劉豔紅:刑法理論因應時代發展需處理好五種關係

劉豔紅 東南大學法學院教授、博士生導師，東南大學反腐敗法治研究中心主任，教育部「長江學者獎勵計劃」特聘教授。

內容摘要

從刑法理論的視角審視，當下我們所處時代是：以網際網路科技為引領的科技時代；科學技術的不斷發展及其副作用所引發的高風險時代；大量新型違法犯罪行為頻髮帶來刑事立法的活性化時代；犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯佔絕對優勢演變為法定犯佔絕對比重的時代；以民法典編纂為標誌性事件的民法典時代。刑法理論如欲因應時代發展，需要處理好五種關係：科技時代傳統刑法理論與新問題之間的關係；風險社會時代刑法安全治理與權利保障之間的關係；立法活性化時代刑事立法的「立改」與「廢釋」之間的關係；法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關係；民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關係。刑法學的發展，只有不斷尋找時代問題，充分體現時代特徵，才能形成富有生命力的時代理論。

關鍵詞：刑法理論 科技時代 風險社會 立法活性化 法定犯 民法典

引言

當下人類所處的是一個科技領航、風險頻發市場經濟活躍的時代。21世紀的重大科學成就基本上都轉化為了相應的科學技術，在經濟和社會生活中發揮著重大作用，這些「技術威力更大，也更難被人類所控制」「更加高深」，這個時代顯要特點是它是一個「高技術時代」亦即科技時代。然而，「科學技術不斷發展所帶來的副作用使人類社會逐漸進入一個風險社會，而當今全球化的力量正在不斷地形塑出一個世界風險社會」；當下中國「在社會轉型和全球化雙重壓力的時空背景下，從一個正進入風險社會時代的社會快速地變成一個高風險時代的社會」。為了加強對風險社會時代的法律治理，刑法不斷增加新的犯罪或修改以往罪名，並直接催生了「立法活性化時代」的到來。科技時代與風險社會時代催生了國家行政管理的職能和行政目的日趨增多，基於行政取締目的的法定犯也不斷增多，「法定犯時代的到來」由預言變成了現實。科技的發展也推動著我國經濟高速發展，市場經濟呼喚與之相適應的民法典。2017年3月15日全國人大常委會「制定民法總則，開啟『民法典時代』」；2019年12月16日《中華人民共和國民法典（草案）》於十三屆全國人大常委會第十次會議提交審議，標誌著「民法典時代」的全面到來；如何處理好「民法典時代」民法與其他法律的關係尤其是公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關係也成為時代性問題。

刑法作為所有部門法的保障法，應秉承謙抑主義而不可主動作為，但亦不可落後於時代發展而後防失守；刑法理論如何因時代發展並隨之應變，迎接科技時代、高風險社會時代、立法活性化時代、法定犯時代以及民法典時代所帶來的挑戰，由此成為學術研究應該直面回答的問題。基於時代需求，刑法理論應處理好以下五種關係以因應時代發展：科技時代傳統刑法理論與新問題；風險社會時代刑法安全治理與人權保障；立法活性化時代刑事立法「立改」與「廢釋」；法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守；民法典時代公（刑）法與私（民）法之間融合。唯有如此，刑法理論才能順應時代的發展並形成自己的時代特徵。

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要處理好科技時代傳統刑法理論與新問題之間的關係

我們所處的時代是一個科技時代，科學和技術的聯姻導致技術力量日益發達，直至今天成為主宰人類社會發展的力量。科技改變了自然也改變了人與人、人與自然的關係，並帶來很多全新的問題，並對傳統刑法理論提出了嚴峻挑戰。

根據科學家的劃分，科技時代由四個時代所構成，即「原子能時代」「航空航天時代」「電子技術與資訊時代」「生物技術時代」。前兩個時代的主要任務是釋放自然的神秘力量，但與普通人的生活距離較遠；後兩個時代則與人們生活息息相關，並帶來了很多新的法律問題。在我們所處的科技時代裡，網際網路科技是處於最領先地位的科技，它挾以泛在的網絡推動人類社會生活方式全方位改變以及由此導致的(刑)法學理論的變革。電子技術與資訊時代其實是與20世紀的第三次技術革命相適應的概念，網絡技術與資訊時代才是與21世紀網絡的迅猛發展相適應的概念。而生物技術時代，在20世紀呈現初始發展之勢，21世紀的當下才是迅猛發展之時，因此，生物科技時代這一稱呼完全沒有過時。因此，科技時代所帶來的傳統刑法理論與新問題之間的關係問題，其實就是網絡技術和信息與生物科技所帶來的傳統刑法理論與新問題之間的關係問題。

網絡技術與信息繁榮導致網絡犯罪的井噴式增長，並給刑法的適用帶來了挑戰。網絡技術時代人工智慧成為最閃耀的主角。人工智慧的發展看似催生了很多刑法問題，但這些問題很多是偽問題。比如，有觀點認為，機器人也有話語權，這種權利受到美國憲法《第一修正案》保護。理由是，機器人表達所傳輸的是「實質性信息」，即使是機器人發送或者接收的信息，但只要這些信息對於被接收方而言是可識別的，那麼這些信息就是交際性言論，而應被視為「言論」。在此基礎上，通過「無意圖言論自由」規則界定機器人表達具有「效用」價值，從而提出《第一修正案》能夠包含並保護機器人的表達。如果認同AI有話語權這種主張，那麼衍生的問題則是刑法如何保護AI的言論自由？哪些情況下AI傳播不實言論構成誹謗罪或者誣告陷害罪等言論犯罪，哪些情況下又不構成？這種基於「泛AI保護」的權利論顯然屬於人工智慧法學研究中的反智化體現，其對刑法適用的挑戰是偽挑戰，因為對它們予以刑法規制或者保護實現的正義，早已偏離法律價值意義上的正義，而是一種「代碼正義觀」或「算法正義觀」。當然，如果在未來，AI或機器人作為一個新物種在人類社會得以認同，人類社會的哲學理念也因此發生了徹底改變，人工智慧和自然人並列為這個世界上的兩種主體，那時再來討論基於人工智慧或機器人的發展所帶來的刑法問題也許不遲；但也許，那個時候人類的刑法已非當下我們所熟悉的刑法。事實上，大數據與人工智慧的法律問題主要是如何將之運用於法律領域的問題，即結合類似於司法領域等具體場景解析「技術知識與專業知識的深度融合、明晰技術權力對專業權力的介入邊界」以及運用規則等。

