，卻無法明晰隱於其後的「法律」的概念。學界對《民法典》第823條第2款與第826條之間的關係以及「保護性法律」的概念都進行了深入討論[1]，但對於《民法典》第134條與第138條第1款的區分，卻不曾有過類似規模的爭論。但學者們至少都同意[2]，聯邦法律、州法與行政性規範（Rechtsverordnungen）原則上屬於第134條意義上的「法律」。相反，（個人）意思自治性規範則不得納入第134條。為保護更高位階的利益，《民法典》第134條對個人意思自治做了限制，但這並不意味著，個人的意思自治自由必須退讓於他人同等位階的自由。因此，純粹為組織自治制定的私法性社團章程，並非第134條上的「法律」。正如不存在使第三人受負擔的合同一樣，也不存在能夠依第134條限制第三人（自由）的自治性禁止規範。但當視線轉向邊緣問題時，就會發現「法律」的概念仍有爭議：

① 手工業者不滿足商法上關於開展經營活動的條件，但仍與另一手工業者締結「代理合同」（由後者代其出面）。[3]

② 住宅所有權人（業主團體）通過多數決議案，該議案近乎完全禁止（在建築物內）演奏。[4]

③ 某仲裁協議約定：協會成員與非協會成員之間的爭議交由協會成員確定的仲裁機構仲裁。[5]

④ 兩名醫生籤訂有償的患者轉診合同，該合同違反了醫生職業條例。[6]

上述案例中，約定（或決議）是否有效，不無疑問。那麼，①規避禁止性法律或②違反憲法上之評價是否有適用第134條之餘地？其是否涵蓋諸如違反③一般性法律原則或④  自治規章（Satzung）等「非法律（規範）」（「Nichtgesetze」）的行為呢？目前，人們對前三個問題鮮有關注，但自治規章的效力問題則漸成熱點。聯邦最高法院在新近判決中表示，自治規章亦屬「法律」[7]，但學界尚有爭議。部分學者[8]否定其具有「法律」的屬性，但其論證不足；也有學者以《民法典施行法》第2條為據，予以堅決肯定。[9]目前，惟有陶丕茨（Taupitz）[10]對此詳加討論。經細緻論證，他最終以立法職權為由，否定了第134條適用於自治規章的可能性。他認為，當制定者「自己能夠而且有權在規範的法效果中明確規定法律行為無效」[11]時，其所制定的規範才是第134條上的禁止性法律。

二、《民法典》第134條的使命、產生與作用方式

要定義法律規範的構成要件，必須考慮其規範旨義。於此，則必先探究第134條的規範旨義。它確立了意思自治行為不得逾越的界限[12]，以轉換型規範（Umschaltnorm）的形態完成該使命，賦予禁止性法律重大意義，並對整個民法產生影響。法律行為的有效性，取決於法秩序的評價，當事人亦須服從。它關係到法秩序的體系協調性與邏輯自洽性，有時甚至是以犧牲合同自由為代價，都不得使之遭到破壞。[13]換言之，法律已定之事，不得因其他事由而遭變更。所以，當事人約定排除適用涉及可訴性的強制性規範，該約定無效。[14]否則，便會出現荒唐的一幕：法院判決當事人履行違反刑法的合同；待當事人履行合同後，又依《法院組織法》第183條向刑事調查部門檢舉當事人。最後，還須防止在某些情形中使違法行為成為違法者的護身符，避免其獲得優於守法者的不合理優待。[15]

回溯歷史，便可初步明了第134條如何實現這些目標。其所確立的規則並非《民法典》首創，而是以過去法律的基本原則為基礎。《民法典》第一草案的立法理由書[16]特意援引了帝國法院適用《普魯士國家普通邦法》的判決，還間接援引了適用共同法（歐陸中世紀與近代的羅馬—教會法）的判決。這些判決正好表明了當時的需求：較之合同自由，法律具有合邏輯性與優先性。它們同時也表明，可以通過不同路徑實現該目的。法院處理的博彩案即是如此，當時普魯士王國禁止博彩業，博彩行為違反刑法。兩個案件不僅涉及基礎行為的有效性，還關係到相應的法律後果。一方面，（博彩組織者）為擔保未支付的博彩獎金而作的債務約束（Schuldversprechen）是否有效？[17]另一方面，普魯士國庫可否要求當事人上繳博彩收益？[18]除了（不法）獲利上繳國庫以及將債務約束納入禁止效力範疇外，還要考慮其他也能防止規避博彩禁令行為的懲治手段，讓違法行為不再受人「青睞」。帝國法院將禁止性規定適用於債務約束，以此賦予該規定實際效用。但對於是否通過國庫罰沒彩票收益來進一步保障禁止性規定的效力，帝國法院則明顯持保留態度。

《民法典》第134條雖與以前法律的原則有關，卻又與之明顯不同。雖無法斷言，立法者在創設第134條時便有意要通過它保障法秩序的優先地位，但它確實是《德國民法典》的新發展。如果將它與羅馬法規則進行比較，就會意識到其創新所在。眾所周知，羅馬法後來以共同法的形式繼續發揮作用，並通過帝國法院的判決對地方特別法的內容，尤其是對《普魯士國家普通邦法》產生影響。[19]這些規則與第134條並不相同。傳統羅馬法[20]將禁止性法律分為三種類型，有人戲稱為禁止性法律的「三疊紀」（Trias）或「三分法」（Trichotomie）。雖有些許差別，共同法基本繼承了羅馬法的「三分法」結構。[21]其中，完全法律（lex perfecta）最為嚴格，一旦違反，法律行為即告無效。另一端則是不完全法律（lex imperfecta），雖也有禁止之意，卻不因違反而遭刑事制裁。次完全法律（lex minus quam perfecta）居於二者之間，雖不影響法律行為有效性，當事人卻會因違反而遭刑事制裁。

雖然羅馬法中禁止性法律的內容、理解與適用方法顯得捉摸不定[22]，但不可否認，它區分了三種不同的禁止性法律。「三分法」符合自由主義的基本追求，儘可能限制禁止性規定對違法法律行為的影響。[23]它決定了法律與意思自治的關係並規定不同法律後果，只不過，其處理問題所藉助的類型區分略顯粗糙。只有違反了完全法律，特別是嚴重違反法秩序的（當事人）約定，才是無效的。其他法律行為則不受此規範，至多也只是受到刑事制裁（次完全法律），卻不影響法律行為的有效性及其內容。將禁止性法律區分為三種，主要是出於對意思自治受限的擔憂。合同自由僅受制於完全法律，而在其他情形下則應得到承認。羅馬法賦予合同自由以重要地位，因為完全法律所確立者僅是最遠邊界，在其他情形下則完全尊重意思自治的內容。

