民法學:為民法典編纂建言獻策

2020-12-17 正義網

王利明

  2018法學理論研究盤點民法學篇

  ◇突出成果:中國特色社會主義民法學理論在民法典體系上取得重大突破,人格權獨立成編。

  ◇研究特色:民法總則的適用與民法典的編纂是學界研究的重點,既有宏觀層面的探討也有具體制度的展開,研究範式上立法論與解釋論相輔相成,研究對象上新型問題與傳統問題並重。

  ◇重點關注領域:承包地三權分置政策如何轉變為法律制度、人工智慧的民法學前景、個人信息保護權利化、擔保物權制度的完善及環境侵權責任的細化等方面的研究,均取得了新進展。

  2018年,民法學界的主要研究成果除回顧改革開放以來民法學發展外,絕大多數圍繞民法總則的適用與民法典的編纂兩大問題展開,研究範式可謂解釋學與立法學並重,既關注傳統民法學問題也關注新型的前沿問題,既有宏觀層面的探討也有具體制度的展開。2018年8月27日全國人大常委會首次審議了《民法典各分編(草案)》,日前侵權責任編與合同編已經進行了第二次審議,學界始終積極關注並參與到立法工作之中,為民法典的編纂建言獻策。2018年中國民法學的理論研究大致可從如下幾方面加以回顧:

  民法總則適用問題得到學術界廣泛關注

  2018年民法學界極為關注民法總則的適用問題,以下四個方面的研究具有一定的典型性:

  1.基本原則等理念研究。有論者認為公序良俗原則的確定具有歷史必然性,有論者認為綠色原則在確定合同無效等方面可發揮較大作用;就禁止權利濫用規則而言,學界對民法總則第132條是否屬於法律原則尚存一定分歧,有論者主張應嚴格限定濫用行為的主觀要件和客觀要件,其法律後果為權利行使限制或權利失效(失權);也有論者主張應通過權利人的主觀意思、濫用權利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小於所致的他人損失、行為違反權利的客觀目的等要素來認定權利濫用情形。就民法總則與民法典編纂關係而言,有論者就如何在民法典各分則立法中貫徹民法總則第9條確立的「綠色原則」展開了系統性論述,也有論者認為民法總則的「普遍適用性」要求未能得到滿足,應當在民法典編纂過程中得到調整。

  2.法人制度的適用與完善。就法人的分類而言,有論者認為民法總則區分營利法人和非營利法人的規範意義在於助力構建「立法和政策對於提供基本公共服務的組織形式設立必要的限制」的邏輯基礎,也有論者認為稅法上的營利不該成為法律調整的基準。就捐助法人而言,有論者認為作為捐助法人治理的樞紐「決策機構」的法律地位應取決於捐助人的意思,其既可能是意思決定機構也可能是意思表達機構。就法人制度與公司法關係而言,有論者認為部門法無須規定法人的條件和一般規則,民法總則「法人章」可能成為公司法制度創新的障礙且會造成規範適用上的衝突,也有論者認為主張民法總則對公司法具有補充適用和漏洞填補的功能,其實存在體系違反的問題。

  3.民事法律行為制度的適用研究。作為民法學理論中的核心概念,民事法律行為所涉及的理論問題最為複雜,也是學界對於民法總則研究的核心問題,主要針對行為類型中的決議行為、行為效力和代理制度展開。

  就決議行為而言,有論者認為決議行為和合同行為區分的根本差別在於兩者民法哲學基礎的不一致,民法總則將決議作為民事法律行為的類型是中國特色的體現。

  就行為效力而言,學者們的研究主要圍繞惡意串通、顯失公平、虛假民事法律行為、行為被撤銷後的法律後果等展開:有論者認為惡意串通規範適用範圍並不局限於雙方當事人,其屬於絕對無效事由,也有論者認為惡意串通應該是相對無效事由;有論者認為顯失公平規範的正確適用應通過將顯失公平的客觀要件事實與主觀要件事實作為一個整體綜合考量從而得以實現,也有論者主張對其評價應當採納「動態體系論」;有論者就虛假民事法律行為的適用展開系統論述,主張其中包含的動機因為欠缺效果意思所以不屬於意思表示;有論者認為民事法律行為被撤銷不得對抗善意第三人之規則應修正為善意排除規則,其可解決第三人在知道或者應當知道處分權可撤銷性時是否適用善意取得規定的問題。除此之外,還有論者就可撤銷民事法律行為的應然期間問題做了立法論上的研究。