去偽存真，網絡技術與資訊時代對刑法的真正挑戰在於，如何將傳統刑法理論適用於新型網絡犯罪。科技發展所帶來的新問題首先是刑法如何規制科技發展中的新事物。例如，當下引發熱議的人臉識別技術的刑法規制問題。人臉識別的研究始於20世紀60年代末。早期的人臉識別研究主要是採用提取人臉幾何特徵以及模板匹配的方法。如今的人臉識別技術經過多年的發展，對人的信息安全等會造成危險，因此涉及他人甚至包括公權力主體對公民個人信息的濫用，如何降低並規制技術的使用帶來的不可預知的風險，刑法是否應當在防範以及制裁方面等承擔相應的功能，這些都是需要全新考慮的問題。在具體刑法規範適用層面，當窮盡解釋的路徑後，現行規範體系的合理性則是需要直面的問題。其核心首先則是，如何將快速變化了的事實如爬蟲、人臉識別等科技事實，置於相對穩定的規範體系之下予以解釋適用。其次則是傳統概念如何在新的場景下被理解和適用的問題。例如，首個深度連結構成侵犯著作權罪案，首個流量劫持構成破壞計算機信息系統罪案，首個刷單炒信入刑案，淘寶首例惡意差評師案，「非直接身體接觸」猥褻兒童的定為犯罪，等等。「在網際網路時代，第三次科技革命開闢出了網絡空間，極大壓縮乃至改變了物理世界的時空關係和社會關係，新型案件層出不窮。由此，在現實社會空間中發展出來的刑法學信條能否原封不動地運用於虛擬的網絡空間中，即線下規則能否絕對移到線上，就值得反思」。總之，網絡科技的發展導致刑法的法益之有無、空間效力、行為構造、主體範圍、對象認定等均面臨挑戰，刑法理論在科技時代如何處理好其與科技發展帶來的新問題之間的關係，從而成為當下刑法理論所必須要思考和解決的問題。

生物技術時代催生了法律和倫理的新問題，並對傳統刑法理論提出了挑戰。生物科技時代人類使用生物工程技術輔助生殖、治療疾病、自由選擇結束或者開始生命，這些行為無不挑戰著刑法的適用是否要進行道德倫理的評價等既老常新的問題，並呼喚著傳統刑法理論的解釋論予以跟進或立法論予以解決。一直保持熱度的安樂死和近期宣判的基因編輯嬰兒案件，都是生物科技挑戰刑法理論的典型事件。

安樂死是個一直困擾刑法適用的既老常新的問題。隨著人類對自己生命質量的追求，支持並要求實施安樂死的例證在世界各地不斷出現。2019年1月浙江台州市第一起「安樂死」案件被宣判為故意殺人罪，對實施安樂死的行為人究竟無罪或是構成故意殺人罪的問題再次引發社會關注。1986年9月陝西省漢中市發生我國首例安樂死案件，1991年5月17日法院對兩位被告人作出了無罪判決。我國首例安樂死案件的無罪判決與去年台州安樂死案件的有罪判決，反映了數十年間「安樂死的定性和是否符合倫理道德問題尚無法律依據，有待立法解決」 狀態仍未得到解決。刑法在法律與倫理、科技與倫理這些重要關係的取捨上仍裹足不前。2019年5月21日，第十三屆全國人大常委會第十次會議分組審議民法典人格權編草案時，列席會議的全國人大代表建議，自然人享有生命權，「安樂死」應寫入民法典人格權編。這一建議如被採納，民法典如對安樂死進行合法化。可以預見，未來刑法也會對安樂死合法化；但是，如果民法典對安樂死暫時無法實現合法化，未來刑法理論如何妥當應對並處理安樂死案件的定性問題，是按無罪論抑或按照有罪論處理，無疑是生物科技時代將不斷持續引發討論的問題

與安樂死案件內容不同但性質相似的是基因編輯嬰兒案。安樂死案件折射的問題是，人是否有資格結束自己的生命，基因編輯嬰兒案件折射的問題是，人是否能夠被編輯基因來開始自己的生命；兩者異曲同工體現了法律與倫理之間的衝突以及由此帶來的對刑法適用的挑戰。2016年6月起，賀建奎團隊指使個別從業人員違規在人類胚胎上進行基因編輯並植入母體，最終有2名志願者懷孕，其中1名已生下雙胞胎女嬰。2019年12月30日，法院宣判基因編輯嬰兒案中的賀建奎等3名被告人，因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫療活動，構成非法行醫罪。該案雖然已宣判，然而，由該案引起的科技對傳統刑法理論的挑戰只是剛剛開始。嚴格根據刑法構成要件分析，賀建奎等三人的行為在刑法中缺乏相應罪名予以規制，「人類基因編輯研究」「事實上很難通過」醫療事故罪與非法行醫罪「而被涵攝到刑法領域。通過過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等來涵攝超越人類基因編輯研究自由界限的行為，在合法性論證上也存在同樣的問題」。而且賀建奎等人的行為究竟是個人行為還是受科研機構委託而從事的行為，以及該行為的背景和項目研究成功之後的去向等目前都沒有得到完整的披露；賀建奎等人行為固然嚴重違背倫理和道德，但也不能因此而突破犯罪構成要件邊界突破刑法罪刑法定原則的底線予以定罪量刑。基因編輯嬰兒案最終以非法行醫罪定罪量刑，其意在於通過刑法最後防線的作用，推動和保障科技工作者「不違背科研倫理底線」這一醫學界的共識能夠得到踐行；然而，這樣的判決卻恰恰暴露出傳統刑法在面臨諸如基因編輯嬰兒案件時缺乏妥當解釋論以及相應的立法條款。除了安樂死和基因編輯嬰兒案之外，生物科技時代帶給刑法的挑戰還有很多。比如複製人是不是刑法保護的「人」；非法代孕行為是否構成刑法中的犯罪；基因信息是否為《刑法》第253條之一中的個人信息；僅有受害人承諾是否阻卻生物科技試驗行為的違法性；買賣胚胎行為如何處理；竊取他人冷凍精子行為如何規制；毀壞冷凍胚胎是故意殺人故意傷害抑或是故意毀壞財物罪；利用人工流產胎兒研究幹細胞是否侵犯人的生命權利，等等。面對這些新問題，刑法是不斷增設新罪名以適應未來生物科技的不斷發展，並由此構建一種新的倫理刑法學的框架，還是讓傳統刑法理論甚至以犧牲法治國的罪刑法定原則為代價來「削足適履」，以及刑法如何在促進科技發展與保護法益之間實現平衡，這些都是科技時代刑法理論因應時代發展所必須要著重思考的問題。

總之，法律與科技之間的關係是複雜的，新興科技給法律制度帶來了前所未有的挑戰，如何讓刑法在面對網絡科技與生物科技的衝擊時不斷調適自身的概念與學說，並在理論的推動下不斷更新自身的立法規範。換言之，如何處理好傳統刑法理論與科技時代帶來的新問題之間的關係，是當下刑法理論研究必須著重思考並解決的重要問題。

