摘要：一概認為抽象事實錯誤成立未遂與過失的想像競合犯，可能導致處罰不均衡。抽象符合說因違反了罪刑法定主義與責任主義而開錯了「藥方」，而各種法定符合說儘管堅持在罪刑法定框架內認定符合，也均有缺陷。構成要件要素之間通常可以進行包容性評價， 「包容性評價說」可為各種抽象事實錯誤「對症下藥」，故值得提倡。中國式的構成要件間存在重合的情形包括：（1）基本構成要件與加重、減輕構成要件之間；（2）存在交叉關係的構成要件之間；（3）行為方式存在包容關係的構成要件之間；（4）侵害同一法益的選擇性構成要件之間；（5）對象、結果要素具有包容性的構成要件之間。
關鍵詞：抽象事實錯誤；抽象符合說；法定符合說；包容性評價說；構成要件的重合
案1：行為人向他人價值昂貴的寵物狗開槍射擊，未擊中狗卻意外地擊中寵物狗的主人致其死亡。
案2：行為人朝仇人開槍射擊，不料未擊中仇人卻擊中了仇人的價值昂貴的寵物狗致狗死亡。
案3：行為人誤以為便衣警察包中為普通財物而竊取之，不料包中只有一支手槍。
案4：行為人原以為警察背包中所裝之物為槍枝而竊走，結果發現包中只有數萬元現金。
案5：行為人誤以為公交司機旁邊座位上的小包系剛剛下車的乘客的遺忘物而順手牽羊拿走，而實際上該包為公交司機所有。
案6：行為人誤以為是女屍而實施了奸「屍」行為，而事實上所奸對象系處於假死狀態的活人。
案7：行為人受朋友之託攜帶一包「文物」到國外，實際上是偽造的貨幣。
案8：行為人誤以為受託運輸進境的是國家禁止進出口的珍稀植物製品，實則為國家禁止進口的固體廢物。
案9：行為人為洩私憤而教唆甲去毀壞乙家的財物。甲到乙家後發現室內無人，便放棄了毀壞念頭，悉數捲走了乙家值錢的物品。
上述設例的共同點是，行為人主觀上所認識的事實與客觀上所發生的事實不一致，而且跨越了不同的構成要件，這種認識錯誤在刑法理論上被稱為抽象事實錯誤。概括起來，抽象事實錯誤包括三種類型：（1）主觀方面輕而客觀方面重，即行為人本來欲犯輕罪，客觀上實現的卻是重罪的事實，如案1、案3、案5、案6、案7、案9。（2）主觀方面重而客觀方面輕，也就是行為人本打算犯重罪，客觀實現的卻是輕罪的事實，如案2、案4。（3）主觀認識的事實與客觀實現的事實所對應罪名的法定刑相同，如案8 。根據故意的認定規則，對於抽象事實錯誤一般只能對所認識的事實成立未遂犯，同時對客觀發生的事實成立過失犯，二者成立想像競合而從一重論處，但當根據刑法規定或者司法實踐並不處罰未遂犯與過失犯時，可能導致無罪的結論，而且，即便同時成立未遂犯與過失犯，處罰上也可能有失均衡。抽象符合說與法定符合說，便由此產生。儘管各自內部觀點林立，論證思路也各有不同，但基調都是試圖肯定輕罪既遂犯的成立 。此外，行為人教唆的事實與正犯所實現的事實往往不一致，故共犯的錯誤可謂抽象事實錯誤的延長線。借鑑國外經驗，解決中國式的相關問題，當具有一定的意義。
日本主觀主義大師牧野英一認為，由於犯罪是行為人危險性格的徵表，故出於輕罪的故意實現了重罪的事實時，成立輕罪的既遂與過失重罪的想像競合犯；反之，出於重罪的故意發生了輕罪結果時，構成重罪的未遂與輕罪既遂的想像競合犯。易言之，只要行為人主觀上出於犯罪的意思，客觀上實現了犯罪事實，即便主觀認識與客觀事實在構成要件範圍內完全不一致，也當然成立輕罪的既遂。
根據牧野說，案1中的行為人成立損壞器物罪的既遂與過失致人死亡罪的想像競合犯，案2中的行為人成立故意殺人的未遂與損壞器物罪的既遂。然而，案1中實際並未損壞財物，卻評價為損壞器物罪的既遂，明顯與事實不符；同時，案2中的行為人只有殺人的故意而無損壞器物的故意，認定成立損壞器物罪的既遂，也有違責任主義。因此，牧野說並不可取。
日本學者型法官草野豹一郎認為，以輕罪的故意實現了重罪的犯罪事實時，成立輕罪的未遂與過失重罪的想像競合犯，為了避免處罰的不均衡，即便刑法中並無輕罪未遂的處罰規定，也能以輕罪的未遂處斷；反之，若以重罪的故意實現了輕罪的結果時，構成重罪的未遂與過失輕罪的想像競合犯，如果過失輕罪不受處罰，則定重罪的未遂，若重罪的未遂也不受處罰，則成立輕罪的既遂。