  就代理制度而言,有論者認為民法總則關於無權代理規定中相對人的「善意」宜指「不知且非因過失而不知」而非「非明知」,且善意要件不能作為區分無權代理與表見代理的理想工具。有論者認為授權不明情形下代理人的代理行為可能構成有權代理、狹義的無權代理或者表見代理。也有論者認為自己代理和雙方代理應當採納效力待定模式。

  人格權立法問題研究取得重大進展

  毋庸諱言,我國此次民法典編纂過程中爭論最激烈的當屬人格權應否獨立成編的問題。目前已經明確人格權將獨立成編,此可謂民法典編纂中國模式的正式確立,未來民法典將侵權責任編與人格權編均加以獨立,極大地豐富和發展了中國特色社會主義民法學理論,為民法學理論的進一步豐富和發展指明了新的方向。人格權獨立的爭論及個人信息權的保護問題是該領域的研究熱點:

  1.人格權獨立成編問題。就人格權獨立成編的問題,理論上主要從人格權的屬性、人格權的法定性與開放性、人格權法與侵權法的關係幾個層面展開:

  首先,關於人格權屬性問題。雖然有論者指出人格權屬於自然的防禦性權利,其主要目的在於對人格權提供保護和救濟而不是權利的行使,此乃人格權與物權、合同等權利明顯不同之處。但贊成人格權獨立成編的論者認為,伴隨著人格權商業化利用制度的快速發展,人格權不再是一個以救濟為主的權利,其權利的積極行使特徵更為凸顯,所以不應當就此否定人格權的積極權能。

  其次,關於人格權法定性問題。有論者認為人格權法定主義有可能限制人格權保護的種類和內容,最終有損人格權的保護。但贊成者認為人格權獨立成編將更加有利於保護人格權,人格權的法定不等於人格權的固化,法定性與開放性本身並不矛盾;還有論者從我國人格權保護的歷史、宣示性條款的指引價值、人格權理論體系的發展與完善、我國不具備憲法保護人格權現實依據等情況論證了人格權法定將有助於人格權的進一步保護。

  2.個人信息保護問題。民法總則第111條規定的個人信息條款是2018年引發學界大量關注的問題,分歧點主要集中在個人信息的私人權益與公共利益的平衡上:

  就其性質,有論者認為上述條款中的個人信息屬於自然人享有的具體人格權,即個人信息權,也有論者認為其不能被界定為一個普通的私權。此外,對於個人信息在屬於絕對權的同時是否屬於支配權,學界也存在一定分歧。

  就其保護,有論者認為一切個人信息均應當受侵權法的保護,這並不會阻礙信息交流;有論者認為保護隱私權益應當更多採取公法風險規制與消費者法保護的框架,而不是尋求一種具有確定性邊界的隱私權或個人信息權;有論者認為我國應以實現個人信息保護與相關產業發展的平衡為出發點和立足點,單設特殊侵權責任類型;有論者認為個人信息保護應當採取「普遍免費+個別付費」這一新思維;有論者主張未來個人信息保護法應當通過對個人信息進行類型化區分,從而實現信息保護與信息利用的平衡;有論者認為個人信息利用的知情同意原則在大數據時代背景下的重構應堅持以自主為核心價值,以保護與利用的平衡為理念。此外,就個人信息保護的問題,還有論者認為被遺忘權具有合理性和必要性。

  此外,也有論者提出新型人格權司法證成應當進行權利正當性證成,並遵從裁判後果性、司法可行性維度的裁判準則;也有論者就姓名權的司法實證裁判系統研究,從而主張人格權立法的規範設計必須結合司法實務經驗;還有論者主張安寧權作為獨立人格權,等等。

  民法典物權編立法研究取得新進展

  雖然2018年度民法學界對於物權法的適用問題也加以了持續關注,並且就動產抵押、特殊動產對抗登記主義等問題均展開了很有意義的研究。但整體上來說,學界主要關注民法典物權編的編纂工作:

  就物權編的基本理念問題,有論者主張應當以問題為導向,堅持「小修小補」模式,對於特殊動產物權變動規則應當確立登記、交付都屬於公示方式,物權請求權與侵權請求權關係應當加以協調。

