崇法講壇 | 第134講
民法典編纂的首要問題與思考
2019年11月13日18：00，由法律學院主辦的崇法講壇第134講順利開展。
本次講座由復旦大學法學院李世剛教授主講，華東政法大學法律學院吳一鳴副教授主持。
進入正題前李世剛老師為我們分享了選題理由：
第一，中國的民法典正在制定中，民總第一編已經形成，後面的分編尚未出臺。在這個過程中我們做一些思考，可能更有利於理解民法典的適用。
第二，希望能夠探討一些在理論上的核心問題，這些核心的問題可能對我們的立法技術的認識或立法進程的認識有幫助。
講座的內容主要圍繞民法典的首要問題與思考開展，首先李世剛老師從民法典編撰的源起與過程結合比較法，層層引出探討民法典的主要問題。
1、編纂背景
黨的十八屆四中全會決定我們要編撰民法典。但是這個決定是有一定過程的，是我們對市場經濟與法治之間的關係認識加深的過程。
早在1993年的十四屆三中全會上就提出要實行市場經濟，但是市場經濟是什麼，如何實行市場經濟還需要一個認識過程。到了2014年，形成了一個比較核心的認識：「社會主義市場經濟本質上是法治經濟」，此情況下，中央決定編撰民法典。後期十九大報告提出，經濟體制改革必須以完善產權制度和要素市場化配置為重點，對應的主要是《物權法》和《合同法》。
2、制定計劃
在這樣的背景下主要的焦點疑惑是：
我們的理論準備是不是很充分？
我們對於法典編撰技術準備是否充分？
我們有沒有對立法上的這些技術進行一些研討？
當時整體的意見是：我們是理論研究是比較成熟豐富的，尤其是民法學發展，在中國所有法學中是發展比較取得很大成就的部門法，所以我們就開始了制定。
我們的民法典制定實行兩步走戰略，即採用「兩步走」立法技術，先制定《民法總則》，然後再制定分則。
3、民法總則的出臺
實踐中，我們花了將近三年左右（2014年-2017年）的時間，制定了《民法總則》。至於民法分則，原來的計劃也是用三年把分則制定完成。
民總上花費了大量的精力，學界也有很多的建議草稿，所以實際上我們在民法總則的投入是非常大的。今天回頭看的時候，可能要去比較一下這些大的投入，它給我們帶來的收益，或者說我們可以獲得的又有多少？這些都是我們可以去考量的一些因素。
在2017年的3月，我們通過了《民法總則》，這對我們來說是民法典的第一步完成，緊接著面臨的就是後續的立法。實際上《民法總則》出臺以後，給我們提出了一些很核心的問題，比如說《民法總則》與合同編的銜接問題。
1、民事法律行為的重複出現
《民法總則》第6章民事法律行為，其中的內容主要對應的就是《合同法》的合同的訂立和合同的效力這兩章的內容。當我們在《民法總則》當中，把民事法律行為的規定做了一個全面的，在立法者看來完備的規範以後，合同編怎麼辦？我們還要這兩章嗎？
要，就重複了；不要，合同編看上去似乎就不那麼完美而是殘缺。有的學者認為：「民法總則是對合同法的修正」。那麼如果是這樣認識，未來的合同編怎麼去制定？
2、什麼是民法典的編纂
要解答上述問題，就要回答另一個問題——什麼是民法典的編纂？
民法典的編纂就是對繁雜民事關係進行規範抽象的作業。重點在於抽象，抽象到什麼程度取決於法律行為與債這兩個概念在法典中所佔的位置。
法律行為與債兩個概念是十分重要，從歷史上看，在大陸法系中這兩個概念就是核心。而在英美法系中，由於他們對於法律行為很難理解，對債的理解也和我們不同。因此在大陸法系國家法律行為和債的概念是特有的。
在大陸法系中，民法典中的這兩個概念也會體現立法技術上，它們構建了大陸法系民法核心位置——法律事實和效益。通過這兩個概念，大陸法系實現了民法典的編纂。
因此法律的編纂和彙編是不一樣的。在很多大陸法系國家的法典，比如法國的《消費者法典》、《教育法典》，他們和民法典不一樣，他們沒有高度抽象的作業，而是規範的邏輯梳理，而真正做到高度抽象的主要就是民法典。