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要處理好風險社會時代刑法安全治理與權利保障之間的關係

從20世紀50年代關於風險問題的討論開始，歷經數十年社會變遷，風險社會由理論概念變成現實世界。「科學技術的雙刃劍及由信息技術引發的風險社會」的法律治理成為迫切需要解決的問題。風險的發生呼喚著社會的治理，法治作為社會治理的重要手段自然不可或缺；刑法作為所有部門法的保障法，發揮著社會治理的最後一道藩籬的作用；刑法的治理無法在前端發揮預防風險的作用，卻可能在後端發生圍追風險的作用；同時，通過對風險刑法治理的反思，刑事立法發揮風險行為的犯罪化，從而為今後風險預防發揮作用。而刑法在風險治理中發揮作用的這兩種方式，均存在社會安全價值與公民權利之間的衝突，如何處理好兩者之間的關係，是刑法理論因應當下風險社會時代所需關註解決的問題。

近代歷史中代價最「昂貴」的災難事件1986年發生的車諾比核事故，則將風險社會殘酷地擺在世人面前；而「9.11事件」則再次將風險社會對社會安全的衝擊血淋淋地暴露。以戰爭風險、核風險、恐怖犯罪風險、基因風險、疾患風險等各類風險為代表的高風險社會成為全球的重要社會形態。在此風險社會中，各國不能倖免。中國曾經受2002年非典以及2008年汶川大地震兩起特大風險事件衝擊，其他甲流旱災洪災颱風環境等大大小小的風險也時常考驗著國家治理能力。當下我國則正在經受新冠肺炎疫情風險的衝擊，該風險可以說是食品風險環境風險，也可能還包括基因風險等在內的綜合性風險，風險的複雜性也意味著治理的高難度性。

風險社會時代風險治理的現實緊迫需要，時常使得刑法機能的實現徘徊在安全治理與權利保障之間；更多的時候，權利保障讓位於安全治理，自由刑法讓位於安全性。

新冠肺炎疫情防治期間，為了防止疫情蔓延將新冠肺炎風險降低到最低限度，刑法在安全治理方面積極應對，涉疫犯罪相關司法解釋要求對涉疫犯罪的辦理從快從嚴從重，以維護防疫抗疫時期的社會穩定和社會秩序。比如，有關規範性文件規定，防疫期間針對醫務人員「構成犯罪的，人民檢察院應當從快審查批准逮捕、提起公訴。人民法院應當加快審理進度，在全面查明案件事實的基礎上正確適用法律、準確定罪量刑。對犯罪動機卑劣、情節惡劣、手段殘忍、主觀惡性深、人身危險性大，或者所犯罪行嚴重危害公共安全、社會影響惡劣的被告人，予以從嚴懲處，符合判處重刑至死刑條件的，堅決依法判處」。司法實務中秉承維護風險時期社會安全的理念，也擴大了對涉疫犯罪的處罰範圍並加大了處罰力度。比如阮某等人涉嫌以危險方法危害公共安全罪案。2020年1月26日晚，38歲的阮某與其家人從湖北省潛江市自駕返回深圳市龍崗區；1月27日上午，阮某在社區工作人員要求下簽訂了居家隔離承諾書。但之後，阮某拒不遵守居家隔離和每日測量報告體溫等要求，連續多日外出，故意隱瞞真實行程和活動，且對自己已有發熱咳嗽等症狀刻意隱瞞，欺騙調查走訪人員。當地警方以涉嫌以危險方法危害公共安全罪對瞞報阮某疫情的阮某家人予以立案偵查。本案中，阮某從疫區湖北返回其工作生活的隱瞞不報固然違反《傳染病防治法》的有關規定，但其瞞報行為並沒有造成對特定多數人生命健康或者重大公共財產安全的損失，因此阮某及其家人的瞞報行為是否侵犯公共安全法益值得商榷。再如，2020年2月4日，重慶25歲男子郭某龍與女友爭吵後心情鬱悶，明知疫情期間唾液是新冠肺炎主要傳播途徑，為發洩情緒，其在重慶市渝北區新南路某商場外公路邊，先後尾隨石某某、何某某、林某某，並向石某某、何某某吐口水，向林某某潑灑色拉油，造成多人受到恐嚇，相關視頻上傳至網絡媒體，產生惡劣社會影響。2月5日，郭某龍因涉嫌尋釁滋事罪被刑拘。經檢測，其未感染新冠病毒肺炎。案發後，重慶市渝北區檢察院依法提前介入，並對郭某以涉嫌尋釁滋事罪批捕和提起公訴。吐口水存在著傳播新冠肺炎的巨大危險，但是，如果行為人並沒有感染新冠肺炎並且其吐口水的對象相對固定且人數不多，則其行為對社會秩序的危害尚屬較輕，是否入罪需要謹慎考量。類似做法，在新冠肺炎風險治理期間還有很多。司法實務部門本著司法解釋所要求的從快從嚴從重辦理涉疫犯罪案件的要求，無疑是針對實踐中「實施相應的行為違反了合法行為的規制，通過刑罰（直接和間接地）對這樣的行為予以制止，從而盡力保障法律狀態」。儘管這樣的方案比如司法解釋的規定以及司法實務的判決在原則上是可以合法化的，這種方案也可能具備了目的理性，並有效維護了疫情風險治理期間社會的穩定與秩序，但是其與權利保障的刑法價值理性是否一致還有可以探討的空間。

當刑法被作為風險刑法在社會治理與風險防範中發揮重要作用之時，也是刑法權利保障機能的發揮力有不逮之時，從而也是與刑法作為自由刑法本性相違背之時。新冠肺炎疫情治理中，刑法適用有一定的擴張性。風險的發生是各種原因的總和，法律治理並不能有效預防風險的發生或消除已發生的風險，而其中刑法對於風險的擴散遏制作用更加有限。「生態危機、核危機、化學和基因技術所造成的危機，主要潛藏於管理上的失誤和失敗及由此而造成的管理系統的坍塌和崩潰之中，主要潛藏於有關科學技術和法律法規之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩潰之中，主要潛藏於針對危及社會每一個人之風險和災難而形成的政治安全保障機制的坍塌和崩潰之中」。新冠肺炎疫情就暴露了社會風險的產生源於處於轉型時期的現代中國社會「仍然沿用傳統工業社會的管理方式來管理和規避風險中的風險問題」。比如信息閉塞而缺乏公開與透明，缺乏民間或市場力量的充分運用，過分倚重法律的力量並導致「法律萬能論」「泛刑主義」等而缺乏對風險防範制度的綜合性構建等。其實，在風險治理中，「學者們早已關注到法治的不足，認為過分依賴法治也會出現風險。法律萬能論和法律依賴症曾經受到嚴厲批評」，因為「法律萬能論過於依賴法律，也是對人類『理性構建』和『制度文明』的極大衝擊與動搖」。比如，面對新冠肺炎疫情風險的治理，更應該考慮社會健康發展的需求、公共衛生環境治理能力的改進、突發性公共衛生事件的應急能力，加強食品準入制度的構建，從源頭上控制重大公共衛生風險等。