  就物權編所有權制度的立法完善問題,論者們就是否增加添附制度這一所有權取得方式尚存分歧,還有論者主張適當降低建築物區分所有權行使的條件,引入「空間」概念解決業主權屬及車庫歸屬問題,明確善意取得以合同有效為前提,並適度規定贓物善意取得、確立拾得物激勵規則。

  就物權編用益物權制度的立法完善問題,學者們主張細化住宅建設用地使用權自動續期的規則,增設居住權、典權。有論者認為不動產租賃權、不動產收益權應當明確為用益物權,用益物權的客體應當明確只有不動產,學者們還集中關注了集體建設用地使用權入市的問題。此外,有論者提出居住權立法應當與繼承編的制度創新緊密聯繫起來,從而奠定該制度入典的制度基礎。應該說,用益物權部分最受關注的問題是農村土地制度的改革問題,這其中民法典應當如何將承包地三權分置改革政策設計成法律制度更是焦點。有論者認為宅基地使用權的收益權能、申請條件與審批程序、宅基地使用權的收回與退出條件都應當予以明確;也有論者主張物權與成員權的分離即可實現宅基地使用權去身份化的目標。就三權分置改革措施在民法典中的落實,學者們的共識在於用益物權制度中需要規定農地經營權,但對於經營權究竟是否是獨立的用益物權則存在極大的爭議,有論者主張承包經營權流轉發生的是經營權承租的後果,也有論者認為這就是一項獨立的用益物權,還有論者強調土地經營權是純粹的財產權不應具有任何身份屬性;有論者還關注了土地經營權與破產法如何銜接的問題。

  就物權編擔保物權制度的立法完善問題,學者們主張建立統一的動產擔保登記制度,適當放寬流押契約禁止規則,完善抵押物轉讓的規則,規定讓與擔保、營業質權,適當放寬質押的客體範圍。有論者認為股權質權、智慧財產權質權、應收帳款質權等質權的設定應改採登記對抗主義,以與動產抵押相統一。有論者認為未來我國民法典物權編應維持現有的擔保物權體系,不應將非典型擔保納入其中,同時擔保物權總則的內容應當剔除那些並非擔保物權共通規則的內容。

  就物權編佔有制度的立法完善問題,有論者認為民法典佔有制度應當從佔有與佔有人的含義、佔有權利與樣態的推定、直接佔有人、間接佔有人與佔有輔助人的含義及其判定、佔有的變更、移轉、合併與分離、善意、惡意佔有人的責任及其與所有人等之間的回覆關係、佔有人(含佔有輔助人)的自力救濟權與物上請求權、共同佔有及其權利行使、佔有的消滅及準佔有等方面加以確立、建構或完善。

  民法典合同編立法研究又有新突破

  同樣,雖然2018年度民法學界對於合同法的適用問題加以了持續關注,對諸如合同解釋對象、請託關係、先籤合同與後籤合同關係、惡意串通制度的司法適用、買賣型擔保、合同加蓋印章等問題展開了深入研究,但焦點仍集中在民法典合同編的編纂:

  就合同編的體例問題,有論者認為諸如獨立擔保、安慰函等新類型人的擔保工具存在典型化必要,並應當建構人的擔保之一般制度且予以類型化,合同法總則中單獨設「合同的擔保」這一立法選擇優於合同法分則單獨規定的模式。此外,就債法總則的存廢問題,學者們就是否屬於單純的技術問題存在一定分歧;有學者提出如果不設債法總則編,則應當考慮規定準合同一章對不當得利、無因管理等各種債的關係作出集中規定,以實現民法典規則體系的科學性。

  就具體制度問題,在合同訂立方面,有論者認為未來民法典合同編應當構建以合意為中心的合同訂立制度、完善各種具體締約方式制度,應當調整現行合同法第62條第1項與標準化體制不協調的內容。其次,就合同的履行與變更的問題,有論者認為未來民法典合同編應當取消先履行抗辯權這一無充足理論依據和實際意義的制度。有論者提出,在債權讓與特約問題上應修改現行合同法的立場轉而採納一般法的債權效力模式,明確規定未經通知善意債務人有權對抗債權受讓人,且應當就債權二重讓與問題明確規定「讓與在先,權利在先」這一權利歸屬標準;有論者認為在合同糾紛處理中適用懲罰性賠償,對於維護交易安全,避免刑罰過度介入合同領域,建立誠信社會、弘揚社會主義核心價值觀,將起到更好的作用。最後,就債的消滅問題,有論者認為我國民法典合同編應當進一步明確法定解除權的主體,完善法定解除的條件,細化合同解除的規則,明確合同解除的效力,以更好地適應市場交易和司法實踐發展的需要。