根據草野說，雖然刑法並不處罰損壞器物罪的未遂，但案1中的行為人也能成立損壞器物罪的未遂，因而明顯違反罪刑法定原則；當以重罪的故意實現輕罪結果時，即便行為人並無輕罪的故意，也能肯定輕罪既遂犯的成立，也有悖責任主義。因此，草野說也難言合理。
日本學者宮本英脩認為，在抽象事實錯誤中，需要假定三種犯罪的成立：一是針對所認識的事實的未遂；二是針對所實現的事實的過失；三是針對所實現的事實的既遂。然後，首先認定成立前兩種犯罪的想像競合犯，而後認定最後一種犯罪與前兩種犯罪的法條競合關係。
按照可罰符合說，案1中，首先肯定成立損壞器物罪的未遂與過失致人死亡罪的想像競合犯，然後再與殺人罪的既遂實現法條競合，最終認定為殺人罪既遂，但囿於日本《刑法》第38條第2款 的規定，只能在損壞器物罪既遂的法定刑限度內處刑。案2中，也是首先認定成立殺人未遂與過失損壞器物的想像競合犯，再與損壞器物罪的既遂實現法條競合，最終認定為殺人未遂。很顯然，沒有殺人的故意卻認定成立殺人既遂，明顯有違責任主義；而且認定構成甲罪，卻以乙罪科刑，導致定罪與科刑相分離，也廣為學者所詬病。故可罰符合說，也不具有合理性。
日本學者植松正認為，出於輕罪的故意實現了重罪事實時，應對輕罪的既遂與重罪的既遂進行合一評價，成立重罪既遂，但囿於日本《刑法》第38條第2款的規定而僅在輕罪既遂的法定刑幅度內處斷；反之，若以重罪的故意實現輕罪的結果，應對重罪的未遂與輕罪的既遂進行合一評價，依照較重的罪名處斷，如果重罪無處罰未遂的規定，則成立輕罪的既遂。
日本學者日高義博也支持合一評價說，認為應分三種情形討論：（1）在出於輕罪的故意實現了重罪的結果時，即案1中，成立損壞器物罪的既遂與殺人的既遂，二者合一評價而從一重，成立殺人罪既遂，只是僅在損壞器物罪的刑罰限度內處罰。（2）在出於重罪的故意發生了輕罪的結果時，如案2中，首先對殺人未遂與損壞器物罪的既遂進行合一評價，從一重以殺人未遂論處。（3）如果認識的事實與實現的事實所對應的罪名法定刑相同，則按照所實現事實的故意犯既遂論處，即在案8中，按照走私廢物罪既遂論處。
雖然合一評價說可謂評價精細且用心良苦，但在行為人並無犯罪的故意而肯定故意犯既遂時，無疑違反了責任主義；而且，在客觀上並未發生損壞器物的結果時，卻認定成立損害器物罪的既遂，也明顯不符合事實。因而，合一評價說也不可取。
綜上，抽象符合說要麼將本沒有故意的行為認定為故意犯既遂，而有違責任主義；要麼將刑法並不處罰的未遂行為也作為犯罪處理，而有違罪刑法定原則。因而，如今支持抽象符合說的只是極少數學者。多數學者試圖堅持罪刑法定主義，即在構成要件框架內，解決抽象事實錯誤中出現的處刑不均衡的問題。也就是說，目前關於抽象事實錯誤的處理，基本上限於法定符合說內部的爭論。
對於抽象事實錯誤，原則上成立所認識事實的未遂與所實現事實的過失的想像競合犯。但學者們普遍意識到，這樣處理難免出現處罰不均衡的結果，而不利於保護法益。學者們既要追求處罰均衡的結果，又不至於被指責違反罪刑法定主義與責任主義，於是均聲稱自己屬於法定符合說陣營，即在構成要件框架內討論抽象事實錯誤的問題。目前法定符合說內部存在構成要件符合說、罪質符合說以及不法·責任符合說等的分歧。
構成要件符合說認為，在主觀與客觀構成要件性（法定性）相符合的範圍內，可以肯定輕罪既遂犯的成立。問題在於，應承認何種程度的符合方能肯定輕罪既遂犯的成立。為此，構成要件符合說內部又存在所謂強硬的構成要件符合說和溫和的構成要件符合說之間的分歧。
強硬的構成要件符合說重視構成要件的故意規制機能，強調對故意的構成要件關聯性進行嚴格把握，因而認定符合的範圍極窄，例如僅肯定盜竊與搶劫、傷害與殺人、侵佔與業務上侵佔之類的基本類型與加重類型，以及法條競合的情形存在構成要件的符合。