在風險社會治理中，刑事案件的辦理要經受得起權利保障標準的檢驗。風險發生時期與平常時期，刑事案件的標準要儘量予以統一。法律是理性的產物，刑事治理應實現形式合理性與實質合理性的統一，為此，刑法必須秉承共同的善德、公平、正義等基本價值內涵，風險治理時期的從寬從快從嚴從重，均與理性法的做法相違背。「統治本身，無論其表現形式或運行機制為何，都必須依據原則，不能恣意胡來；都必須依據理性，不能為所欲為」。風險治理時期的刑事犯罪，很多都是降低入罪門檻和標準，將那些可定可不定的可判可不判的都定了罪判了刑。在平常時期，犯罪入刑的標準基本能恪守形式合理性與實質合理性的統一，而風險發生時期，將定罪標準降低量刑標準升級，導致出現刑法適用的「雙標」問題。如果用刑法能治理風險社會，那麼社會上的風險早已不復存在；以犧牲權利保障為代價以追求社會安全為價值，無異於緣木求魚或飲鴆止渴或則註定是無功而返；風險社會催生的風險刑法理論具有瓦解刑法自身的極大風險，因為它倡導的是無邊界的刑法。因此，「即使我們認為『風險社會』理論與『風險刑法』理論具有一定的積極意義，比如，它們可以更好地提醒人類協調社會發展與工業化進程中的矛盾，但是，基於人權法治基本理念作為當今文明各國價值追求的普遍目標，對刑法謙抑性主義的信念也不能動搖」。

總之，隨著科技的發展，人類對自然資源的攫取以及各類戰爭暴恐等社會風險的持續存在甚至是增加，刑法的適用必須堅守在罪刑法定的層面，即便是防範社會風險，也不能隨意出入人罪，要處理好刑法在追求社會安全之價值與堅守保障權利之底線兩者之間的關係；要明確維護安全是政治的首要任務，保障權利是法律的首要任務；刑法作為善良人和犯罪人的大憲章，其首要任務不是維護社會安全與穩定，而是保障公民個人的人權與自由。刑法作為風險社會時代社會治理的最後手段，不能捨本逐末而放棄權利保障之底線。否則，刑法的適用只能永遠停留在工具主義的層面，難以進化到與公民權利保障法相適應的現代化層面。

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要處理好立法活性化時代「立改」與「廢釋」之間的關係

立法活性化時代主要表現為立法活動過於頻繁。在立法活性化時代背景下，需要正確處理好刑法的「立改」與「廢釋」之間的關係。晚近以來，我國刑事立法的活性化主要是犯罪化，犯罪化成為我國刑事立法「立改」主要內容，以除罪化為內容的刑事立法的「廢除」工作基本停止，刑法解釋論總體繁榮但卻與立法的立改廢之間未形成協調互動。基於當下我國刑事立法的現狀，要處理好立法活性化時代刑法「立改」與「廢釋」之間的關係，則應停止或減少我國刑事立法的犯罪化，並充分實現立改與廢釋之間的協調發展。

要處理好立法活性化時代「立改」與「廢釋」之間的關係，首先應該停止或減少我國刑事立法的犯罪化。我國晚近刑事立法過度犯罪化，有違刑法謙抑性之嫌。我國刑法從「一直在立」並「不斷在改」，通過不斷的犯罪化將刑法的功能由事後懲罰演變為事先預防。風險社會的種種問題導致我國乃至世界各國刑法都朝著安全刑法的方向發展，法益的抽象化及行為無價值的盛行，社會安全優於個人自由價值，然而，刑法的法益保護與人權保障是基礎，刑法不能走向安全刑法，自由法治國刑法的權利本質應當維持。刑法的犯罪化意味著對權利的壓制因而只具有極為相對的正當性，最終也難以塑造社會成員自覺守法的內心確信。通常認為，犯罪化至少應當遵循法益侵害原則、權利保障原則與刑法謙抑原則。刑法的謙抑性既包括對罪的謙抑，也包括對刑的謙抑。但我國近年來的刑法的「立改」與這種是否與這種要求符合有待商討。從1999年12月25日《中華人民共和國刑法修正案（一）》到2017年11月4日《中華人民共和國刑法修正案（十）》，有進行相關罪名擴容性立法之嫌，刑法罪名從1997年的414個到至今為止的470個，從醉駕型危險駕駛罪到幫助信息網絡犯罪活動罪，從組織、領導傳銷活動罪到組織、資助非法聚集罪等等。如2004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察《關於辦理利用網際網路、移動通訊終端、聲訊臺製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，將「以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息」的行為按照《刑法》第363條製作、複製、出版、販賣、傳播因穢物品牟利罪定罪處罰。這裡的因穢物品，根據《刑法》第367條規定，是指淫穢的「書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品」，顯然，這裡的「書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片」都是實物或者說實體性的物品，因此本條的「其他淫穢物品」應該是和書刊錄像帶等實體性物品相類似的其他淫穢物品，比如抖音視頻。同時，物品的含義也是指東西、物件。然而，「淫穢語音信息」是一種純虛擬化的存在，它不具有實體性物品的外在形態和內在品質，將之按照刑法第363條之罪予以處罰是不利於被告人的擴大解釋。從社會治理的視角來看，立法者將法律視為控制社會的手段，而民眾對安全的要求也推動了犯罪立法活性化時代的到來。鑑於「我國的法治基礎依然薄弱，人權保障意識仍待加強，刑法結構尚未改變，刑法立法科學性仍需提升等現實問題」，因此就當前情況來看，「在較長一段時期之內，我國仍應當採取穩健型刑法立法觀，即以限制國家權力、保障公民權利為主要目標，兼顧刑法的法益保護機能，小幅『擴大』犯罪圈」。未來我國刑事立法的根本方向應該是停止或減少犯罪化，以滿足社會發展的新需求及充分實現刑法的權利保障機能。

