律師有哪些取證方式？

2020-11-10 西部法制報
根據民事訴訟法相關規定，律師取證採取自行取證為主，申請法院取證為輔的取證模式，二者結合是目前律師取證的法定模式。但這兩種方式無法緩解律師「取證難」的困境。不少地方法院為解決這一難題推出了一些改革舉措，其中最常見的就是推行調查令。筆者根據自己的執業經驗，分享對這三種取證方式的理解。

一 自行取證方式

民事訴訟法第六十一條規定，代理訴訟的律師有權調查收集證據，可以查閱本案有關材料。據此，代理律師有權調查、收集、查閱並向法院提供與案件有關的證據。通常情況下，律師在了解了基本案情後能夠準確提煉出案件的幾個關鍵事實，從而初步確定用於證明這些重要案件事實的證據範圍。同時，證據收集還需要恰當的方法和技術。當然，收集的證據也並非多多益善，應當根據證明責任的分配以及證據證明力的大小有的放矢、合理取捨。

雖然法律賦予了律師以調查取證的權利，但這種權利的性質沒有國家強制力的保障，取證效果多取決於被調查單位或個人的配合與支持，因此與當事人自行取證其實沒有區別。倘若被調查者能支持律師的取證活動，那麼律師就能成功獲取證據。現實是，律師取證遭拒絕的現象比比皆是，但法律沒有規定有關單位拒絕配合後的救濟手段，律師無法通過法律手段來維護其取證權利。

二 申請取證方式

在律師自行取證受阻的情況下求助於法院，由法院調查收集證據，此即律師申請法院取證方式。民事訴訟法第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。民事訴訟法司法解釋第九十四條對此作出了更細化的規定。

與律師自行取證的民間性相比，律師申請取證的本質是申請法院以強制手段調取證據或者申請法院以強制手段傳召證人出庭作證。這種取證方式最大的特點是具有國家強制力，被調查的單位和個人一般都會提交證據、出具書面證明或出庭作證，這對律師獲得證據確有顯著作用。

但律師申請取證方式還是不能從根本上解決律師收集證據難的問題。當前我國法院的民事審判面臨案多人少、司法資源緊張的嚴峻形勢，法院對申請取證的範圍往往從嚴把控，並會傾向於對當事人及其代理律師不能自行提供證據的「客觀原因」作限縮性解釋，從而縮小了律師可以申請法院調查收集的證據範圍。

三 持令取證方式

調查令一般是指民事訴訟當事人或代理律師因客觀原因無法取得訴訟所需要的證據，經代理律師申請並獲法院批准，由法院籤發給代理律師向接受調查人收集所需證據的法律文書。相較於自行取證和申請取證，持令取證具有兩大優勢：

第一，相比於律師自行取證方式，律師持令取證以司法強制力為必要保證。持令取證的實質是代理律師獲得法院的協助所進行的調查取證，不再屬於單純的民間取證，與法院親自取證具有相似的法律效果，帶有一定的強制力。

第二，相比於律師申請取證方式，律師持令取證能更有效發揮律師在證據收集中的作用。持令取證從形式上看依然屬於律師自行實施的取證活動，只是律師的這種調查取證獲得了法院的支持和授權。其優勢在於更充分地發揮律師作為訴訟代理人在事實調查和證據收集中的作用，藉助獲取的證據向法官全面闡釋案件事實，助力當事人的合法權益得以順利實現。

不過，調查令並非律師取證的「尚方寶劍」。其一，持令取證方式存在一定的合法性「風險」。目前我國並無法律或司法解釋對調查令的性質、功能、程序、懲戒機制等作出明確規定。其二，法院有權根據個案並結合律師的申請決定是否開具調查令。若法院經審查認為律師申請調查令的依據不足的，則有權拒絕開具調查令。

綜合於法治日報、浙江金道律師事務所

審核 / 喬國華

編輯 / 小雪

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