溫和的構成要件符合說，也被稱為實質符合說，主張構成要件重合的判斷基準是法益的共通性與行為的共通性。這可謂日本的通說 。例如，脫離佔有物侵佔與盜竊、公文書的無形偽造與有形偽造、敲詐勒索與搶劫。此外，構成要件之間存在內涵或者外延的包容性的場合，也能肯定構成要件的重合。前者如殺人與同意殺人、殺人與傷害、盜竊與脫離佔有物侵佔；後者是指在同一構成要件中存在擇一規定的場合，如同意殺人與自殺幫助、一項詐騙與二項詐騙，還有雖因立法技術上的原因分別進行規定而實際上可以解讀為同一構成要件的場合，例如有形偽造與無形偽造、持有麻藥與持有興奮劑。
法益共通性與行為共通性的判斷有時並不容易。例如，有認為傷害罪與損壞屍體罪，在人體的損壞這一點上是共通的，因而存在構成要件上的重合 ；不過也有觀點認為，考慮到二罪的法益不具有共通性，難以肯定二者構成要件之間存在重合；同樣，嚴格說來，盜竊罪與脫離佔有物侵佔罪、盜竊罪與損壞器物罪、製作虛偽公文書罪與公文書偽造罪、殺人罪與屍體損壞罪，在法益上也不具有共通性，因而不能肯定構成要件上的重合。
應該說，構成要件符合說強調在構成要件框架內考慮符合，這一點是可取的。強硬的構成要件符合說將符合限定於基本類型與加重類型和法條競合的情形，會使得認定重合的罪名範圍過於狹小，不能有效克服處罰不均衡的問題。溫和的構成要件符合說強調法益與行為的共通性，企圖適當擴大構成要件重合的範圍，但存在判斷的恣意性以及重合範圍仍然過窄的問題。例如，在遺棄生死不明的對象時，由於日本刑法並不處罰遺棄罪的未遂和過失遺棄屍體罪，而只能做無罪處理。案6中，也會因為不存在法益的共通性，而只能成立侮辱屍體罪的不能犯（實際上沒有屍體存在）與過失強姦（不可罰），結果也只能宣告無罪。因而，構成要件符合說雖然基本方向是正確的，但尚需進一步完善。
罪質符合說認為，對構成要件重合的判斷不應過於嚴格，只要罪質上存在符合，就應在重合限度內肯定故意既遂犯的成立 。關於罪質同一性的判斷，不僅考慮法益的同一性，行為樣態的符合也應一併考慮。例如，盜竊罪與搶劫罪、脫離佔有物侵佔罪與盜竊罪，在構成要件上存在重合，能夠肯定輕罪既遂犯的成立。遺棄屍體罪與遺棄罪之間，所保護的法益存在差異，罪質上本來不存在重合，因刑法不處罰遺棄屍體罪的未遂和過失遺棄，結果只能宣告無罪；但當行為人遺棄生死不明的對象時，社會一般觀念仍會認為存在罪質的符合，而應肯定遺棄屍體罪的成立 。對此，有學者指出，罪質符合說相對於構成要件符合說，對故意的抽象化又向前推進了一段，對於遺棄生死不明的所謂臨界案件，也肯定了遺棄屍體罪的成立，而從根本上動搖了構成要件的故意規制機能。
應當認為，罪質符合說為了得出妥當的結論，對故意進行一定程度的抽象是可取的，但問題在於如何抽象。就遺棄生死不明的對象而言，與其考慮社會的一般觀念，還不如從屍體與活人對象要素本身的包容性評價入手，將活人評價為屍體可能更為妥當。所以，與其抽象地考慮所謂罪質的符合，還不如從行為、結果、對象、故意等具體要素的規範性、包容性評價著手進行重合與否的判斷。
不法·責任符合說認為，構成要件形式性符合不過是表象，實質在於構成要件的不法、責任內容的符合；即便沒有該當構成要件的事實的認識，只要有對屬於構成要件基礎的不法、責任的認識即可；因此，即使所認識的事實與所實現的事實在構成要件的範圍上並不符合，但只要在各個構成要件的不法、責任內容上存在符合，就能肯定故意既遂犯的成立 。例如，殺人罪與損壞器物罪、傷害罪與屍體損壞罪之間，因在不法上存在質的不同，而應否定構成要件的符合。盜竊罪與毀棄罪，雖然在不法上具有一致性，但因在非法佔有目的有無的責任內容上明顯不同，故也應否認構成要件的符合。與此相對，公文書偽造罪與製作虛偽公文書罪之間，因在財產轉移的動機上具有共通性，因而在責任內容上存在符合。同樣，麻藥輸入罪與興奮劑輸入罪之間，也能肯定構成要件上的符合 [5] 。日本學者認為，不法·責任符合說否認了故意的構成要件關聯性，致使構成要件概念空洞化；成立故意還是應以對該當構成要件的事實的認識為必要 。
