商事契約的解釋

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作者: 王文宇，臺灣大學法律學院教授。刊載於《中外法學》2014年第5期。注釋略。

一、前言

契約（亦稱合同）是人際互動與市場運作的基礎，以契約法作為確保履行的憑藉。契約法（合同法）的基本理念是契約自由，然而當事人情況各異，從智慮單純的市井小民，到精打細算的企業廠商，契約法自不宜對它們等量齊觀。有鑑於此，雖然德國傳統契約法體系嚴謹，卻仍然與時倶進，配合消費者契約的性質制定特別法規。[1]此外，近年來「國際統一私法協會」（Unidroit）另闢蹊徑，制訂「國際商事契約通則」，與以強制規定為主的消費者契約做一區隔。[2]這種區分彰顯商事契約（亦稱商事合同）當事人的自治性與任意性，具有異曲同工之妙，值得肯定。追根究底，商事契約是所有商業活動的基礎與準繩，因此無論是契約法規範商事契約，或者是法院解釋商事契約，均應符合締約目的，體現契約蘊含的商業考慮與經濟邏輯，以促進商業活動的發展。

現代市場中，充斥著五花八門各類商事契約，其中不少系長期而複雜的，比如具有風險分擔與治理機制等特性，此並非傳統契約法所預見。甚至從新制度經濟學的視角來看，「契約」與「組織」兩者間具有某種替代性，因此企業間在設計「產業鏈」（supply chain）時，須從垂直（縱向）一體化「自行生產」（make）或是「委外生產」（buy）選擇其一。此外，有些產業結構呈現「虛擬」縱向一體化，一方面由法律與經濟上各自獨立的廠商構成，另一方面彼此間契約又具有「不完整契約」或「長期關係」等特徵。例如我國臺灣地區的晶圓半導體（晶片）產業，從設計、製造、封裝到測試等廠商，彼此間契約呈現「分立」又「聯屬」的特色，凸顯商事契約的多樣性。這類現象比比皆是，亟待法律人以嶄新視角加以看待及解釋。

傳統法學方法相當仰賴「模擬推理」（analogical reasoning）的論證方式，在契約法領域亦不例外。舉例言之，實務上每當契約——即使非典型契約——出現漏洞時，法院多會透過模擬推理方式，適用（或準用、套用）契約法中的任意規定。即使依照德國法學方法論者的見解，模擬推理亦含有一定程度的價值判斷，不可盡信。其實，關於模擬推理這種法學方法的可信度，即使到近代仍有爭議。例如，著名的法經濟學家波斯納即對它是否為客觀可操作的法學方法提出質疑，認為它背後蘊含的往往是政策或經濟分析面的考慮。

從契約的本質與功能來觀察，商事契約與民事契約間具有相當差異，兩者宜加區辨。區辨兩者之意義在於：由於交易參與者性質不同，規範需求自然也不相同。老練經濟人（sophisti- cated economic actors）的廠商較不需要契約法強制規定的保護，主要仰賴契約自由或當事人自治原則。此外，現代商事契約多屬非典型契約，因此契約法所設的典型契約及各種任意規定，則未必適合機械性地套用於非典型的商事契約。在此情況下，如何解釋商事契約成為關鍵問題，誠如著名的德國契約法學者卡納裡斯所指出契約解釋乃無所不在的現象。「所謂契約解釋包括兩種：一種是契約文字雖提及但含意不清需要解釋；另一種是契約文字並無觸及而需透過解釋以填補漏洞。

對於複雜的商事契約而言，如何解釋契約更是重要議題。由於企業面臨市場的不確定性，契約有時是刻意留白、有時是思慮疏漏，因此發生法律爭議時法院往往須介入做合理詮釋，尤其是在漏洞填補部分。於法條明文上，我國臺灣地區」民法「第98條[3]與大陸《合同法》第125條，[4]皆有在面對契約解釋時的綱領性規定，強調在解釋契約條款時應注意當事人之真實意思，而不宜固守於條款文義。

而在理論上，向來契約理論填補契約漏洞的方式主要有二：一為以契約法上的典型契約與任意規定加以套用；另一為以」假設的當事人意思「，考慮交易過程與商業習慣等來做補充的契約解釋。[5]而這些填補漏洞的解釋方式，似都存有引入經濟分析觀點來解釋的餘地，尤其就」假設的當事人意思「途徑言，其思考路徑更與經濟分析觀點並無重大差異。因此，我們在探討當事人真意時，不妨引進經濟分析的一些概念工具，例如」信息不對稱「、」逆選擇「、」道德危險「、」特定性資產「等，以協助我們理解或解釋契約。當然，除填補漏洞之外，於契約條款涵義不清需要解釋之情形下，自亦有引入經濟分析觀點來為解釋之妥適性。

有鑑於此，本文以商事契約為題，探討單採模擬推理典型契約和任意規定的契約解釋方式是否足夠，抑或應於必要時同納入經濟分析的觀點來輔助。為達到此目的，以下會討論幾個案例，包括銀行保證的判決、經銷契約的判決以及建設工程的判決，闡明對於商事契約之漏洞填補乃至一般解釋時，適時採用經濟分析觀點能達到比純粹類推適用契約法條文更為妥切的紛爭處理定局。

本文強調，模擬推理之操作涉及價值判斷，因此應謹慎為之，此於商事契約之漏洞填補尤甚。欲理解商事契約之本質，必先從其所由來之締約背景與各種商業考慮出發。然而，當今實務或學界在進行商事契約漏洞填補時，往往忽略了最根本且重要的環節——釐清商事契約的本質，而一味地援引任意規定。此種僵化的契約補充解釋方法實無益於商業交易之發展，令人擔憂。本文認為，惟有正視個別商事契約背後的經濟邏輯與商業考慮，才能還原個別契約的本來面貌。