「三分法」也曾影響帝國法院早期的判決，但在《民法典》施行後則失去意義。[24]它被第134條所消解，後者既未作嚴格的類型區分，也未承認三者中任何一種。立法者有意將法律處理結果與禁止性法律的規範旨義掛鈎[25]，以圖能對合同作法律審查，而且審查也大大突破了過去法律的僵硬限定。第134條一方面將法律審查與禁止性法律的規範旨義，另一方面，又要求禁止性法律的制定者在法律的邏輯自洽性與意思自治之間不斷進行利益衡量。因此，它既取代了原有的「三分法」，改採更為靈活的機制，又摒棄了過去對自由主義的基本追求，不（當然地）賦予意思自治或追求法律的優先性與邏輯性中任何一方以特殊地位[26]，而是始終在兩大利益之間作審慎權衡。依禁止性規範的立法目的，可以說，有多少種不同的禁止性法律，就有多少種不同的法律後果。因此，第134條開創了許多不同的懲戒形式。雖不能像「次完全法律」般對行為人施以刑事制裁，但因不再對法律處理作嚴格的限定，它超越了以前法律所定的（懲戒）可能性。[27]某一規範雖遭違反，但其規範旨義卻可否定其禁止性法律的屬性，使之對法律行為的效力全無影響（不完全法律）。反之，規範旨義又可使某一規範成為禁止性法律，認定違反該規範的行為無效（完全法律）。此外，違反禁止性法律還可能產生其他法律效果。例如，違反價格規定情形下，法律行為仍然有效，但要調整價格。[28]法律行為無效還可能只具有「向後規範」（ex nunc）的效果，所以，儘管（勞動）合同違反法律，僱員仍得依該合同就已作出的勞務請求報酬。[29]此外，禁止性法律的規範旨義還使得不當得利法具有特殊性，它僅否認「黑工」在合同法上的請求權，卻不剝奪其不當得利返還請求權。[30]違反法律的行為還可能處於效力待定的狀態，其終局效力取決於是否被追認。[31]最後，合同不因違反法律而無效，但應考慮損害賠償請求權是否包含所失利益。[32]

但也有人質疑：對《民法典》第134條做如此解讀是否與其文義相符，畢竟條文本身從未說明，「法律行為違反法律的，其法律效果應依規範旨義確定之」。且不說立法者以第134條開啟全新紀元，其影響不可估量，前述質疑[33]仍難值贊同。條文的用詞與表述多從立法技巧出發，而非實質的法律考量。時至今日，法條文義仍被視為法律解釋的界限[34]，且其在19世紀末的方法論意義尤勝今日。[35]換言之，若某一條文未具體明確違反禁止性法律的後果，便等於在方法論上預設了障礙。而第134條恰恰克服了該障礙，縱然禁止性法律的文義並無相應表述，法律行為亦可能無效。它規定法律行為無效的法律效果，並以此對法律適用者作出明確指示。易言之，它規定了「最高刑」，任何審慎之人可能都會對此心存畏懼。它區分了兩種情況：法律適用者是否必須依法條文義毫無顧忌地限制合同自由，抑或法條本身僅劃定了最遠邊界，要求獲得更溫和的法效果。

三、《民法典施行法》第2條

我們不能僅從《民法典》第134條的規範目的定義「禁止性法律」概念，《民法典施行法》第2條也提供了其他線索。依該規定，《民法典》中所稱的法律是指任何「法律規範」（Rechtsnorm），可見它與（立法）職權劃分無關，而僅取決於相關規範的屬性。對此，可以從側面考察《民法典》第823條第2款的「保護性法律」，因為二者的思考路徑是一致的。眾所周知，保護性法律不只是國家法律中「形式意義上法律」，還包括行政性法規、政府特別規定與地方自治規章。[36]

有謂《民法典》「第134條上『法律』的概念系以（立法）職權細分為基礎」者，該論斷已為《民法典》第823條第2款上「保護性法律」概念與《民法典施行法》第2條文義所駁斥，尤其是後者的制定史更明確反對該標準。《民法典》制定於德意志帝國時期，當時的憲法與法律框架條件與今時的標準可謂天差地別。帝國與幾個最大的邦國均實行君主立憲制，其憲法並不完備。在此背景下，《民法典施行法》第2條無法忍受法律淵源學說中的各種細微差別，而是改採尚需進一步解釋的「法律規範」（Rechtsnorm）一詞，豈非明智之舉？茲舉一例：普魯士國王於1847年與1867年頒布行政性規範（Rechtsverordnung）禁止博彩業，後帝國法院也在多個判決中對博彩行為進行懲治。普魯士憲法（1850年）第45條規定國王僅享有行政權，並區分了公布法律（Gesetz）與制定法律實施所需的行政性規範的職權，而第62條則規定立法權「由國王與兩級議會共同行使」。及至1911年，關於帝國行政性規範的概念與性質認定仍有爭議，當時通說認為其與法律等同。[37]如今又該如何評價行政性規範？其實，追問相關規範在今時規範位階中的位置，助益甚小。鑑於（立法理由書）援引帝國法院多則判例，可以認為，此等規範原則上亦屬第134條上的禁止性法律。[38]立法者基於相似理由，在《民法典施行法》第2條也未選擇「法律」（Gesetz），而是開放的「法律規範」（Rechtsnorm）一詞。

立法史則從另一角度表明，不應恪守今天的法律淵源說來解釋第134條。[39]19世紀，民法規範散落於眾多法規之中。[40]雖然帝國的大部分國民適用共同法、《普魯士國家普通邦法》、法蘭西法或撒克遜法[41]，但在其他地區，則多以當地規範或習慣法為準，且數量巨大，形成「濃厚的法律神秘主義」色彩。[42]這類地方特別法多為職業規定（Ständerecht），且適用範圍多限於某一地域，所以亦可稱為某一群體「分散式的特別法」。筆者以為，它們可能與現在地方或自治組織的自治規章相當，因為二者的效力都限於某一空間或某一群體，均具有特別屬性。將二者相提並論，顯然與當今憲法的理念相符，因為後者也以此為目標。普遍的合同自由受《基本法》第2條第1款保護[43]，但又以他人的權利及憲法（價值）秩序與公序良俗為界。[44]《基本法》對（法律）限制合同自由所設定的門檻「相對更低」[45]。較之其他基本權利，即便未以形式意義上的法律（《基本法》第2條第2款第3句）或非「基於法律（含形式意義上的法律及其下位法）」（《基本法》第8條第2款、第10條第2款第1句）對合同自由進行限制，亦無不可。行業自治組織的職業條例不僅會限制合同自由，還會影響受憲法特殊保護的職業自由，但聯邦憲法法院仍將其視為「可直接適用的法律」。[46]

依立法史與今日的憲法性評價，第134條的「法律」概念包括公法性自治規章或習慣法。它們都表明應作廣義理解，同時也明確了，職權劃分並非唯一判斷標準。帝國法院在《民法典》頒行前即已藉由憲法性禁令強調，它與規範位階或規範制定職權無關。問題毋寧在於，違反某一規範是否會產生私法上之效果，也即是否對該規範原本可能未予涉及的領域也產生法律效果。[47]因此，在適用位階較低的法律規範（如公法性自治規章）時，應考慮是否超越規範制定者缺乏（相應）權能的束縛適用第134條。純粹以規範制定職權為標準，或者單純以規範位階作為論據，恰恰偏離了這一問題，無法給出令人信服的論證結果。