應該說，不法·責任符合說看到了構成要件的不法與責任的本質，具有一定的合理性，但是，完全拋棄具體構成要件的判斷，而從虛無縹緲的不法與責任著手進行判斷，有使構成要件的故意規制機能與構成要件的觀念土崩瓦解，掙脫罪刑法定主義韁繩的危險。正確的做法還是應回到構成要件的軌道進行符合與否的判斷。
國內有學者在借鑑日本相關理論的基礎上，提出一種罪質共通性說，認為「解決抽象的事實錯誤的關鍵在於對罪質重合（即共通性）程度的判斷，而這種判斷取決於『可罰故意』與『罪質共通性』兩項要素」；具備罪質共通性的犯罪類型必須在行為與保護法益上都具備共通性，換言之，保護法益不具有共通性的犯罪之間不會出現符合，例如盜竊屍體罪與盜竊罪、侮辱屍體罪與強姦罪之間，構成要件不存在符合。
應該說，上述學者因強調行為與法益的共同性，而與日本的實質符合說（即溫和的構成要件符合說）與罪質符合說具有相似性。該說得出的多數結論是可取的，但在說理上還存在一定的欠缺，個別結論也有待商榷，例如否認侮辱屍體罪與強姦罪構成要件之間的重合。
可以說，無論哪一種學說，都旨在追求妥當的處理結論，只是法定符合說披上了罪刑法定主義的外衣，試圖在構成要件框架內解決問題。但應認識到，所謂構成要件，不過是學者根據具體條文的表述進行提煉、加工的結果，而豐富多彩的生活事實從未與所謂構成要件進行過「無縫對接」，具體案件的判決也都是對刑法的規定進行解釋或者主觀加工的結果。而無論著書還是立說，反對他人意見者，幾乎無一例外地指責對方違反了罪刑法定原則。其實，各種分歧根源於對構成要件本身「符合」的理解。
無論對故意等主觀構成要件，還是對行為、對象、結果等客觀構成要件，評價時都需要一定程度的抽象把握，即「對構成要件的評價只要滿足了最低限度的要求即可，白話版就是『可以多而不能少』，因而，我們在進行構成要件符合性判斷時，根據需要可將高度（重度）要素事實評價為低度（輕度）要素事實」。「因為所謂構成要件符合性，不是指案件事實與構成要件完全吻合，而是指案件事實並不缺少相關犯罪的構成要件要素」。是故，如果認為構成要件要素之間可以進行包容性評價（大包小），則可以得出構成要件存在重合或者符合的結論，進而肯定輕罪既遂犯的成立。筆者將這種觀點概括為「包容性評價說」。
日本刑法理論與判例一般認為，構成要件之間存在重合的類型包括：（1）基本構成要件與派生構成要件之間，即存在加重或者減輕關係，例如，殺人罪與殺害尊親屬罪、殺人罪與同意殺人罪、侵佔罪與業務上侵佔罪等；（2）構成要件之間在內涵或者外延上存在包容關係，例如盜竊罪與脫離佔有物侵佔罪、盜竊罪與搶劫罪、敲詐勒索罪與搶劫罪等；（3）同一條文中的選擇性規定，例如同意殺人與自殺幫助、一項詐騙與二項詐騙等；（4）雖因立法技術上的原因分別規定於不同的條文，但實為保護同一法益而選擇性規定的等價值要素，因而可以作為同一構成要件進行把握的情形，例如有形偽造與無形偽造、持有麻藥與持有興奮劑等。
國內學者認為，構成要件之間存在重合的類型包括：（1）存在法條競合關係的構成要件之間；（2）存在交叉或者包容關係的構成要件之間，例如故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪與搶奪罪、搶劫罪與盜竊罪、搶劫罪與敲詐勒索罪、詐騙罪與敲詐勒索罪、盜竊罪與侵佔罪、非法拘禁罪與綁架罪等；（3）因行為方式和保護法益上的共同性，而實質上存在重合的構成要件之間，例如走私核材料罪與走私武器罪；（4）形式上包攝且實質上共通的犯罪類型，例如搶劫罪與搶劫槍枝、彈藥、爆炸物、危險物質罪，盜竊罪、搶奪罪與盜竊、搶奪槍枝、彈藥、爆炸物、危險物質罪，詐騙罪與特殊詐騙罪，生產、銷售偽劣產品罪與其他生產、銷售偽劣商品罪；（5）形式上不包攝但實質上共通的、需要藉助表面的構成要件要素加以說明的犯罪類型，例如盜竊罪與侵佔罪，發票犯罪之間，特殊走私罪與普通走私罪之間。
應該說，上述關於構成要件間存在重合的犯罪類型的概括基本上是合理的，只是在分類依據和邏輯關係上不夠清晰。筆者認為，可以將中國式的構成要件間重合的犯罪類型歸納為如下幾個方面：