與過度犯罪化相適應的，是晚近我國刑事立法中的象徵性。沒有實效性的立法是應當儘量禁止，尤其是在刑法中，作為保障法的屬性使得其更加追求經濟性、明確性和簡約性。象徵性刑事立法是立法者回應社會關切的一種手段，體現的是刑法工具主義思想；以刑事立法上的象徵性來向公眾傳達國家對風險予以抗制的態度似有不妥。對此，應當努力尋求一種更為合理的風險抗制方式，畢竟，刑法只是社會治理體系中的一個部分，應當將刑法置於整個社會規範以及其他非規範形式的治理體系中來予以考慮。未來，除了應當杜絕象徵性立法的方式外，對於已經存在的一些僅具象徵性意義的條款，應當適時地予以修改或者廢除，進而保持刑法的明確性、實效性與謙抑性。

要處理好立法活性化時代「立改」與「廢釋」之間的關係，其次應該充分實現立改廢之間的協調性與適時性。過度犯罪化與象徵性的刑事立法導致刑法的偏重立或改，廢未當時，釋論停留於學界。為此，今後我國刑事立法應該做到該立則立、該改則改、該廢則廢，同時刑事立法應該儘量吸收刑法解釋論的合理建議，以實現刑法立改廢釋之間的協調發展。

該立則立。有的行為，以前可能不是犯罪但現在卻可能屬於犯罪，刑事立法應該及時予以犯罪化，即該立的則立。比如對他人的生命身體名譽等進行恐嚇的行為，日本、德國、西班牙、加拿大、芬蘭、俄羅斯等國均規定為犯罪，只不過罪名表述不完全相同，英國和法國為脅迫罪，德國為恐嚇罪，義大利和西班牙為威脅罪，日本為脅迫罪等。這種以加害生命、身體、自由、名譽或者財產而脅迫他人的行為，之所以為各國刑法規定為犯罪，乃因該種行為造成被害人精神恐慌，嚴重妨礙了公民的人身自由和精神自由。我國刑法學界一直呼籲刑法增設恐嚇罪以有效保護公民自由與社會秩序。「刑法禁止的一些犯罪，不僅保護人的行動自由，而且保護人的意志活動自由。如果人沒有自由意志，其一舉一動完全是被決定的，那麼，法律就沒有必要保護人的意志活動自由」。然而，面對各種嚴重幹擾他人正常工作和生活或導致受害者患上精神疾病甚至自殺的恐嚇行為，我國刑法或用尋釁滋事罪進行錯位處理，或按照違反治安管理行政處罰法進行處理，從而使得此類行為愈演愈烈。總之，儘管刑法學界對增設恐嚇罪的呼聲一直很高，而且這一呼聲從20世紀80年代持續到今天，然而刑事立法對這種行為沒有作出及時的跟進和規制。再如，我國刑法學界近年來一直呼籲增設背信罪，它和恐嚇罪一樣，都是我國刑法該立而不立的罪名。

該改則改。有的行為，以往規定得不太合理或者比較粗疏，隨著犯罪行為的變化或立法技術的進步，刑事立法應該及時予以修改，即該改的則改。有的犯罪構成要件的規定不合理，隨著時代的發展變化理應予以及時修改。以強姦罪為例。刑法第236條規定的對象是「婦女」，而德國《刑法》第177條規定的強姦罪對象是「他人」，除了婦女之外還包括男性。面對實踐中時有發生的強姦男性的犯罪，司法部門卻只能以故意傷害罪論處，如果沒有達到故意傷害罪輕傷程度的則無法處理。此種立法缺漏，固然和中國傳統文化對性貞操性名譽「重女輕男」的態度直接相關。更重要的是，我國立法墨守成規一直不願意修法以因應時代發展才是主要原因。事實上，「將男性納入強姦罪的受害對象是立法趨勢」。除德國外，「瑞典、芬蘭、挪威、丹麥等國的刑法典在規定強姦罪及其他侵犯型性暴力犯罪時，都將『被害人』表述為『他人』」。我國現行刑法的規定，違背了刑法面前人人平等原則，不利於對男性人權的保護。如果刑事立法面對強姦犯罪形態的改變而不願意與時俱進，面對司法實踐中男性被性侵害在法律上如何處理的問題不予回答，刑法作為保障法的地位和權威性勢必會受到衝擊。再如，《刑法》第237條第1款的強制侮辱罪以婦女為對象，第240條拐賣婦女、兒童罪則排斥了對成年男性的保護，這些本該以人為對象的罪名，卻在舊道德舊禮教思想觀念的約束下，人為根據人的性別而非人之為人本該享有的基本權利來設定保護對象，從而造成了公民人權保障不力和立法滯後的狀況。再如，性賄賂如同財物賄賂一樣具有腐蝕性且破壞了公務人員的廉潔性和不可收買性，刑法學界一直呼籲應該修改《刑法》第385條受賄罪的構成要件，將性賄賂行為入罪化，然而刑事立法一直未有所動。有的犯罪構成要件的規定非常粗疏，隨著立法技術的提升理應予以修改明確，比如非法經營罪、尋釁滋事罪、破壞生產經營罪、聚眾擾亂社會秩序罪等口袋罪的罪狀均為適例，這些也屬於該改而未改的罪名。

該廢則廢。有的行為，以前可能是犯罪但現在可能不是犯罪，刑事立法本該予以除罪化，但是卻該廢的不廢。比如，《刑法》第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，該罪是與傳統計劃經濟時代的通訊方式相適應的罪名，其中有的犯罪對象如電報，現在基本已消失不見；傳統紙媒郵件在網絡通訊的高度發達的背景下也日漸減少，開拆隱匿毀棄行為也越來越少。尤其是，即便發生私自開拆隱匿毀棄郵件和電報的行為，如果這樣的行為僅限於此並未發生信息洩露的風險或者結果，將之定罪純屬浪費司法資源，且違背《刑法》第13條犯罪概念但書的規定以及罪刑法定原則處罰值得處罰的行為這一實質側面的要求。如果私自開拆隱匿毀棄郵件和電報的行為導致信息洩露，在2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案（七）》已然增設侵犯公民個人信息罪的情況下，顯然莫如直接適用該罪予以處罰。可見，隨著刑事立法不斷增設新罪名以及刑法傳統罪名行為的日漸消亡，刑事立法應該對《刑法》第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪予以除罪化，以此來適應犯罪形勢與新的立法現狀，並實現我國刑事立法的科學化和司法資源的合理配置。再如虛報註冊資本罪、抽逃出資罪、非法進行節育手術罪、傳授犯罪方法罪、破壞軍婚罪等罪名均為應該予以除罪化的罪名，然而，刑事立法對於這些罪名卻一直沒有進行修改或廢除，可以說，這是該廢的不廢。