四、體系標準

另外，還可從第134條與第138條第1款的共同協作方式入手，對第134條「法律」概念進行論證。但此非易事，因為二者均處《民法典》關於意思表示的章節之中，所處理的法律問題也極為相似——保障法律的「自尊心」。但在此之外，第138條第1款具有第134條所沒有的——即便是類似的——懲罰目的，由此也產生對第138條第1款功能與任務的極大爭議。雖困難萬千，卻不可不作區分，因為二者的文義已經勾勒出基本差異：違背善良風俗的法律行為一律無效，而適用第134條時，只有法律無不同規定，方有法律行為無效之後果。

（一）初探

德國法的一大特點便是明確區分「違反法律」與「違背善良風俗」。其他國家民法[48]雖也有相似類型，卻未作此等嚴格區別。英國法[49]區分了各類「違反法律」或「違反公共政策」的合同。在普通法（判例法）中，當事人的約定違背道德倫理[50]或具有損害效果，抑或破壞反種族隔離[51]或限制競爭[52]的，此即逾越了合同自由的界限。但法律如何處理違反法律的行為，並無定式，而是取決於相關法律的立法旨義與具體情事。[53]合同包含法律所禁止之內容的，通常無效，原則上不產生給付請求權與返還請求權[54]，但也可能分為有效部分與無效部分。[55]在與前述情形不同的合同中，例如僅因某一具體情事而被禁止的，則要看當事人善意與否。[56]《瑞士債法》[57]與《奧地利普通民法典》[58]甚至在同一條文中規定了違反法律與違背善良風俗兩種情形，並都規定此類合同無效。不過，瑞士法作了一定限制，要求考慮相關法律的規範目的。故違反禁止性法律並不當然推導出合同無效的結果，但當法條明確規定或依規範旨義能夠具體指明該懲治效果時，方有此行為無效之結果。[59]瑞士法[60]還規定，於疑義時，合同部分有效，以此將合同無效或「因合同瑕疵而生的毀滅性後果」限制至最低。[61]奧地利法則規定了多種「行為無效的變形」[62]，如絕對或相對無效以及全部或部分無效。此外，無效的作用方式可分為「溯及既往」與「向後規範」兩種，無效的範圍又有賴於禁止性法律的目的或違背善良風俗的原因。這些區分還影響到合同無效後恢復原狀的過程，其具體進程與導致合同無效的規範的旨義密切相關。[63]

而《德國民法典》則有意在兩個條文中分別規定，如此一來便一目了然，德國法區分違反法律和違背善良風俗兩種情形。違反禁止性法律的行為並非一概無效，而應由該規範本身決定。[64]對於悖俗法律行為，則保留了《民法典第一草案》所確立的規則——當然無效。基於此，判例對兩個條文發展出不同規則，並賦予其不同效力範圍。[65]尤值注意，聯邦最高法院拒絕適用第140條將悖俗合同轉義（umdeuten）為有效合同：「因悖俗獲取暴利而無效之合同，原則上不得轉義，亦不得通過減少受盤剝方給付義務，將其壓縮至可接受的範圍」。[66]其背後的考量是「震懾」效應：以悖俗方式盤剝他人者，應承擔行為無效的所有風險，不得幻想法院會認為該行為合情合理。[67]再者，這也涉及法官職權問題。為當事人尋找符合雙方利益又能避免悖俗的合同安排，素非法官之責。另外，適用第139條使悖俗合同至少部分有效，同樣只能慎之又慎。聯邦最高法院認為，當悖俗部分能被清晰界定和分割，無須法官再作（新的）合同安排時，方有適用餘地。[68]在法律行為違反法律的情形中，判例則沒有如此克制。因此，既有完全無效之情形[69]，亦有隻調整利率[70]之結果，這在適用第138條的情形中是無法想像的。

第134條是更為溫和的法律機制，能在合同自由與法律的邏輯性與優先性之間作出細分。第138條第1款則只規定了（法律行為）無效一種後果，僅僅劃定了所謂的最遠邊界。[71]依立法理由書之意，應當慎用第138條第1款，不僅因其法律效果過於嚴苛，同時也是考慮到法官的權能問題，這在聯邦最高法院的判例中也有相應表述。該條款僅引導法官關注善良風俗，並由法院決定法律行為的效力，卻不曾告訴法官作出判決的標準為何。它是「立法上的一個重大舉措……但可能並非毫無爭議」[72]，因此必須謹慎適用。《民法典》第134條則為法官判決提供了更好的說理依據，因為它所採的「法律」一詞，可引導法官適用（既有）規則，無需主審法院親自創設。法官在判決中不必自創規則，而可徑直適用第三方（禁止性法律制定者）的評價，從而更易獲得判決結果。所以，《民法典》第134條更易於適用，通過引入禁止性法律為法官提供具體的解釋論證工具，從而得到不同法律效果。[73]《民法典》第138條第1款卻無此等可能性，原則上它並無分級甄別的餘地，雖然《民法典》使用了「善良風俗」這種表述，但內容上卻缺乏相應標準，法官所能適用的評價（標準）並不明確，反而成為一種負擔。恰因判斷法律行為是否悖俗困難重重，且相關規定甚少，故只得在兩種極端類型之間選擇——完全有效或完全無效。

（二）限制

前文以截然兩分之方式討論《民法典》第134條與第138條第1款，但這並非圓融無誤。所謂《民法典》第134條規定了不同法效果，而不限於有效或無效兩端，該論斷雖非標新立異，卻有些言過其實，因為人們對該領域的關注尚少。在評註類文獻中，援引的判決也只停留在佐證層面[74]，未在專著中引起共鳴。法院也相對較少適用第134條（法律效果）的中間形態。另有一種質疑更為重要，爭議極大。它認為，前文所述觀點是對《民法典》第138條第1款的過度擠壓，導致在缺乏禁止性法律而無法適用第134條的情形中，難以藉助第138條第1款對合同進行法律審查。特殊情形下也會存在合理訴求，應使悖俗合同部分有效。雖然全有全無的截然兩分本身完全合理，卻徹底扼殺了其他可能性。有時，恰是中間線路才能獲得更合理的結果。[75]

