楊照東
這幾天網絡上推出一份二審刑事判決書，並配以「檢察院緩刑建議未被一審採納，抗訴後二審改判更重刑罰」的標題，引起了法律界的熱議。
從這份判決書的內容上看，該案件的訴訟過程是：某檢察院以被告人餘某某涉嫌交通肇事罪為由向某法院提起公訴，並提出緩刑的量刑建議，但法院未採納檢察院的緩刑建議，判處餘某某實刑二年。宣判後，餘某某以一審判決量刑過重為由提出上訴，請求二審法院判處緩刑。某檢察院以同樣理由提出抗訴。二審法院認為，一審判決未認定餘某某有逃逸情節及認定餘某某具有自首情節進而減輕處罰並適用緩刑均屬錯判，上訴人的上訴理由及檢察機關的抗訴理由均不成立，依法駁回上訴、抗訴，撤銷原判，改判餘某某三年六個月。
平心而論，這份判決書在餘某某是否構成自首及是否具有逃逸情節的論述上頗具功底，比那些「上訴（抗訴）理由與事實不符，本院不予採納」的一言以蔽之的裁判文書不知要好上多少倍。改判三年六個月的理由也相當充分。從實體的角度來說，這份判決書做到了「釋法清晰，說理透徹」，可圈可點。然而，從程序的層面上看，這份判決書偏離了立法的初衷。
在檢察院以一審量刑過重為由提出抗訴的情況下，二審法院能否改判加重刑罰？儘管現行刑訴法沒有對此做出直接明確的規定，但無論是從立法本意的角度還是從法官角色定位的角度來看，答案都應當是否定的。
從立法本意上看：
檢察院的抗訴有兩種情況，一是認為原審不該判無罪或判輕了，要求二審判處有罪或重判，簡稱「抗輕」；二是認為原審判重了，要求二審改判輕刑，簡稱「抗重」。
刑訴法二百三十七條在規定了「上訴不加刑」的同時，還規定了「人民檢察院提出抗訴的」不受前款規定的限制。這裡的「抗訴」該做如何理解？是指「抗輕」還是「抗重」，還是兩者都包括？我們可以從以下角度進行分析：
首先，刑訴法為什麼要確立「上訴不加刑」原則？
刑訴法賦予被告人上訴的權利，是為了使不服一審裁判的被告人獲得申請法律救濟的機會，其根本目的是為了糾正一審做出的不利於被告人的錯誤判決。為了有效地保障被告人的上訴權，消除被告人因害怕上訴後被加重刑罰而不敢上訴的顧慮，保證法律的正確實施，刑訴法規定了「上訴不加刑」原則。這一原則的本質含義是：在被告人提出上訴後，即使一審判輕了，二審也不會改判加重刑罰。
其次，刑訴法為什麼要規定「抗訴不受此限」？
設定二審程序的目的一是為了對被告人實施救濟，二是糾正原判錯誤。提起二審程序的主體只能是特定的訴訟參與人或檢察院，法院自身並不能提起二審程序。原判錯誤也包括兩種情況，一是重罪輕判（含有罪判無罪），二是輕罪重判（含無罪判有罪）。在重罪輕判的情況下，被告人一方的訴訟參與人（法定代理人、辯護人、近親屬）是不可能提起二審要求改判的。那麼，對於重罪輕判的案件，只能由檢察院提出抗訴（含被害人及其法定代理人請求檢察院抗訴），進而由二審法院改判加重刑罰。可見，在上訴不加刑原則項下規定了「抗訴不受此限」，就是為了突破「上訴不加刑」的框框，使那些檢察院認為重罪輕判的一審判決得到獲得糾正的機會。
基於這樣的目的，刑法第二百三十七條第二款「人民檢察院提出抗訴的不受前款規定的限制」，這裡的「抗訴」只能是僅指「認為一審重罪輕判提出的抗訴（抗輕）」，而不包含「認為一審輕罪重判提出的抗訴（抗重）」。
這一結論不僅可以從立法本意中得出，現存的學理解釋中也已有明確。
全國人大法工委刑法室編寫的《關於修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定（條文說明、立法理由及相關規定）》（２０１２年３月、北京大學出版社）、郎勝（全國人大法工委副主任）主編的《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》（２０１２年４月，新華出版社）中，在對原刑訴法二百二十六條（現二百三十七條）進行解釋時，均明確提出了這樣的觀點：這裡所說的「人民檢察院提出抗訴的案件」，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代表人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經審查後提出抗訴的案件。但人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。