至於刑法的立改廢釋之「釋」，是刑法適用的核心環節。立改廢是立法層面的工作，釋則是理論層面的內容。晚近以來，在法教義學的推動下，我國刑法的解釋論有了長足發展。罪刑法定原則早已經成為公認的解釋原則，刑法的解釋不僅要恪守罪刑法定原則，更應當積極捍衛罪刑法定原則。對此，刑法解釋應當堅持以文義解釋的方法為主，保持形式入罪實質出罪的解釋立場，避免隨意解釋的情形。刑法的解釋是必然的，但有其方法與界限，解釋的界限何在比如可否允許不利於被告人的擴大解釋以及允許到何種程度，通常會影響罪刑法定原則真正的規範效力，因為過度擴張刑法解釋，可能會掏空罪刑法定原則的基礎內涵。但制定法的文義體系又具有一定滯後性，怎麼把不好的條文解釋為好的，因而成為刑法解釋中的重要問題。在解釋的過程中，不能僅從純事實描述中尋求答案，而要從是否有助於實現刑法的人權保障機能與法益保護目的中尋求標準，以全面評價行為是否符合構成要件。在正確的解釋立場支配下並發展出發達的刑法解釋論，才能為刑事立法的廢改立提供深厚的理論養分，從而實現刑事立法立改廢釋之間的協調發展。我國刑事立法的立改廢固然活躍，然而，在如何聽取刑法學界的聲音亦即有效吸收刑法解釋論的精華上，有待加強和改進，否則就不會有前述該立的不立該改的不改該廢的不廢的狀況發生。刑事立法是實踐性的活動，刑法解釋是理論性的探討，理論離開實踐是空洞的，而實踐離開理論則將是盲目的。我國刑事立法的立改廢工作今後要加強和刑法學界的互動，以形成立改廢釋的協調有序發展。

刑法的立改廢釋是一項整體性的工作，在刑事立法的過程中，必須保持刑法的新立、修改、廢除和解釋之間的協調性，在總體構成的意義上發揮各自不同的功能，適時對刑法予以完善。刑法立改廢釋的必要性與合理性審視也應放在儘可能廣泛的視域中展開，由機械的規則增設轉向能動的規範完善，由靜態的研究法律規則轉向動態的考察法律實施，由局部的價值評判法律規範轉向整體的觀察法治運行效果，唯此，刑法的立改廢釋才能合理並進。總之，刑法理論如欲因應立法活性化時代的發展，必須處理好「立改」與「廢釋」之間的關係，並在此基礎上推動我國科學刑事立法體系不斷發展完善。與此同時，刑事立法的活性化時代本身也需要反思，因為法律「不應過於輕易地修改，不應允許一種隨機性的立法模式，使得任何興之所至的煩瑣性的念頭都能不受約束地被轉化為立法」。在我國晚近刑事立法的進程中，刑法修正案就已經成為一種隨機性甚至隨意性的立法模式，為修改一個刑法條文就可以頒布一部刑法修正案，累計十部之多的刑法修正案，在某種程度上破壞了刑法典的權威性和法的安定性。

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要處理好法定犯時代犯罪擴容與底線堅守之間的關係

自20世紀初以來，隨著現代行政向給付行政的轉變，政府職能不斷加強，行政權不斷擴大，行政管理法規範圍日趨龐大，行政法調整的社會關係的領域不斷擴充，行政違法行為日漸增加，相應地，刑法中的法定犯也不斷增加。在21世紀科技時代與風險社會的助力下，基於社會生活安全控制的需求，刑法日益關注早期化失範化的不安全行為，「與此相適應就出現了法律上的犯罪形態的結構性的變化，也就是說，犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯佔絕對優勢演變為法定犯佔絕對比重這樣的局面」，法定犯時代全面到來。然而，法定犯數量的不斷增加，除了刑事立法主要是針對法定犯的犯罪化之外，最主要的原因在於，法定犯構成要件不斷被擴容，作為刑事法治國之底線的罪刑法定原則不斷被突破；如何處理好法定犯時代犯罪擴容與底線堅守之間的關係，由此成為法定犯時代的重要問題。

法定犯不斷被擴容的重要原因是，刑事立法的不明確為擴容留下空間。罪刑法定原則要求立法必須明確，不明確而無效，然而我國刑法中的很多法定犯都沒有做到立法的明確性。比如，《刑法》第225條非法經營罪第4款規定的兜底性條款，「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，為該罪淪為口袋罪起到了重要作用；又如《刑法》第287條之一非法利用信息網絡罪，何為該條規定的「利用信息網絡」實施犯罪，就內涵不清外延不明，該罪因此在實踐中有成為新的口袋罪的趨勢。立法創設時的法定犯構成要件的不明確不清晰，為法定犯的被擴容提供了重要的前提條件。可以說，法定犯的諸多罪名在立法創設時就存在著違背罪刑法定原則進行立法因而存在被擴容的風險。

司法解釋突破刑法罪刑法定原則之底線對法定犯不斷擴容。我國是以司法解釋為主的刑事司法模式，最高司法機關頒布的很多司法解釋不僅僅是在行使司法權，在某種意義上，有些立法權的色彩或嫌疑。《刑法》第293條規定，「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的」構成尋釁滋事罪，而「下列行為」依次是：隨意毆打他人、情節惡劣的、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的、強拿硬要或者任意損毀，佔用公私人財物，情節嚴重的，以及在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。如果說《刑法》第293條規定的這四種行為本身就極為寬泛，那麼，司法解釋的規定則為尋釁滋事罪的擴容起到了積極作用。2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱「兩高兩部」）《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》以及2019年4月9日《關於辦理實施「軟暴力」的刑事案件若干問題的意見》先後規定，採用「有組織地採用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢」等「軟暴力」，「足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營的違法犯罪手段」，屬於第293條中的「恐嚇」，構成尋釁滋事罪。「滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢」這些文義邊界模糊的詞語是兩個司法解釋共同規定的內容，而且只要「足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常生活、工作、生產、經營」而不要發生實際結果就可以認定犯罪成立。通過這兩個司法解釋，尋釁滋事罪的構成要件被大大擴容。實踐中發生的「軟暴力」要帳構成尋釁滋事罪的案例也因此呈現出和以往犯罪完全不同的色彩，法定犯的範圍由此被大大擴容。

再如近期司法解釋對非法放貸行為以非法經營罪的規定，也是對非法經營罪這一法定犯的擴容之典型代表。2019年10月21日「兩高兩部」《關於辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，將「違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的」以非法經營罪第四項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」即兜底條款入罪。「高利貸如飲鴆止渴誘發諸多刑事犯罪」因而社會危害性嚴重固有打擊的必要，然而，「高利貸是私有財產的一種交易」，動用刑罰處罰違背了「民法自願交易原則」，尤其是，在我國「高利貸行為，實質是較高利息的民間借貸行為，並沒有行政規範規定其需要經過國家有關部門批准或許可後才有的活動，它的存在本來是無所謂國家的批准或許可的」，「從非法經營罪『違反國家規定』的前提考慮，沒有法律法規的規定也就不存在違反『國家規定』」，通過頒布司法解釋將非法放貸行為入罪，「為刑法擴張適用範圍提供了法律上的依據，並且在一定程度上擠佔了規定明確的法條的適用空間」，「從而給落實罪刑法定原則帶來潛在的威脅」。從構成要件符合性與堅守罪刑法定原則出發，高利貸能否成為非法經營罪有待商榷。