對於法院嘗試各種方法，弱化第138條第1款作全有全無類型劃分的做法，也不必驚訝。[76]正如其最初所料，聯邦最高法院允許悖俗合同部分有效的情形已並不鮮見。[77]另外，其他一系列可能的解決辦法[78]雖表面上仍堅守完全無效的原則，實則是對該原則的沉重打擊。在新近一則判決[79]中，法院經由第826條找到一條路徑，可使法律行為部分有效。該案涉及建築承攬人訂立合同的有效性：其代理人收受賄賂，（與出賣人）締結有損其利益的（買賣）合同。帝國法院[80]曾在相似案件中適用第138條第1款，認為合同最終無效，未悖俗部分亦無效。聯邦最高法院則未適用第138條第1款，而是依第826條賦予承攬人損害賠償請求權，其因此所受之損害可與（出賣人）的價款請求權抵銷。此外，還可考慮適用權利失效原則和權力濫用原則，獲得其他法律結果。有時，儘管法律行為可能因悖俗無效，但合同相對人卻不得主張合同無效。[81]法院有時改採第134條，將避法行為或違反一般法律原則的行為納入該條適用範圍中（篇首案例①與③）。早期文獻便討論過各種規避方法。林達赫[82]（Lindacher）在1973年建議對《民法典》第138條第1款做不同理解，自此之後，學界要求允許（悖俗行為）部分有效的呼聲日高。[83]雖難謂通說或共識，但（至少）階段性勝利卻有目共睹。有人曾要求，適用第138條第1款原則上需行為人主觀上有悖俗之意，現已多被拋棄。要求行為人主觀有悖俗之意，會壓縮第138條第1款的適用範圍，這也導致聯邦最高法院在篇首關於仲裁協議的案例（篇首案例③）中，選擇避開第138條第1款，而將《民事訴訟法》中「明確要求中立公平的法律救濟」視為《民法典》第134條意義上的法律。新近判例對此也進行謹慎修正，不再嚴格要求當事人主觀悖俗之意。[84]

這一趨勢（弱化《民法典》第138條第1款全有全無模式）對於通過劃定第134條與第138條第1款的體系分界線，幫助定義第134條上「法律」概念有何影響呢？顯然，克服前者全有全無類型劃定越徹底，使之與第134條靈活的法效果趨近，區分二者的意義便越小，如何劃定分界線也越難。但到目前，還遠未達到使區分違反法律與違背善良風俗淪為多餘的地步。再者，前述關於《民法典》第138條第1款的文獻，原則上也只是表明多數人支持（多元）法律可能性，希望獲得（更）靈活法效果的願景。因此，很難以此否定擴大適用第134條的趨勢。

即便對《民法典》第138條第1款作不同理解，使之獲得多元（法律結果）結構，第134條仍具有獨立意義。在主張限制第138條第1款的聲音中，他們對於在多大範圍內允許悖俗行為有效仍有爭議。這一困難是顯而易見的，因為《民法典》第138條第1款從未給出具體標準。有人認為，（悖俗）法律行為應在「通常的」、「合理的」[85]，抑或在「雙方當事人可合理期待」[86]的範圍內有效。而在適用《民法典》第134條的情形下，則無此困局。比如，因定價過高而違反法律時，只要禁止性法律的規範旨義對此已有預設，即便超出「通常的」或「一般的」範圍的，仍得有效。

在目前的發展階段，並無必要作如此細分。前述文獻原則上均無廢棄《民法典》第138條第1款「全有全無」類型劃分的意思，而只是想避免某些情形的發生。[87]判例也依然以嚴格區分《民法典》第134條與第138條第1款為出發點，從未改變。[88]本文開篇關於業主多數決案件（篇首案例②）也表明，法官是多麼熱衷於適用第138條第1款，判決（法律行為）部分無效，從中衍生出「法官代替安排合同」（的權利）和「法官調節權」，由此產生近乎無法解決的問題。判決（法律行為）部分無效的現實需求在以下三種情形尤甚：（1）價格畸高，違背善良風俗；（2）合同拘束持續時間過長；（3）擔保嚴重超越主債權。這類案件如此常見，法官不得不將其調整到合理範圍內。但就此違反第138條第1款的立法計劃，卻未免過於輕率。若不想完全拋棄體系上和制度史上的依據，在區分違反法律與違背善良風俗情形時，就必須考慮兩個規範之間的前述差異。較之《民法典》第138條第1款，若以第134條作為「法官全面審查合同的權力」的出發點，便可以禁止性法律的規範目的為依據，更好地論證限制合同自由的合法性。以《民法典》第134條為基礎，至少一定程度上可以使得限制第138條第1款的嘗試變得多餘，從而降低了論證的難度。

五、關於法律概念的結論

相較於《民法典》第138條第1款，第134條是一項障礙更少且更具彈性的制度。前者（全有全無）的類型劃分不無疑問，應該予以限制，因此，應當結合歷史性解釋標準，對「法律」的概念作廣義理解，以求獲得更靈活的判決。相反，如果狹義理解第134條中「法律」的概念，就會失去獲得更為溫和的法律結果的機會，導致在完全沒必要的情況下不得不去適用第138條第1款，從而產生一系列問題。不過，這一區分問題也有負面效應。擴張禁止性法律的概念並擴大第134條的適用範圍，會大大削弱第138條第1款的評價作用。一旦法官沒有禁止性法律可資適用時，就無法再繞開第138條第1款了。

（一）抽象規範與具體規範

在違反一般法律原則或抽象規範的憲法法規時，也面臨區分兩者的問題。憲法性評價極為抽象，很可能被濫用而對約定內容進行重塑。另外，在當事人規避但未違反禁止性法律的情況中，法官在判決中仍然適用第134條。[89]如此一來，便為法官開闢了很大的操作空間，因為他只要以當事人雖未違反，卻規避了禁止性法律為由，便可對合同（內容）進行幹預。這一擔憂早在制定第134條時就存在，彼時也試圖壓縮它的效力範圍。這在處理避法行為時尤其顯著，立法報告對此也曾明確提及。當時還討論過以下規定：

因法律禁止原定法律行為，即以其他法律形式達成該目的者，其與被禁行為等同。[90]

立法者有意不把避法行為寫入《民法典》第134條，既是為了避免「使大量合法行為歸於無效」，也是不願幹涉法官的解釋自由，對其指手畫腳。[91]因此，不可將《民法典》第134條視為法官控制以及安排合同的工具，它實際是在個案中對法官提出要求。法官要對合同自由進行具體幹預，須以禁止性法律有明確規則為前提，且其規範旨義也清楚表明，會以何種方式影響合同效力。與其他典型性憲法規定不同，《基本法》第48條第2款第1句[92]的規定極為抽象、寬泛，於此，必須考慮適用《民法典》第138條第1款所得的有限法效果。第138條第1款恰是為法官因缺乏具體法律規定，無法對法律行為進行檢視時而設。正因為幾乎沒有規定任何悖俗的具體情形，因此它只能適用於極端情形，只能在兩種極端結果——法律行為有效與無效——之間選擇。適用第134條可能產生不同法律結果，這在禁止性法律為法官提供明確標準時尤具意義，他可以不必費盡心力自證或進行衡平考量（第315條第3款第2句）。也可以說，適用第134條以法律為法官提供了具體清楚的禁止性規定為前提。法律的禁止性內容越具體、越清晰，它相對於合同自由所具有的邏輯性與優先性也愈加明顯。較為籠統的法律規定讓人不免擔心出現不同意見。因此通說[93]認為，違反憲法性評價的，通常應適用《民法典》第138條第1款，通過所謂的基本權利第三人效力的形式加以判斷，而不適用第134條。唯當禁止性規範足夠具體時，才構成第134條的「禁止性法律」。在抽象規範中，雖然法官在極端案件中會適用第138條第1款，卻不必以其他（合法）內容代替當事人的（不法）約定。