認清這一點，我們對再對民法典進行評價，會發現德國民法典抽象程度最高，法國1804年民法典最低。因為法國民法典沒有一般的法律行為的概念，債的概念也散見在合同法中。
3、中國民法典的抽象程度
這樣出現了一個問題——中國現在的民法典是什麼樣的抽象程度，未來要抽象到什麼樣的程度？
現在來比較德國與法國民法典的區別，兩者相差一百年。拿破崙滿意的民法典不為德國人完全接受，德國民法典發生了很大變化，所以兩者演變成兩種體例。那麼兩者是否有淵源？
法國民法典的原型是《法學階梯》，它的體例和風格延續至法國民法典，所以說法國民法典的淵源是教材。當時還有一套《學說彙編》，它是學者觀點的集合，它在現代需要邏輯分類，更多像論文集，按照一定邏輯整合各種觀點而形成。德國民法典更多受其體例與風格的影響。所以說德國民法典屬於潘德克頓式編纂體例。我們對它有主要三點評價：第一是學術性，第二是術語與概念的抽象性，因此在一定程度上這種概念可能會與現實有一定距離，可能會出現從概念到概念的推演，從條文到條文的單純的智力遊戲。這種體例重複性可能較強。
再回到中國的民事立法，中國的民法典抽象程度是高還是低？1987年《民法通則》實際上是抽象程度很高，在這部法典中，有法律行為和債的概念。但是到了1999年它受到了挑戰。在客觀上，它沒有體現到《合同法》中。我們可以看到在1999年《合同法》無法律行為概念。
本來《民法通則》是一般法，《合同法》是特別法，但是1999年的《合同法》沒有法律行為的概念。也許是從立法技術角度考慮其完整性，1987年《民法通則》可能過於久遠，1999年的《合同法》沒有了高度抽象的概念，同時《合同法》成為了債法總則——很多合同法的規則成為了債法中的一般規則。
這個時候，中國的民事立法某種程度上和法國接近。到決定製定民法典時，《合同法》與《侵權責任法》已經足夠發達，自成體系。但由於既沒有債法總則，也沒有法律行為概念，我們立法的抽象狀態較低。
其次，在制定民法典時面臨問題我們是保持低抽象程度還是要高抽象程度。如果在抽象水平中，我們就要思考，其一法律行為和合同，誰來當法律規範的中心，其二債和合同誰又來成為規範的中心。因為從歷史、現實狀況來看，有這樣的起伏。我們希望加快立法進度，所以我們邊立法，邊思考。
這裡要判斷在債法體系中是以合同規則為中心還是法律行為為中心？《民法通則》確立法律行為為中心，但它被合同法所虛化。《民法總則》已經給出答案，就是我們要抽象出法律行為概念。雖然它已經生效，但我們還是要思考這是立法者思考後得出的答案嗎？我認為這樣的答案是集體無意識的成分，不是有意為之。我們要仍探討這二者的關係。
法律行為概念具有高度抽象性，具有普遍適用性，這也是法典化最大的好處。但是首先我們應當明確法律行為和意思表示的關係。意思表示是法律行為規範的支撐，最早薩維尼將這兩個概念合一，後來德國法學家貝克將其區分。從德國民法典來看，意思表示是法律行為的核心。
但問題在於，
第一，一項意思表示經過法律許可就能變成法律行為或者法律行為的要素，這取決於立法者的安排。但我們是不是一定要用法律行為呢？用意思表示是不是能更直接呢？
第二，法律行為降低了效率，導致理論與實際脫節，在教學領域內帶來了困難，它也給我們帶來了很多題目。所以需要法解釋學的發展來進行調節條文與現實的關係。理論的發展到19世紀遭到批判，有德國學者認為法解釋學是一種負重，法典化可能導致脫離現實，還有一個挑戰在於這可能會造成法典內部的和諧被破壞。
法國學者批判這樣的法典，安塞爾指出法律行為的規範和合同的規範同時存在是不可避免。法國人是務實的，沒有抽象的概念，他們認為應當避免重複立法，因為重複立法會提高立法成本與難度。法國也曾嘗試過制定法律行為一般性規則，但起草者認為這與他們的法律不協調。同樣內容的立法重複會帶來兩個問題，第一法官援引法律不便，第二，規則重疊在會導致實務上的困難。