至此，應該可以得出結論：對檢察院認為一審判決量刑過重提出抗訴的案件，二審法院改判加重刑罰，不符合立法的本意。
從法官的角色定位上看：
在不同的司法體系中，法官的角色定位有所不同。在我國法官被賦予了「是非紛爭的裁決者」、「法律運行的實踐者」、「公平正義的維護者」、「法治文化的傳播者」等眾多的角色和頭銜。作為一名曾經的法官，我始終認為，在眾多的角色中，「裁判者」才是法官最為根本的角色，居中裁判是法官最根本的職責，其他都是作為一個裁判者應該具備的東西，派生出來的東西。
法國社會學家託克維爾曾經說過「從性質上來說，司法權自身不是主動的」，居中裁判者的角色定位決定了法官應該是被動地介入訴訟活動，並且在訴訟活動中始終處於中立的地位。裁判者的這種被動性和中立性，也決定了「控審分離」和「不告不理」成為現代訴訟的基本原則。
裁判者的這種被動性，還決定了法官的裁判過程只能是針對訴訟雙方的主張進行法律評價，裁判的結果只能是對雙方訴求的肯定或否定，且必須在雙方訴爭的範圍內。因此，法官的裁判必須建立在原、被告訴訟請求的基礎上，無訴求則無裁判。
舉個例子，某甲損壞了某乙的一臺價值一萬元的電視機，某乙要求某甲賠償其八千元，某甲只同意賠償五千元。對此法官的判決結果只能有三種，一是支持某甲的訴求，判令某甲賠償某乙五千元；二是支持某乙的訴求，判令某甲賠償某乙八千元；三是部分支持某乙的訴求，在五千至八千元之間確定賠償數額。如果法官根據電視機的實際價值判決某甲賠償某乙一萬元，儘管看上去很公平，但卻超出了甲乙雙方的訴訟請求。此時的判決已經不是為了解決雙方的紛爭，而只是為了表達法官的個人意志，此時的法官也不僅僅是在履行居中裁判者的職責，同時還充當了原告一方的角色。這顯然是與裁判者應有的被動性、中立性相悖的。
在刑事二審訴訟中，無論是上訴還是抗訴抑或既上訴又抗訴，都是針對一審判決的結果，此時的一審法院已經成為訴訟的一方，成為實際意義上的被上訴人。二審法院做出的判決要麼是支持（或部分支持）上訴人或抗訴人的訴求，撤銷原判予以改判，要麼是支持一審法院的訴求，駁回上訴維持原判。二審法院同樣不可以脫離訴爭雙方的訴求而僅憑自己的意志逕行做出判決。
在檢察院認為一審輕罪重判的抗訴（抗重）案件中，檢察院的訴求是改判輕刑，一審法院的訴求是維持原判，訴爭的雙方都沒有提出撤銷原判加重刑罰的訴求。在這種情況下，如果二審法院做出「撤銷原判加重刑罰 」的判決，顯然是脫離了作為訴爭雙方的檢察院及一審法院的訴求，顯然是僅憑自己的意志逕行裁決，顯然是代行了檢察機關的求刑職責，與裁判者應有的被動性、中立性是完全相悖的。
因此，在檢察院認為一審輕罪重判的抗訴（抗重）案件中（包括只有抗訴及既有抗訴又有上訴兩種情形），二審法院只可以做出撤銷原判改判輕刑或駁回抗訴維持原判的判決。
可能有人會認為，在再審程序中，人民法院可以在沒有申訴人提出申訴及沒有檢察院提出抗訴的情況下，依職權逕行對案件提起再審，這表明法官的裁判不是被動性的，法官可以在沒有訴求的情況下主動進行裁判，進而認為，二審法院也可以在沒有人要求重判的情況下，逕行撤銷原判加重刑罰。
這一認識是有問題的。
首先，在程序的提起主體上，我國刑訴法對二審程序和再審程序做了不同的規定。根據刑訴法二百二十七條、二百二十八條的規定，只有被告人、自訴人和他們的法定代理人、地方各級檢察院有權對一審刑事判決提出上、抗訴，進而提起二審程序，人民法院不能自行提起二審。這就表明，二審法院是被動地進行審理，二審法官是被動地進行裁判。與再審法官的角色定位不同，二審法官從來都不是主動糾錯者，從始至終都是居中裁判者，因此，其裁判結果必須建立在訴爭者訴求的基礎上，不得脫離、超出訴求逕行判決。
其次，我國的刑事再審制度基於對實體正義的追求，過分地強調了再審程序的糾錯功能，規定人民法院可以作為再審程序的提起主體，可以提起不利於被告人的再審及做出不利於被告人的再審裁判結果。這一做法不僅違背了一事不再理的訴訟原則，違背了《公民權利和政治權利國際公約》關於「任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑」的規定，也削弱了我國刑事訴訟法「保障人權」的功能，在一定程度上破壞了法院生效判決的穩定性，損害了司法的權威性。總的來說，我國現行刑事再審制度還存在一定的弊端，需要重新構建。此文不做更多闡述。