這種類型的構成要件間屬於一種完全包容的關係（大小圓關係），即從條文表述上就可看出，若不考慮數額、情節，行為符合甲罪的構成要件時，必然符合乙罪構成要件。例如，合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、組織、領導傳銷活動罪、金融詐騙罪與詐騙罪；盜竊、搶奪、搶劫槍枝、彈藥、爆炸物、危險物質罪與盜竊、搶奪、搶劫罪；盜伐林木罪與盜竊罪；職務侵佔罪與侵佔罪；生產銷售特殊偽劣產品的犯罪與生產、銷售偽劣產品罪，等等。因此，案3與案4中的行為人均成立盜竊罪的既遂。
這種類型的構成要件間存在部分重合（交叉圓關係），但不能認為符合甲罪構成要件的，必然符合乙罪構成要件。例如招搖撞騙罪與詐騙罪；生產、銷售偽劣產品罪與詐騙罪；強姦罪、搶劫罪、交通肇事罪、妨害公務罪、暴力幹涉婚姻自由罪、劫持航空器罪等與過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意傷害罪、故意殺人罪；貪汙罪與職務侵佔罪；搶奪、竊取國有檔案罪與搶奪、盜竊罪；侵犯商業秘密罪與盜竊罪；盜竊屍體罪與盜竊罪，等等。
這類犯罪的行為方式雖然在自然意義上存在差異，但在規範性意義上存在包容關係。例如，對於殺人與傷害、 「故意」殺人與「過失」致人死亡，雖然早期觀點認為是對立、排斥關係，但由於殺人必然經歷傷害的過程， 「故意」並不缺乏「過失」的本質性要素 — —預見可能性，因而現在刑法理論一般認為，故意殺人罪與故意傷害罪、 「故意」殺人罪與「過失」致人死亡罪構成要件之間存在重合。即使認為濫用職權罪與玩忽職守罪的罪過形式不同（前者是故意，後者為過失），也可以認為濫用職權行為與玩忽職守行為之間可以進行包容性評價。假定行為人一次濫用職權的行為造成經濟損失10萬元，一次玩忽職守的行為造成經濟損失20萬元。根據司法實踐，濫用職權罪與玩忽職守罪的立案標準均為造成經濟損失30萬元，不予立案顯然不合適。因為如果行為人兩次均為玩忽職守行為，顯然會認為達到了立案標準，而現在行為人實施了比玩忽職守更為嚴重的濫用職權行為，反而認為無罪，而明顯失衡。正確的做法是，將濫用職權造成10萬元經濟損失的行為，評價為玩忽職守造成10萬元經濟損失，這樣，玩忽職守行為累計造成的經濟損失達到了30萬元，進而以玩忽職守罪進行立案。
此外，為了滿足罪刑法定的明確性要求，現代刑法往往將侵犯同一法益的行為細化為不同的行為方式，但這些行為方式在規範性意義上存在包容關係。例如，雖然我國刑法將侵犯財產法益的行為方式細分為盜竊、詐騙、搶劫、敲詐勒索、搶奪、侵佔、挪用、毀壞等，但這些行為方式之間存在規範性包容關係。例如，根據是否具有非法佔有的目的，可將財產犯罪首先分為取得罪（盜竊罪等）與毀棄罪（故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪）。相對於盜竊罪等取得罪而言，毀棄罪的內涵最少，只需要滿足侵害他人財產所有權這一要求，因此可以認為，凡是符合取得罪構成要件的，必然不會缺少成立毀棄罪的最低限度的要求 — —侵害他人財產所有權，故意毀壞財物罪可謂財產犯罪的兜底性犯罪。於是，案9中，二人能夠在故意毀壞財物罪的範圍內成立共犯。
根據是否侵害他人的佔有即是否轉移佔有，又可將財產犯罪進一步分為奪取罪（盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等）與侵佔犯罪（侵佔罪、職務侵佔罪、侵吞型貪汙罪、挪用資金罪、挪用公款罪）。侵佔罪相對於盜竊罪等奪取罪而言，只需滿足侵害他人財產所有權並具有利用的意思即可，因而可以認為，侵佔罪可謂取得罪中的兜底性犯罪，案5中的行為人應當成立侵佔罪的既遂 [2] 。