刑事司法實踐突破罪刑法定原則之底線對法定犯不斷擴容。司法實務面對各類新型犯罪，出於維護社會秩序和穩定出發，在急於打擊而又沒有直接刑法依據的情況下，通過對既有法定犯構成要件進行擴容。以開設賭場罪為例。《刑法》第303條第2款「開設賭場的」構成本罪。該條採用的是簡單罪狀，對於行為沒有過多描述，罪狀即等同於罪名。這為司法實務突破罪刑法定原則將該罪構成要件擴容提供了可能。對於開設賭場行為的理解，一般認為，是指開設和經營賭場，提供賭博的場所及用具，供他人在其中進行賭博而從中營利的行為。傳統刑法理論認為這裡的賭場是指物理性的專供賭博之用的空間場所如賭窟賭坊等。虛擬性的網絡空間是否為開設賭場罪的賭場，司法解釋已明確作了擴容處理，但只限於「建立賭博網站」，並不包括在微信群裡組織賭博的行為。近年來，隨著手機終端和微信用戶的日益增多，利用微信組織賭博能否構成開設賭場罪成為一個新問題。對此，司法實踐基本都是按照開設賭場罪對待，即將微信群裡組織賭博的行為，視同開設賭場罪。2018年12月25日，最高人民法院發布第20批指導性案例，其中第105號案例明確，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據競猜遊戲網站的開獎結果等方式進行賭博，設定賭博規則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內持續組織網絡賭博活動的，屬於《刑法》第303條第2款規定的「開設賭場」。然而，司法實踐部門的做法有待商榷。其一，《刑法》第303條開設賭場行為規定於1997年，後被2006年6月29日的《中華人民共和國刑法修正案（六）》所單獨成罪，而微信是騰訊公司於2011年推出的，這表明，在刑法規定開設賭場行為以及後來獨立成罪時，微信還沒有出現，因此，開設賭場罪所說的賭場顯然不包括微信空間的「賭場」。其二，雖然最高司法機關已作出司法解釋，網絡虛擬空間可以認定為賭場，但是，司法解釋對於虛擬空間的賭場只限於開設「賭博網站」而並不包括微信。這固然與相關司法解釋先後於2005年和2010年頒布而當時微信也沒有出現有關，但更是表明，刑法中開設賭場罪中的賭場只限於傳統物理空間而不包括網站這一虛擬空間，否則就不會對此問題專門通過司法解釋加以擴容。然而即便如此，其三，司法解釋將「賭博網站」解釋為賭場不等於可以據此將微信群解釋為賭場，因為微信群與司法解釋所規定的「賭博網站」是性質完全不同的兩類事物。網站是指在網際網路上根據一定的規則，使用通用標記語言等工具製作的用於展示特定內容相關網頁的集合，微信則是為智能終端亦提供即時通訊服務的免費應用程式。在司法解釋只規定了開設賭博網站的行為可以視為開設賭場的情況下，並不能據此推斷解釋在微信群裡組織賭博的行為也構成開設賭場罪。總之，正如學界有觀點認為：「開設賭場罪中的賭場，應為供賭博之用、能實際出入的物理意義上的場所。而網絡賭博場地是虛擬網絡空間，如果將其認定為賭場，則有類推解釋之嫌，有違罪刑法定原則。」如果說司法解釋將建立賭博網站解釋為開設賭場已經有違罪刑法定原則之嫌的話，那麼，在此司法解釋的基礎上更往前一步，將微信裡組織賭博的行為也認定為開設賭場罪，則無異於類推解釋了。通過微信組織賭博行為危害性當然嚴重。然而，在《刑法》第303條第2款無法涵攝此種行為的情況下，如欲對之予以懲處，理應通過立法修改《刑法》第303條之規定，而非通過司法實踐類推解釋來實現。這種做法，正是司法實踐對法定犯構成要件一再擴容並因此突破罪刑法定原則之體現。

罪刑法定原則確保對公民基本人權的尊重，它「事前以成文法的形式明確規定犯罪及其法律後果，從而使得人們能夠在法律允許的範圍內自由地行動」，「國民才確實得以避免來自國家權力機構的意外打擊。」當法定犯立法不明確，司法解釋和司法實務一再突破法定犯構成要件進行擴容也就不足為奇了。如何準確界定行政不法向刑事不法轉化的條件以及法定犯處罰範圍的問題，進而處理好法定犯構成要件擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關係問題，由此成為法定犯時代需要持續關注的話題。

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要處理好民法典時代公法與私法之間融合的關係

要處理好民法典時代公法與私法之間融合的關係問題，實際上就是要處理好民法典時代刑法與民法之間融合的關係。對於這一問題，刑法學界一般體現在具體案件中討論刑民交叉問題。實際上，有關刑民交叉所有問題的根本在於，當下我們正處在公法與私法相互融合的世界法治化進程中；而隨著近年來我國民法典編纂的進行與民法典時代的全面到來，公法與私法的融合發展以及如何處理好刑民交叉問題，由此成為民法典時代引人關注的話題。

當下民法典時代的趨勢是傳統的公法與私法之間不斷趨於融合。傳統的公法與私法之間的絕對劃分理論早就已經面臨危機。19世紀以來，公法與私法之間的界限就被學者們認為其實是模糊不清的，邊沁指出：「一項法律的範圍，以及民法類或單純命令類法律同懲罰性法律之間的區別，自然含糊不清。這一含糊造成了民法典與刑法典之間、法律的民法分支與刑法分支之間界限不清。」因此，一國全部的立法哪些部分屬於民法，哪些部分屬於刑法，在邊沁看來，都是難以劃清的。20世紀開始，隨著資本主義國家的經濟危機促進國家幹預的發展，以及國家理性神話的破滅促使對公法與私法的劃分理論被予以反思。公法與私法的融合是社會發展過程中的一種法現象，其一方面是法自身在調控社會事物過程中的一種客觀規律性，另一方面也離不開人為的制度設計與觀念作用。而公法與私法的融合主要表現為兩種趨向：一是私法公法化；二是公法私法化。前者是指為了保護社會公共利益，國家對社會領域的幹預突破了傳統的公法和私法界限，公法原則滲透到私權自治領域並規範私法關係；後者是指由於政府職能的不斷擴大，傳統的私法調整方式也被逐漸引入到公法領域，私法原則以及各種法律關係不斷向公法領域拓展。然而，無論公法還是私法，在其作為國家法方面具有共通的性質。公法是私法的有力保障，私法是公法的適用前提，公法與私法之間的融合意味著刑法與民法的相互影響，自然人權利的刑民一體化保護機制有望更加成熟發展。