我們也有這個問題，比如《民法總則》和《民法通則》或《合同法》會有不同規範，但我們用新法先於舊法解決這個問題。還有一個將法律行為作為一般概念性抽象概念的挑戰在於物權行為。
也有比較法上的研究，比如《國際商事合同通則》規定，雙方的法律行為同樣適用於單方的法律行為，合同規範作為一般規範；而《歐洲合同法原則》表述則更為直接，有一般性陳述。《歐洲共同參考框架草案》雖然使用「法律行為」的表述，但仍以合同為中心。《歐洲共同參考框架草案》被更多認為是德國風格主導。實際上通過比較法，我們發現大部分還是立法選擇以合同規範為核心，這方便與英美法國家交流，也反映現實的立法趨勢。因為法律行為概念確實不利於司法的統一。
通過比較法，再回到中國民法典的編纂，我們在編纂民法典時可選擇的路徑有三條：
1、選擇現有的疊加重複立法模式。
2、突出以法律行為為中心，簡化合同法。這很大膽，很考驗立法技術。
3、堅持合同中心為中心。
我們現在正在選擇第二種。但是我們也要正確認識法律行為中心主義的不足。
第一，可能造成體系上的割裂，比如在研究合同規範時，會要不斷翻閱合同編和總則。
第二，適用中的低效。
第三，對外交往的不便。
最後一個問題在於債法與合同法的關係，誰是主角？要不要制定債法總則？在民法典編纂之前，我們出現了合同中心主義傾向。最終我們選擇了合同中心主義。
1、中國學者選擇合同中心主義的原因
2、單獨設立債法總則的觀點
民法總通則設置債權這樣的一個單獨的這麼一個單元，債的概念成為民商事法律的一個基礎概念，所以是我們法律工作者非常重要的一個思維的工具，非常重要的法律思維工具。
合同法的總則性的規定，將債法總則的內容全部涵蓋，這種論斷是表面上的論斷，其實還有很多沒有被涵蓋，比如說債的利息等等，這個都沒有被涵蓋。
從比較法的角度來講，因為很多人覺得我們要跟英美法國家交往，不需要用債法總則的概念，可是我們都選擇了法律行為這個概念，我們還差一個債的高度抽象的概念，尤其是隨著法國的民法典2016年的修訂，設立了債法總則以後，現在來看大陸法系國家民法典的標配民法總則倒不見得都有，但是債法總則現在已經成為了大陸法系國家民法典的表態。
3、對於設立債法總則觀點的小結
是不是設立債法總則，無非是一個在多大程度上發揮債這個概念抽象作用的決定，那麼它的答案決定了與大陸法系和英美法系的親疏關係，如果我們有債法總則，就會跟大陸法系其實更接近，如果沒有債法總則可能似乎看上去跟英美更接近，所以我們中國可以選擇的路徑，當然我們都知道，我們現在的方案是不設債法總則。
有關的債法總則的內容，其實是被放置到了合同法的規則這樣的單元當中，包括無因管理和不當得利的規範。
這種體例有其優勢，也有其劣勢。優勢在於：其針對結合中國的一個現狀，在這一基礎上進行調整，避免高度抽象，但是否能達到低抽象的目的也需要思考。不足在於：債法規則是在合同法規則當中展開，因為導致債的原因有很多種，都用合同意定之債的規則來解決，是不是方便？侵權責任法重構成，輕救濟，這部法律的中心在於構不構成民事責任，但對於產生債效率進行弱化。
合同法的尷尬處境：在法律事實階段，在合同的訂立和有效的階段，我們要去援引民法總則中的法律行為的概念，而其效力規則則作為整個債法的一般性的規則，所以在和法律行為的抗爭當中，合同法敗下陣來，法律行為構成了一個中心組。
在和債法的競爭當中，合同法成為了一個一般性的規則，在這樣一部法典當中，我們有一個極其抽象的法律行為這樣一個概念。
即將出臺的中國民法典給法學界提供了非常豐富的議題，我們需要去解釋法律行為，我們還需要去挖掘善法的一般性的規則去理論上進行梳理，這對於學界的繼續的發展是非常有好處的，同時對於實務界也會提出一些挑戰。
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