根據取得財物是否違反被害人的意志，財產犯罪又可進一步分為盜取罪（盜竊、搶奪、搶劫罪）與交付罪（詐騙罪、敲詐勒索罪）。從表面上看，盜竊罪與詐騙罪、搶劫罪與敲詐勒索罪構成要件之間是互斥關係。其實，詐騙罪實質上也是違反被害人的真實意志的，故可以將盜竊罪看作奪取罪的兜底性犯罪，只要具有非法佔有的目的，違反被害人的真實意志，將他人佔有下的財物轉移為自己或者第三人佔有，即可認為滿足了盜竊罪構成要件的最低限度的要求，因此，不僅盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪之間存在包容性關係，而且盜竊罪與詐騙罪構成要件之間也可以進行包容性評價。否則，甲教唆乙盜竊丙家財物，丙碰巧在家，乙通過詐騙手段取得丙的財物的，互斥論會導致甲僅成立盜竊的未遂或者盜竊預備的教唆的不當結論。至於搶劫罪與敲詐勒索罪之間，由於搶劫罪要求完全壓制被害人的反抗，因而並不缺少成立敲詐勒索罪所要求的、使被害人陷入恐懼狀態的最低限度的要求，故可認為搶劫罪與敲詐勒索罪構成要件之間存在包容關係。搶劫罪與搶奪罪構成要件之間的關係也是如此。
刑法理論通說認為，貪汙罪、職務侵佔罪與挪用公款罪、挪用資金罪之間的區別在於，行為人是否打算歸還，即有無永久性佔有的意思。按照這種觀點，貪汙、職務侵佔與挪用之間就不存在重合。應該說，貪汙、職務侵佔相對於挪用而言，不僅侵害了使用權，還侵害了所有權，是比挪用要求更多的，故可認為貪汙罪、職務侵佔罪與挪用公款罪、挪用資金罪構成要件之間存在包容關係。教唆他人挪用公款，他人實際上貪汙的，二者完全可能在挪用公款罪範圍內成立共犯；長期挪用不還的，不管主觀上想不想還，都應以貪汙罪或者職務侵佔罪定罪處罰。
盜伐林木罪與濫伐林木罪構成要件之間也存在包容關係，即盜伐林木的行為並不缺少濫伐林木的要素，因為盜伐林木的行為在侵害森林資源的基礎上還侵害了他人的林木所有權。根據司法實踐，盜伐林木罪與濫伐林木罪的立案標準分別為2立方米以上與10立方米以上 [1] 。假定行為人盜伐了林木1立方米並濫伐了林木9立方米，均不予立案顯然不合適。因為如果行為人分別濫伐了林木1立方米與9立方米，通過數量累計計算無疑達到了濫伐林木罪的立案標準。正確的處理方式是，由於盜伐林木與濫伐林木的行為方式之間可以進行包容性評價，即盜伐林木的行為可以評價為濫伐林木的行為，故行為人盜伐林木1立方米的事實，可以評價為濫伐林木1立方米，因而可以認為行為人濫伐了林木10立方米，進而以濫伐林木罪立案。
通常認為，相對於變造，偽造屬於實質性變更，但不能認為偽造缺少變造的要素，而應認為偽造行為可以包容評價為變造行為。根據司法實踐，偽造貨幣罪與變造貨幣罪的立案標準均為面額2000元。假定行為人偽造了面額1000元的貨幣並變造了面額1000元的貨幣，不予立案也顯然不合適。因為如果行為人兩次均為變造尚且認為達到了立案標準。正確的做法是，將偽造面額1000元貨幣的事實評價為變造面額1000元的貨幣，通過累計計算，變造貨幣面額達到了2000元，進而以變造貨幣罪立案。
強姦罪與強制猥褻罪之間的關係也是如此。由於強姦並不缺少猥褻的要素，故強姦未遂、中止的行為，完全可能被評價為強制猥褻罪的既遂。教唆他人實施強制猥褻的，他人實則強姦的，二人在強制猥褻罪範圍內成立共犯。同樣，殺人未遂或者中止，但造成了被害人傷害結果的，完全可以評價為故意傷害罪的既遂。
日本刑法第155條與第156條，分別規定了公文書偽造罪（有形偽造）與製作虛偽公文書罪（無形偽造）。日本判例以兩罪的罪質與法定刑相同為由，認定兩罪構成要件之間存在重合。此外，日本相關法律根據毒品的不同種類設置了不同的罪名，但日本判例以「麻藥與興奮劑，同屬於存在因濫用而形成針對該物的精神上或者身體上的依賴狀態，對個人以及社會造成重大危害的藥物，且外觀上相似的東西，鑑於此，麻藥與興奮劑之間，存在可實質性地視為服從於同一法律之規制的類似性」為由，肯定走私進口興奮劑罪與走私進口麻藥罪構成要件之間存在重合。基於類似的理由，日本判例還肯定了持有麻藥罪與持有興奮劑罪的構成要件之間存在實質性重合。對於日本判例的上述立場，日本雖有個別學者認為判例有違反罪刑法定原則之嫌，但多數學者不持異議。