刑法對民法的影響隨處可見。比如近年來在教育為主、懲罰為主以及寬嚴相濟刑事政策的影響下，刑法加大力度對未成人合法權益進行保障，民法也作了相應跟進。2017年3月15日《民法總則》第191條將未成人受到性侵害請求損害賠償的訴訟時效期間，自受害人年滿18周歲之日起計算，這一條款對於形成緊密銜接的刑民一體化未成人保護機制無疑會發揮巨大作用。《刑法》第36條規定：「由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。」在未成人遭受性侵害的案件中，性侵害的身體創傷以及行為是否構成強姦罪或者猥褻犯罪較易認定，但是民事損害賠償卻難以認定。因為未成人年齡幼小難以準確認識到行為對自己的傷害，同時在性侵害行為給未成人自身的心理創傷上難以體認，因此，即便在性侵害未成人的案件刑事定性的前提下，也難以對未成人的心理和精神創傷的從民事賠償角度予以彌補，從而在未成人遭受性侵害的案件中可能會存在「刑事可以定罪民事損失難賠」的局面。《民法總則》給予未成年人訴訟時效特別保護「給受到性侵害的未成年人提供了成年後尋求法律救濟的機會，是有利於保護未成年人合法利益的」，而且藉此可形成刑事定罪與民事賠償刑民一體化的保護機制，從而有利於更有效更周全地維護未成人的合法權益。無論刑民一體化的實踐是否具有動態性，是否會受到政策的影響，最終都應當遵循與發揮民法的自治原則與刑法的保障功能，唯此才能形成自然人權利的刑民一體化保護的有效機制。

民法對刑法的影響則更是深刻而具體。基於公法與私法融合的背景，從刑民一體化視角分析，民法作為前置法對刑法的解釋有著重要作用。《民法總則》新設立的英雄烈士名譽保護條款對刑法侮辱罪誹謗罪的影響即為重要的例證。《民法總則》第185條規定：「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。」為了進一步推進《民法總則》英烈榮譽保護條款的實施，2018年4月27日，第十三屆全國人大常委會第二次會議審議通過了《中華人民共和國英雄烈士保護法》(下文簡稱《英烈保護法》)第2條規定：「國家和人民永遠尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻。近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮鬥、英勇獻身的英雄烈士，功勳彪炳史冊，精神永垂不朽。」據此，《民法總則》第185條裡所說的「英雄烈士」是指為全人類進步和平而獻身的近代以來即1840年鴉片戰爭以來的「已故之人，即犧牲者」，以往民法規範只保護活著的人的名譽，此次民法總則保護英雄烈士的名譽，這在我國民事規範中是第一次。這一規定，將會直接影響刑法相關犯罪的認定範圍。

《刑法》第246條規定，「以暴力或者其他方法，公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的」構成侮辱罪或者誹謗罪。這裡的「他人」，現行刑法理論通說認為是「特定的自然人」，這裡的特定自然人是否包括死者，「死者能否作為侮辱罪、誹謗罪的對象」？曾有觀點認為「死者可以作為侮辱罪誹謗罪的對象」，但是這種觀點沒有得到大家的支持。名譽權是公民人格權中的一種，對於自然人來說，一般認為人格權不可轉讓不可繼承同時也不可拋棄，其始於出生，終於死亡。因此，至今刑法學界的共識是，死者不是本罪的對象。然而，在民法英烈名譽保護條款設立之後，刑法侮辱罪誹謗罪的對象「他人」無疑會發生改變；除了活著的人之外，逝去的人（僅限於英雄烈士）也屬於《刑法》第246條「他人」之列。《英烈保護法》第26條規定：「以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」顯然這一規定正是對《民法總則》第185條侵害英烈榮譽民事責任條款的遞進，它進一步規定了侵犯英烈榮譽的行政責任和刑事責任；而其中刑事責任的落實，最終也就是《刑法》第246條的解釋適用。可見，《民法總則》英烈名譽保護條款和《英烈保護法》一起，形成了刑法侮辱罪誹謗罪完整的前置法，在違背前置法的前提之下，如果符合《刑法》第246條情節嚴重的構罪標準，當然成立侮辱罪或誹謗罪。

總之，在民法典時代，刑法理論研究應關注如何處理好公法與私法亦即刑法與民法之間融合的關係問題。同時，處理好這一關係的前提是，務必清楚刑法和民法的目的並不相同。刑法的目的是為了懲罰犯罪維護社會秩序，民法的目的是為了塑造市民生活自治的原則及考慮到各方的最佳利益；刑法秉承罪刑法定，民法強調意思自由。民法典時代公法與私法的融合刑法與民法的交叉，是指在各自理念和制度的交互作用下，推動形成更加完善切實可行的自然人刑民一體化保護機制。

結語

一個時代有一個時代的使命，一個時代有一個時代的問題；時代的快速發展要求刑法理論必須適時跟進。「生活不是為了概念的緣故而存在，應該說概念是為了生活的緣故而存在。」刑法理論不是為了刻板的概念而存在，恰恰相反，理論的教義是為了時代的需求而誕生。以科技時代為顯性特徵的當下時代，催生了很多新問題急需法學理論予以解決。刑法理論如欲因應時代發展需要處理好以下五種關係，即風險社會時代刑法安全治理與人權保障之間的關係，科技時代傳統刑法理論與新問題之間的關係，立法活性化時代刑事立法的立改與廢釋之間的關係，法定犯時代法定犯的不斷擴容與罪刑法定原則底線堅守之間的關係，民法典時代公法（刑法）與私法（民法）之間融合的關係。同時，科技時代到風險社會時代到立法活性化時代以及法定犯時代和民法典時代，這五個時代之間有著由此及彼的內在邏輯推動和邏輯聯繫，而不是毫無關聯的五個時代；刑法理論應處理好的這五種關係由此也是相互聯繫由此及彼的。洞見時代的特性，反映時代的問題，抓住時代的脈搏，尋找刑法理論順應時代發展所應置重考慮的幾種關係，雖然未必是解決「刑法理論如何因應時代發展」這一時代之問的全貌，但至少是一種面向時代需求的嘗試。

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來源：《東方法學》2020年第2期（總第74期）女學者特刊。轉引轉載請註明出處

原標題：《劉豔紅：刑法理論因應時代發展需處理好五種關係》