此標準也適用於「避法行為」。[94]不可以無法直接適用和類推適用禁止性法律為由，讓法官逕自適用《民法典》第134條。[95]在缺乏可資適用的具體禁止性法律時，只能考慮第138條第1款的兩類法律後果。立法者有意區分第134條與第138條第1款，為法官規定了不同的裁判可能性。單設「避法行為」制度則會影響該評價，使第134條適用範圍過大，導致法官（替當事人）進行合同安排。

（二）職權問題

另外，還須討論職權問題。回溯第134條、《民法典施行法》第2條的歷史背景頗具意義，適用第134條可以獲得不同法律結果，這恰是《民法典》第138條第1款難以實現的。這一關係也影響到行業性的職業管理規定，因為過去人們總是將違反職業管理規定與違背善良風俗相掛鈎。[96]若將公法性自治規章和職業管理規定排除出第134條的適用範圍，法官就不得不轉向第138條截然兩分的類型區分之中，由此得出的法律後果不無爭議。如果說只有聯邦議會制定的法律才滿足第134條的要求，而它在內容上與職業管理規定相一致，難道僅僅因為職業管理規定的制定者缺乏制定「法律」的職權，便將這些規定排除出第134條，然後再以第138條第1款對法律行為效力給予「重重一擊」，這不是很奇怪嗎？低位階的公法性自治規章可能也具有巨大影響，它對合同自由的影響甚至比高位階的法律更大。可能有人辯駁道：對二者作區別對待，與立法者和自治規章制定者的（立法）職權無涉，而是因為《民法典》第134條與第138條第1款不同的規範旨義所致。我們還是要問，違反公法性自治規章真的在民法上毫無影響嗎？自治規章的制定者可能比法官更加接近（熟悉）相關事務，更勝任處理相關問題。因此，很難允許法官將自治規章制定者所確立的規定棄置一旁，轉而以第138條代替該自治規章作出判決，最終卻只獲得一個全有或全無的結果。

所以，儘管某一規範在法律淵源位階中位階較低，原則上並不妨礙其成為《民法典》第134條意義上的法律。不過，規範位階中的地位也並非毫無意義，相較於法秩序中更高位階的法律，生活中更易發生違反低位階規範的情形。與違反自治規章的規定相比，在違反「形式意義上的法律」甚至是違反憲法的情形中，法律的邏輯性與優先性顯然比合同自由重要得多。因此，在考慮職業管理規定是否構成第134條意義上的禁止性法律時，必須滿足嚴格要求。自治規章中的禁止性規定必須清楚確定，並且必須涉及自治規章制定者的核心領域（問題）。本文篇首所舉的聯邦最高法院判例中，有償轉診病人案件即滿足這些標準。相關規定明確禁止有償轉診（使用「不得」一詞），要求醫生在病人轉診時，應當為了病人利益，僅出於醫學上的考量，而非有償報酬作出轉診決定。[97]

此外，還有習慣法。很顯然，習慣法具有與形式意義上的法律相當的法律地位，所以職權問題並不突出。但因事關《民法典》第134條與第138條第1款的適用關係，前文所定的標準就更為重要。如果法官法已變成習慣法，法院就不必在判決中費力自證，只要法官幹預的合法性已經足夠明晰、充分，即可適用。禁止性規範歷經多年審判實務形成並獲得普遍認同[98]，便與形式意義上的法律一樣，使法官在決定法律行為有效性時不再孤立無援，為法官提供了具有拘束力的判決依據。若某一審判規則已經以習慣法的形式得到確定，並且內容足夠具體詳實[99]，便是《民法典》第134條意義上的「法律」。將這些習慣法上的規則承認為第134條意義上的法律，可使原本經由第138條第1款發展而來的規則，通過被承認為習慣法的方式納入到第134條的適用範圍。如此一來，部分無效的問題也將大大疏緩。法律行為違反不成文禁止性規定的，只要其內容足夠具體，且正確性獲得普遍承認的，即可適用第134條，從而可能獲得部分無效的結果。

六、總結

《民法典》第134條中「法律」的概念主要依歷史性與體系性標準確定之，其中最重要的論證路徑便是第134條與第138條第1款共同協作的方式。第134條是更為溫和的法律制度，其利益衡量更加精細，它將法律結果與禁止性法律的規範旨義掛鈎，要求立法者不斷在法律的邏輯性與意思自治之間進行衡量。因此，違反禁止性法律的，可能面臨不同的懲罰性法律後果。禁止性法律各有不同，有多少種禁止性法律，便可能產生多少種不同的法律後果。第138條第1款則只規定了法律行為無效的法律效果，它為極端案件確立了最遠邊界，於此，第134條因缺乏相應的禁止性法律而鞭長莫及。

兩個規範之間——個別情況下極具爭議並且受到通說批評——的互動可以透過法官的職權與任務獲得闡釋。《民法典》第134條和禁止性法律為法官判決提供確實可靠的依據。禁止性法律的規範旨義，明確了法律影響合同效力的方式，並使得法官對合同進行深入審查得以合法化。而《民法典》第138條第1款則使法官在判決中負擔更多（論證或釋明）義務，因為「善良風俗」一詞僅是一種表達，並沒有給出任何具體標準。正因為法律中鮮有關於違背善良風俗的規定，因此它僅適用於極端案件，也只能在兩大極端結果之間做出決斷——法律行為要麼有效，要麼無效。適用《民法典》第134條須以違反具體規定的禁止性法律為前提，而在違反一般性憲法價值評價或法律原則的情形中，則應適用第138條第1款。將某一法律規範分別歸類為聯邦法律、州法或公法性自治規章，原則上並無意義；違反低位階的規範時，只要滿足嚴格的規範要求，也可能適用第134條。最後，只要在內容上足夠具體並被承認為習慣法，法官發展而成的禁止性規則也屬於禁止性法律，適用該規則也能獲得第134條中靈活的法律效果，尤其是部分有效的法律效果。