上述日本判例實際上是對構成要件要素進行抽象後，借用共同的上位概念進行評價。例如，有形偽造文書與無形偽造文書共同的上位概念是「偽造文書」，所共同侵害的法益為文書的公共信用。麻藥與興奮劑均屬於精神依賴性藥品，上位概念為「毒品」，走私、持有這類物品均侵害了公眾健康這一法益。
我國刑法中也有將有形偽造與無形偽造分別規定的立法例。例如，相對於《刑法》第280條的偽造、變造國家機關公文罪而言，第412、413條規定的商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪可謂無形偽造國家機關公文。如果行為人教唆商檢機構的工作人員偽造檢驗結果，而商檢機構的工作人員實際上有形偽造了檢驗結果的，應當認為偽造國家機關公文罪與商檢徇私舞弊罪構成要件之間存在重合，二者在偽造國家機關公文罪範圍內成立共犯。
我國刑法未根據毒品種類設置不同的罪名，毒品種類的認識錯誤屬於同一構成要件內的錯誤，不阻卻故意的成立。但我國刑法根據不同的對象，設置了「琳琅滿目」的走私罪罪名。關於走私對象的認識錯誤的處理，有司法解釋認為「走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據證明行為人因受矇騙而對走私對象發生認識錯誤，可以從輕處罰」。張明楷教授認為上述立場違反了責任主義原則，主張應在主客觀事實重合的限度內認定為輕罪的既遂犯。
關於抽象的事實錯誤，日本刑法理論通說與判例認為，如果行為人主觀認識的事實與客觀實現的事實所對應的犯罪構成要件之間存在實質性的重合，則認定成立輕罪的既遂，如果所對應罪名的法定刑相同，則以客觀實現的事實所對應的罪名既遂論處。因此，對於走私對象的認識錯誤，應當確定這樣的原則：（1）只有均成立犯罪時才能認為存在重合而成立輕罪的既遂犯，例如，誤以為是普通物品而走私，實為淫穢物品的，由於走私淫穢物品不存在應當繳納關稅的問題，所以只能成立走私普通貨物、物品罪的不能犯與過失走私淫穢物品罪，結局是無罪；（2）主客觀所對應的罪名法定刑有輕重的，成立輕罪的既遂犯；（3）主客觀所對應罪名的法定刑相同的，按照客觀事實所對應的的罪名既遂論處。由此，案7中，由於主觀認識所對應的罪名為走私文物罪，法定刑輕於客觀事實所對應的罪名走私假幣罪，故應認定為走私文物罪的既遂。這樣處理，可能的疑問是，客觀上並未走私文物，何以成立走私「文物」罪的既遂？其實，對於走私罪而言，其不法與責任的實質是侵害了國家的對外貿易管制制度（這種概括是否準確，還可以討論），無論走私何種物品，都侵害了走私罪的法益。故雖然實際上並未走私文物，並不缺乏走私的不法與責任，之所以不按照客觀事實定罪，是因為行為人只有輕罪的責任，故認定為輕罪反而有利於行為人。對於案8，由於主客觀所對應罪名的法定刑相同，故應按照客觀事實認定為走私廢物罪既遂。
對象、結果要素內涵越豐富，外延就越小。刑法規定的對象、結果要素之間常常存在外延上的包容關係，因而可以將內涵豐富的對象、結果要素評價為內涵較少的對象、結果要素。例如，活人並不缺少屍體所需要的要素，相反，比屍體還多一口氣。雖然國內外均有學者反對將活人評價為屍體，但在行為人遺棄生死不明的對象，或者強姦生死不明的對象時，可能導致無罪的不當結論。因而應當認為，案9中的行為人成立侮辱屍體罪的既遂。
同樣，可以將增值稅專用發票（簡稱「增值稅發票」）評價為可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的發票（簡稱「抵稅發票」）或者普通發票，抵稅發票也可以評價為普通發票。根據司法實踐，非法出售增值稅發票、抵稅發票及普通發票的立案標準分別是25份、50份、100份。假定行為人非法出售增值稅發票20份、抵稅發票30份、普通發票50份，由於相互之間可以進行包容性評價，因而既可以將案件事實歸納為非法出售抵稅發票50份而認定為非法出售用於騙取出口退稅、抵扣稅款的發票罪，也可以認定為非法出售普通發票100份而以非法出售發票罪立案。