  針對具體有名合同,論者們還就法定優先購買權、建設工程優先權是否應當存在展開討論;有論者認為應當明確保證人可通過提供特定財產為債權人設定不具有優先受償權的保證擔保,且應當明確廢除現行司法解釋關於一般保證之債訴訟時效隨主債務訴訟時效中止(中斷)而中止(中斷)等徹底違背一般保證之債訴訟時效起算點的規則,等等。

  其他分編的立法研究也有新成果

  就侵權法、家事法(婚姻家庭法以及繼承法)的研究而言,解釋論和立法論的合力研究現象更為明顯,但研究成果數量相對較少:

  1.侵權責任編的立法研究。就侵權法總論的立法,有論者認為應設置作為義務的一般性規定;有論者認為損害本質在於狀態惡化,故具有財產價值的使用可能性喪失也存在損害賠償問題;有論者認為見義勇為人受損受益人補償責任的正當性在於無償性和受益性,並具有補充性質,應該改變在私法內部尋求全部救濟可能的路徑依賴,建立見義勇為綜合救濟機制,統一規定補充性無償受益補償責任。

  就具體侵權類型的立法,有論者認為在醫療損害責任中應建立多元化的因果關係認定機制,在特定情況下應允許適用比例責任和生存機會喪失理論;有論者認為應當設專章集中規定產品責任制度,並對現有的產品責任制度予以完善,尤其是要將產品質量法中規定的部分產品責任制度納入民法典之中,以實現法典中心主義;有論者認為在動物侵權的問題上應當以「管理人」取代「飼養人或者管理人」作為動物侵權的責任主體,同時保持抽象概念對社會生活開放的特性,由司法實踐在動態體系中來確定具體案件中管理人的認定要素。

  應該說,環境侵權問題是侵權法領域最受人關注的問題:有論者認為現行環境侵權中以鑑定為代表的技術化方案存在局限性,應當以類型化方案予以替代;有論者認為現行生態環境侵權救濟渠道多有不足,應以違法作為侵權要件,同時法律應分別規定生態環境侵權責任與環境汙染侵權責任。也有論者認為在環境汙染侵權中適用預防性救濟應受一定的限制,且權利人僅可請求禁止超出其容忍限度的行為。對此,還有論者專門探討了環境侵權案件中的司法公正量化評價問題。

  2.家事法的立法研究。在民法典婚姻家庭編的立法研究中,有論者提出民法典編纂中應當對身份行為予以更加系統化、科學化的制度設計,其在意思表示的構成、身份行為能力的判斷標準、瑕疵身份行為的界定基準及其法律後果等方面有其獨特的理論構成。當前研究整體上集中在監護制度、夫妻共同財產和共同債務制度等方面。就監護制度的研究而言,有論者從兒童最大利益原則以及兒童自主權原則作為未成年人監護的基本理念出發,對未成年人監護制度進行了宏觀層面的立法設計。有論者認為在設計成年人監護制度時應以輔助制度體現指導思想及具體內容;有論者認為成年人監護制度改革的研究範式應由純粹的立法論層面轉到立法論與解釋論相結合之階段,並對行為能力、法律行為與成年人監護做體系性考察。就夫妻共同財產及共同債務制度問題而言,有論者認為完善約定財產制的路徑包括約定財產制本身的制度細化以及與法定財產制的聯動改革;有論者則認為當前有關夫妻共同債務的司法解釋仍不合理,應當承認債務人的配偶的個人財產原則上不對夫妻共同債務負責,但非用於夫妻共同生活的個人債務也能以部分夫妻共同財產受償。

  在民法典繼承編的研究中,論者們集中對遺囑方式的現代化、繼承人範圍的擴大、被繼承人意思表示的尊重等展開了研究。其中,有論者特別提出應當允許附加解除條件的遺囑。

  (作者分別為中國人民大學常務副校長,中國民法學研究會會長、教授;海南大學法學院教授)

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