載《中德私法研究》2016年第13卷，第83頁至第104頁。本文以作者於1994年11月4日所作的教授資格論文（哥廷根大學）報告為基礎,原稿完成於1994年12月,載德國《民法實務檔案》（Archivfür die civilistische Praxis）1997年第197輯，第505-528頁。譯文中的法條均出自德國債法現代化前的舊《民法典》。從體系地位與法條功能考慮，《德國民法典》第134條的「Verbotsgesetz」，大致可與我國《合同法》及司法解釋中的「法律、行政法規的強制性規定」（效力性強制性規定）或臺灣地區「民法」的「強行規定」（強制規定與禁止規定）相當，但涵蓋範圍則不盡相同。為求與德語文義一致，同時參考我國《民法通則》第58條第1款第(5)項之規定，譯文按其字面意義翻譯為「禁止性法律」，而不採「強制性規定」一說。「形式意義上的法律」（förmliches Gesetz）是指由德國立法機關（聯邦議會）制定的法律，它和行政性規範或條例（Rechtsverordnung）與自治規章（Satzung）相區別。行政性規範或條例主要是指獲得立法授權的聯邦政府及其部委、聯邦州所制定的行政性法規、部門規章、州法；而自治規章主要是指公法性地方自治主體（如州、市、縣、地區等）或公法性自治組織（如大學、行業協會等）制定的規章或章程。為求簡潔明了，譯者分別簡譯為「行政性規範」與「（公法性）自治規章」。*  法學博士，德國格賴夫斯瓦爾德大學（Uni. Greifswald）教授。** 德國柏林自由大學法律碩士（LL.M），柏林洪堡大學博士。[1]在此不予贅述，參見Deutsch, Entstehung undEntwicklungsfunktion der Deliktstatbestände, JZ 1963, S. 385 ff.[2] Palandt/Heinrichs,BGB, 53. Auflage 1994, § 134 Rn. 2; Staudinger/Dilcher, BGB §§ 90-240, 12. Auflage 1980, § 134 Rn. 2; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Auflage 1987, § 134Rn. 5 ff.及其所引文獻。[3] LG Berlin vom 3. 1. 1956, JR 1956, S. 304 f.以其規避工藝法上「保護性規範」為由而適用第134條；而RG vom 20. 3. 1914, Bd. 84, S. 304 ff.則適用第138條第1款。[4] OLG Hamm vom 10. 11. 1980, NJW 1981, S. 465 f.適用第138條第1款。[5] BGH vom 19. 12. 1968, Bd. 51, S. 255, 262以「法律明確要求中立公平的法律救濟」為由而適用第134條。[6] BGH vom 22. 1. 1986, NJW 1986, S. 2360 ff.認為自治規章中的規定屬於第134條意義上的「法律」。[7] BGH vom 22. 1. 1986, NJW 1986, S.2360（《醫生職業條例》）；20.3. 1986, WM 1986, S. 1324 ff.（《公務測量師職業條例》）；另有相似判決BGH vom 6. 2. 1992, NJW 1992, S. 1159 ff.[8] Staudinger/Dilcher, § 134 Rn. 2最後部分；Soergel/Hefermehl, § 134 Rn.6最後部分。[9] Palandt/Heinrichs, § 134 BGB Rn. 2援引參見Palandt/Heldrich, Art. 2 EGBGB Rn. 1; Erman/Brox, BGB 1. Bd., 9. Auflage 1993, § 134 Rn. 8.[10]Taupitz, Berufsständische Satzung alsVerbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, JZ 1994, S. 221 ff.[12]關於第134條，參見von Thur, Deutsches Bürgerliches Recht, Bd.II, 2. Hälfte, 1. Auflage 1918, S. 1 ff.; Flume,Allgemeiner Teil, 2. Bd., 2. Auflage 1975, S. 343; MünchKomm/Mayer-Maly, BGB Bd 1, 3. Auflage 1993, §134 Rn. 5 f.[13]Medicus, BGB AT, 6. Auflage 1994, Rn. 647;《瑞士債法》第19條第1款則從正面的角度加以規範：合同內容得在法律範圍內自由確定之。[14]「當事人約定排除法院管轄權範圍內的事項，這完全是消極徒勞，因為法院在這些事項上享有令人豔羨的優先權……」，參見RomerL.J. in Goodinson v. Goodinson (1954) 2 Q.B. 118, 126.[15]博彩行為違反法律，《普魯士國家普通邦法》賦予國庫（博彩）收入上繳請求權。帝國法院在判決RGvom 25. 11. 1886, Bd. 16, S. 88, 106/107中為此辯護道：「法感情深受道德規範影響，它不允許受領人獲取不法利益。」在某些情形中，競爭法認定「以違法方式獲得的優勢」構成《反不正當競爭法》第1條意義上的「違背善良風俗」。具體參見BGH vom 22. 12. 1965 (Ratio),Bd. 45, S. 1 ff.與Baumbach/Hefermehl, UWG, 17. Auflage 1993, § 1 Rn. 608 ff.及其所引文獻。[16] Die Motive I S. 210 = Mugdan, Die gesamten Materialien zumBürgerlichen Gesetzbuch,1899, I S. 468援引判例RG vom 25. 11. 1886, Bd. 16, S. 88 ff.和RG vom 24. 3. 1887, Bd. 17, S. 299 ff. 兩個判決均涉及《普魯士國家普通邦法》，但都與共同法有關。[17] RG vom 12. 7. 1881, Bd. 5, S. 124ff.[18] RG vom 24. 3. 1887, Bd. 17, S. 299ff.[19]關於共同法對於帝國法院適用地方特別法的意義，參見Merten, Untersuchungen zur zivilrechtlichenJudikatur vor dem Inkrafttreten des BGB, AcP 174 (1974), S. 333 ff. 帝國法院在判決RG vom 24. 3. 1887, Bd. 17, S. 299, 300中明確表示，在處理法律禁止性規定的問題上，《普魯士國家普通邦法》與近代羅馬法一致。[20]相關問題參見Kaser, Das Römische Privatrecht, 1. Abschnitt: Das altrömische, das vorklassischeund klassische Recht, 2. Auflage 1971, § 60 II 1及其所引文獻；Pansegrau, Die Fortwirkung der römischrechtlichen Dreiteilung der Verbotsgesetzein der Rechtsprechung des Reichsgerichts, 1989, S. 25 ff.[21]Pansegrau, Fortwirkung, S. 95 ff.[22]關於羅馬法上的「解釋說」和「規避說」，參見Behrends, Die fraus legis - Zum Gegensatz vonWortlaut- und Sinngeltung in der römischen Gesetzesinterpretation, 1982。關於（法律行為）部分有效問題，參見Seiler, Utile per inutile non vitiatur - Zur Teilwirksamkeit vonRechtsgeschäften im römischen Recht, in: Festschrift für Max Kaser, 1976, S.127 ff.，其中第138頁及其以下特別討論了部分違反禁止性法律的問題。[23]Pansegrau, Fortwirkung, S. 91. 24[24]個別問題仍有爭議。參見前注Pansegrau, S. 121 ff., 221 ff.及其所引文獻。[25]依立法理由書（Motive I S. 210 = Mugdan, I S. 468)，它「取決於個案中法律的規範目的。……某一規定雖禁止負擔法律行為，但是否也適用於旨在履行該合同義務的物權合同，則是個重大的解釋問題。」