秘密可以分為絕密、機密、秘密。不僅可以將絕密評價為機密、秘密，而且可以將故意洩露秘密評價為過失洩露秘密。根據司法實踐，故意洩露絕密1件或者機密2件或者秘密3件以上，過失洩露絕密1件或者機密3件或者秘密4件以上的，應予立案。假定行為人故意洩露機密1件和秘密2件，不立案顯然不合適。應將故意洩露機密1件評價為故意洩露秘密1件，因而綜合評價為故意洩露秘密3件，進而以故意洩露國家秘密罪立案。如果行為人故意洩露機密1件並且過失洩露機密2件，不立案也顯然也不合適。應當將故意洩露機密1件的事實評價為過失洩露機密1件，加之本來過失洩露機密2件，綜合評價為過失洩露機密3件，進而以過失洩露國家秘密罪立案。一級、二級、三級文物之間，以及故意損毀文物罪與過失損毀文物罪之間，也可以如此評價。
多個司法解釋將致人死亡、重傷、輕傷的人數作為立案和適用加重法定刑的條件。例如，根據司法實踐，濫用職權或者玩忽職守造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的，屬於濫用職權或者玩忽職守「致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」；造成達到上述規定人數3倍以上的，屬於情節特別嚴重。由於死亡結果、重傷結果與輕傷結果之間存在包容關係，即死亡可以評價為重傷或者輕傷，重傷可以評價為輕傷。於是，假定行為人濫用職權或者玩忽職守造成死亡1人、重傷8人，就可以考慮將死亡1人評價為重傷1人，這樣造成重傷的人數就達到了9人，而能認定為濫用職權或者玩忽職守「情節特別嚴重」，而適用加重法定刑。
陳洪兵，男，湖北荊門人，清華大學刑法學博士（師從張明楷教授），日本首都大學東京客員準教授（師從前田雅英教授），東南大學法學院教授，博士生導師，東南大學刑事法研究所所長，東南大學法學院學術委員會副主任，北京觀韜中茂（南京）律師事務所兼職律師，從事刑法解釋學研究。自2002年以來，已在《中國法學》、《法學研究》等刊物上發表學術論文200餘篇，其中，CSSCI刊物上百餘篇，CLSCI刊物上41篇，被中國人民大學複印報刊資料《刑事法學》全文轉載24篇。獨立出版《共犯論思考》《中立行為的幫助》《公共危險犯解釋論與判例研究》《人身犯罪解釋論與判例研究》《財產犯罪之間的界限與競合研究》《貪汙賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》《中國式的刑法競合問題研究》等專著7部；出版電子圖書《刑法分則精進課堂》（書號：ISBN978-7-900837-31-8，中國檢察出版社2019年版）、《刑法三十常用罪名理解與適用》（北京智元法律服務公司2019年出品）、《刑法分則解釋方法》（北京智元法律服務公司2020年出品）、《刑法總論以案說法一門通》(北京智元法律服務公司2020年出品）；主持國家社科基金、教育部、中國法學會、省社科基金等課題7項。榮獲「2015年度中國人文社科最具影響力青年學者」（全國法學一級學科10人）；連續兩次（2016年度、2019年度）6年獲得「人大複印報刊資料重要轉載來源作者、高產作者、高引用作者」稱號（全國法學一級學科8人）；「法學學科最有影響力學者排行榜（2017版）「（全國法學一級學科第131名、二級學科刑法學第17名）；2015-2017年度連續三年榮獲中國法學創新網CLSCI論文高產作者稱號；2015-2019年度連續五屆榮獲「北大法律信息網十大優秀（影響力）作者」稱號；榮獲高引用作者稱號（2015-2016年發文被2017年引用在法學一級學科全國引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科學者期刊論文排行榜（全國法學一級學科排名第34名，江蘇第2名，全國刑法二級學科排名第12名）。
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