[26]不同意見，參見Canaris, Gesetzliches Verbot undRechtsgeschäft, 1983, S. 17 ff.。他認為，「相對於意思自治，第134條應該賦予國家經濟秩序和管理原則上的優先性。」[27]對此大家頗具共識，但對個別問題仍有爭議。Canaris認為，法律行為一半無效並無不可，因此受禁止性法律保護的一方仍保有合同上的請求權，但應承擔不當得利的責任。參見Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 31. Mayer-Maly也同意採不同法律後果，但須追認的除外。參見MünchKomm/Mayer-Maly, § 134Rn. 7, 86 ff. Hager對部分無效的作了深入的論述，參見Hager,Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung vonRechtsgeschäften, 1983。而Zimmermann完全拒絕此觀點，認為法律行為只能完全無效。參見Zimmermann, RichterlichesModerationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979, S. 113 f.。他援引1880年《反暴利行為法》的做法卻難值贊同，因為暴利行為在《民法典》第138條第2款中已有單獨規定。[28] BGH vom 20. 11. 1953, Bd. 11, S. 90,95; Palandt/Heinrichs, § 134 BGB Rn.26 f.及其所引文獻。[29] BGH vom 12. 1. 1970, Bd. 53, S. 152,158 f.[30] BGH vom 31. 5. 1990, Bd. 111, S.308, 312 f.; Erman/H. P. Westermann,§ 817 Rn. 15.[31] BAG vom 30. 5. 1969, NJW 1969, S.2111認為外國職業介紹機構居間促成的勞動合同效力待定。[32]禁止性法律所否定的可能只是某種（形式的）獲利，例如禁止轉售。判決BGH vom 30.11. 1979, Bd. 75, S. 366, 368所排除的正好是此種可能性。另見BGH vom 25. 6.1962, Bd. 37, S. 258 ff.[33]特別是Zimmermann教授，他認為，第134條只有完全有效或完全無效兩種法律效果。參見Zimmermann, Richterliches Moderationsrechtoder Totalnichtigkeit?, 1979, S. 113 f.[34]Larenz, Methodenlehre, 6. Auflage 1991, S.320 ff., 322及其所引文獻。[35]參見判決RG vom 24. 3. 1887, Bd. 17, S. 299 ff.與RG vom 25.11. 1886, Bd. 16, S. 88 ff.關於其發展情況，參見Larenz, Methodenlehre, S. 19 ff, 36 ff., 84 ff., 119 ff.[36] Palandt/Thomas, § 823 BGB Rn. 140; Erman/Schiemann, § 823 Rn. 154及各自所引文獻。[37]Laband, Das Staatsrecht des DeutschenReiches, 2. Bd., 5. Auflage 1911, S. 85 ff.及其所引文獻。[38]立法材料中部分援引了「警察條例」，時至今日，關於該條例法律屬性的認定仍有困難。關於過去與現在的行政性規範（條例），參見Ossenbühl in: Erichsen/Martens,Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage 1992, S. 123 ff.及其所引文獻。[39]關於法律淵源的類型與位階，參見前揭注Ossenbühl, S. 114 ff., 169 ff.[40]相關編排，參見Staudinger/Coing, BGB §§ 1-89, 12. Auflage 1980, Einl. BGB Rn. 24 in Fn. 31.[41] Staudinger/Coing, Einl. BGB Rn. 24及其所引文獻。[42]O. Mayer, Deutsches Staatsrecht, 1. Bd., 2.Auflage 1914, S. 90 ff.[43]Von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 3. Auflage 1985, Art. 2 Rn. 99及其所引文獻。[44]參見前揭注Von Mangoldt/Klein/Starck, Rn.16 ff., 21 ff., 24 ff.[45]前揭注VonMangoldt/Klein/Starck, Rn. 100及其所引文獻。[46] BVerfG vom 9. 5. 1972, Bd. 33, S.125, 155 ff.[47] RG vom 25. 11. 1886, Bd. 16, S. 88,105.[48]與部分歐洲國家法律的比較法研究，參見Kötz, Die Ungültigkeit von Verträgen wegenGesetz- und Sittenwidrigkeit - Eine rechtsvergleichende Skizze, RabelsZ 58(1994), S. 209 ff.[49]關於（法律行為）違反法律的規則差別明顯，文獻中所作論述也各有不同。如下：Chesihre, Fifoot and Furmston’s, Law of Contract, 12. Ed.,London 1991, 349 ff., 373 ff,; Treitel,The Law of Contract, 8. Ed., London 1991, 337 ff., 455 ff.[50] Pearce v. Brooks, (1866) L.R. I. Exch. 213（馬車租賃合同，性工作者想在馬車中從事賣淫活動）。[51] Regazzoni v. K.C. Sethia, (1985) A.C. 301 (H.L.).[52] Restrictive Trade Practices Act und Wyatt v.Kreglinger&Fernau (1933) I K.B. 793 (C.A.).[53]「根本問題在於法律是否禁止合同（生效）……關鍵是必須考慮所有相關情事，而非單一情事。」參見Devlin J. in John Shipping v. Joseph Rank, (1957) 1 Q. B. 267, 285 ff.[54] Dann v. Curzon, (1911) 104 L.T. 66; Parkinson v. Collegeof Ambulance, (1925) 2 KB. 1.[55] Goodinson v. Goodinson, (1954) 2 Q. B. 118.[56] Pearce v. Brooks, (1866) L.R. I. Exch. 213; Fielding& Platt v. Najjar, (1969) I W.L.R. 357.[57]《瑞士債法》第20條第1款規定：合同含不能實現或違反法律之內容，或者違背善良風俗者，無效。[58]《奧地利普通民法典》第879條第1款：合同違反法律或違背善良風俗者，無效。[59] BGE 102 II, S. 401, 404 ff.及其所引文獻；Kramer in: Berner Kommentar Bd.VI 1,2, Bern 1991, OR Art. 19-20, Nr. 321 ff.及其所引文獻；Gauch/Schluep, SchweizerischesObligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 5. Auflage, Zürich 1991, Nr. 684.[60]《瑞士債法》第20條第2款：瑕疵僅涉及合同部分內容的，如果不能認為缺少無效部分當事人就根本不會籤訂合同的，僅該部分無效。[61] BGE 43 II, S. 660, 661 f.; Gauch/Schluep, Obligationenrecht, Nr.693.[62]Krejci in Rummel, ABGB, 1. Bd., 2. Auflage, Wien 1990, Rn. 247 ff. m.w.N. zu§879.[63]前揭注Krejci, Rn. 258及其所引文獻；關於瑞士法上恢復原狀，參見Gauch/Schluep, Obligationenrecht, Nr. 681 ff.及其所引文獻[64]《關於第三草案的委員會報告》S. 43/44= Mugdan I S. 969.[65]Krampf, Aufrechterhaltung von Verträgen undVertragsklauseln, AcP 194 (1994), S. 1, 3 ff.及其所引文獻；不同意見，參見Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979, S. 80ff., 110 ff. 他還認為，《民法典》第134條僅有法律行為完全有效或完全無效兩種法律後果。[66]BGH vom 21. 3. 1977, Bd 68, S. 204,S. 206 ff.[67] BGH vom 21. 3. 1977, Bd. 68, S. 204,S. 207. 前述《民法典》第138條第1款的懲罰目的在此體現的尤為明顯。其合法性卻值得懷疑，不過本文不予且不必對此進行討論。關於該問題的批評，參見Roth,Geltungserhaltende Reduktion im Privatrecht, JZ 1989, S. 411, 417.[68] BGH vom 5. 6. 1989, Bd. 107, S. 351,358 f.及其所引文獻。[69]違反消滅黑工的法律，參見BGH vom 23. 9. 1982, Bd. 85, S.39, 44。[70] BGH vom 11. 1. 1984, Bd. 89, S. 316,321.[71]另見MünchKomm/Mayer-Maly, § 138 Rn. 132.[72] Motive I S. 211 = MugdanI S. 469.[73]這也適用於之前經常討論的關於《民法典》第138條與第134條、《經濟刑法簡化法》第5條的競合問題。與本文觀點一致的，可參見von Olshausen, Zivil- und wirtschaftsrechtliche Instrumente gegen überhöhte Preise,ZHR 146 (1982), S. 259, 288 ff.[74]可僅參見Staudinger/Dilcher, § 134 Rn. 9 f.與Palandt/Heinrichs, § 134 BGB Rn. 12及其所引文獻。[75]依《民法典》第138條第2款，即便該條所追求的保護結果會對暴利受害人不利，暴利行為仍完全無效。瑞士法則對合同當事人的暴利行為做不同處理。《瑞士債法》第21條規定，暴利受害人可於一年內申請撤銷合同。[76]該判決的眾多荒謬之處，參見Canaris, Gesamt Unwirksamkeit undTeilgültigkeit rechtsgeschäftlicher Regelungen, Festschrift Steindorff, 1990,S. 519, 520 ff. und 567 f.[77]具體案件，參見BGH vom 14. 6. 1972, NJW 1972, S.1459（合同期限過長的啤酒供應合同）；BGH vom 1. 10. 1976, Bd. 68, S. 1 ff.（地上權設定合同中的購入義務）；BGH vom 9. 11. 1978, Bd. 72, S. 308, 315（因讓與全部[現在與未來]債權而產生的過度擔保）。其他參見MünchKomm/Mayer-Maly, § 138 Rn. 134 ff.及其所引文獻。[78]關於規避可能性，參見Roth, S. 412 f.及其所引文獻。[79] BGH vom 17. 5. 1988, NJW 1989, S. 26f.[80] RG vom 1. 6. 1932, Bd. 136, S. 359f.; RG vom 29. 10. 1931, Bd. 134, S. 43, 56; 贊成意見，參見Staudinger/Dilcher, § 138 Rn. 54及其所引文獻；不同意見，參見Baumbach/Hefermehl, UWG, § 12Rn. 25及其所引文獻。[81] BGH vom 23. 1. 1981, NJW 1981, S.1439 f.甚至適用於雙方違背善良風俗的情形。但它「僅限於有特殊情形下的極端案件」。[82]Lindacher, Grundsätzliches zu § 138 BGB, AcP173 (1973), S. 124 ff[83]Lindacher, AcP 173 (1973), S. 123 ff.; J. Hager, Aufrechterhaltung, S.87 ff.; Roth, JZ 1989, S. 411 ff. 與之有巨大差別的，參見Canaris, Teilgültigkeit, S. 519ff. 予以完全拒絕的可能只有Zimmermann，參見前揭注Zimmermann, S. 80 ff., 110 ff.[84]參見BGH vom 8. 1. 1985, Bd. 96, S. 269, 272 f.[85]Roth, JZ 1989, S. 417; J. Hager, Aufrechterhaltung, S.199; 相似觀點，參見Kohte, Die Rechtsfolgen derMietpreiserhöhung, NJW 1982, S. 2803, 2805. 他認為應以客觀市場價格為準，還想將該標準也用於《民法典》第134條。[86]Lindacher, AcP 173 (1973), S. 132.[87]個別方面有許多不同。Lindacher, AcP 173 (1973), S. 129 ff.;可能還包括Canaris, Teilgültigkeit, S. 520 ff.;深入討論參見Roth, JZ 1989, S. 417.[88] BGH vom 5. 6. 1989, Bd. 107, S. 351,358.[89]篇首案例①的「代理人」案，LG Berlin vom3. 1. 1956, JR 1956, S. 304 f.; 不同意見，參見RG vom 20. 3. 1914,Bd. 84, S. 304 ff.[90]參見Protokolle I S. 256 = Mugdan I S. 725.[91] Protokolle I S. 257 = Mugdan I S. 725.[92] BGH vom 6. 5. 1965. Bd. 43. S. 384.387.[93] BVerfG vom 15. 1. 1958, Bd. 7, S.198, 206; BGH vom 9. 2. 1978, Bd. 70, S. 313, 324 f. Medicus, BGB AT Rn. 694; Larenz,BGB AT, 7. Auflage 1989, S. 83 f.; Soergel/Hefermehl,§ 134 Rn. 7; Palandt/Heinrichs, § 134Rn. 4; Mayer-Maly, Was leisten dieguten Sitten, AcP 194 (1994), S. 105, 137; MünchKomm/Mayer-Maly, § 138 Rn. 16; Staudinger/Dilcher, § 134 Rn. 12及各自所引文獻；批評意見，參見Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164 (1964), S. 385, 421 f. 關於篇首案例②的業主決議案，參見OLG Hamm vom 10. 11.1980, NJW 1981, S. 465 f.[94]依現在的解釋理解與法律理解，「規避說」意義有限，參見Medicus, BGB AT, Rn. 660 ff.[95] BGH vom 15. 1. 1990, Bd. 110, S. 47, 64 其及所引文獻；Soergel/Hefermehl, § 134Rn. 37 ff.; Medicus, BGB AT, Rn. 660ff.; Staudinger/Dilcher, § 134 Rn.11; 不同意見：MünchKomm/Mayer-Maly, § 134 Rn. 12 ff.[96]如BGH vom 14. 12. 1956, Bd. 22, S. 347, 357；關於該問題的綜述，參見MünchKomm/Mayer-Maly,§ 138 Rn. 39 ff.及其所引文獻。[97] BGH vom 22. 1. 1986, NJW 1986, S. 2360, 2361.[98]關於習慣法產生的條件，參見Larenz, Methodenlehre, S. 433.[99]習慣法通常不夠具體，有關置疑另見MünchKomm/Mayer-Maly,§ 134 Rn. 29。在分期信用合同悖俗的情形下，也可適用《民法典》第134條。對此，一些判例為確定合同是否悖俗，發展出十分具體的計算模型。參見Palandt/Heinrichs,§ 138 Rn. 25 ff.及其所引文獻。

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