二、商事契約在現代交易體系中的角色——兩點特徵

本文以下將從商事契約於現代交易體系中所提供之功能出發，先舉出商事契約具有」風險分擔「和」治理機制「等不同於傳統民事消費契約之差異特點，以簡單凸顯商事契約有不同於傳統民事契約了解途徑之必要。

（一）風險負擔

現代商業社會瞬息萬變，商事交易往往充斥著難以預料之風險，如何藉由事前機制之設計來降低甚至規避風險，乃商事交易當事人亟欲解決之問題。在此情形下，」風險「遂成為交易之客體，而」風險分擔「則不再是附屬的功能，而成為契約之主要功能。

以應收帳款承購交易（Factoring）而言，債權人（通常為貨物生產者）與應收帳款管理商（Factor）訂立契約，約定將債權人尚未收回之應收帳款，按雙方合意之貼現比率轉讓給應收帳款管理商。管理商藉由對於市場風險之評估，賺取扣除壞帳後的轉讓收益；而債權人則可獲得簡便且迅速的資金融通，並省去催收帳款之成本，同時分散可能無法回收之壞帳風險。在此類型交易中，相較於」應收帳款「，」壞帳風險「本身毋寧才是雙方交易的真正標的。

在現代商業體系中，交易之一方或雙方透過引入第三方以分散風險、降低交易成本的現象相當頻繁，除前述之應受帳款承購交易外，以下將介紹的商事保證亦屬之。

（二）治理機制

在科技快速進步下，市場變化速度一日千裡，任何事業欲維持其技術領先之優勢地位，已不可能僅憑單打獨鬥之方式達成，傳統上縱向一體化（vertical integration）之競爭策略已無法因應現代產業環境，此現象於高科技產業中尤其明顯。此由近年來高科技廠商間紛紛選擇組織間共同合作研發（collaboration research and development）作為因應市場變化的新競爭策略可見一斑。

在跨公司的共同合作研發中，合作的成敗往往取決於雙方所籤訂的共同研發協議是否能最大地消弭雙方的利益分歧，並整合雙方的利益。學者Ronald Gilson、Charles Sabel、Robert Scott將此類共同合作研發協議稱為高科技創新契約（contract for innovation）。[6]他們認為，高科技創新契約之交易架構設計，除了得以促進交易雙方有效率地進行交易專用性投資外，並藉由持續的共同研究過程（iterative collaboration），有效防止在連續不確定性（continu- ous uncertainty）之下雙方可能產生之投機行為，同時調整雙方之權利義務關係。[7]

他們歸納出此類型契約的三項特徵：①契約之主要內容為持續的共同研究過程（iterative collaboration），此乃為彈性因應市場以及技術上的可能變動，以解決科技創新中的不確定性問題，並避免高科技產業中事前特定產品細節之困難。[8]②設有契約仲裁機制（contractrefer- ee mechanism）。當共同研究過程中，雙方研究人員出現意見不一致之情形，則上報由雙方研究團隊之負責人以一致決方式共同決定；[9]如雙方研究團隊之負責人意見未能一致，則再上報由雙方公司之高層（通常為執行長）決定最後方針。③雙方在共同研究及紛爭解決之過程中，將不斷地交換彼此信息，使彼此了解對方之創新能力、紛爭處理之模式等，進而產生轉換成本（swifting cost），從而有效抑止他方之投機行為。[10]簡言之，此類型契約之雙方往往僅負有」共同研發「之義務，而不負有給付特定物之義務。

我們可以發現，共同研發協議之目的在於設計出一套得以有效」監督「（monitoring）交易他方的跨公司間治理機制。此類型契約具有垂直階層的架構，但其階層之設計卻遠較一般公司來的簡單，且在權利義務上亦與合夥契約有所不同。然而，自功能上而言，此三者則均具有」治理「之機能。治理功能乃商事契約與傳統民事消費契約最顯著之差異，同時也是商事契約於現代交易體系中之主要角色。

三、推理與契約漏洞填補

（一）美國Steamboat 案之爭議及啟示

模擬推理是一種常見的思考方法，在歐陸成文法體系下，我們熟悉以法條的」類推適用「來理解，即指將法律的明文規定，適用到該法律規定未直接加以規定，但其規範上的重要特徵與該規定所明文規定者相同之案型。[11]而在英、美判例法體系下，模擬推理系運用於判決理由（legal reasoning by analogy）而非法條之適用。雖有此差異，然這僅為在不同法律體系下操作的不同，就其本質而言，此思考技術核心價值均在於」同等情況、同等處理「。因此，雖我國臺灣地區法律傾向大陸法系，但下仍擬以美國法上一則著名的案例，作為開啟後續模擬推理概念檢討之起點。

在美國Adams v.New Jersey Steamboat Co.案中，乘客Adams搭乘航行於紐約與Albany間的輪船上，Adams於夜間就寢時鎖上包廂門窗，並在衣物中留下一些金錢。隨後，這些錢被破窗而入的竊賊取走。Adams向輪船公司起訴請求賠償獲得勝訴，輪船公司上訴。本案之爭議點在於，輪船經營者對於其包廂中的乘客應負何種程度之注意義務？本案承審法院參酌二則類似的案例為審判之依據：在Fortney v. Hotel Bancroft，Inc.案中，承審法院認為旅店主人對投宿旅客須負非常高之注意義務；然而，在Carpenter v. Railroad Co.案中，對於火車上的開放臥鋪，而非隔間床位就寢的乘客，鐵路公司則僅負有相對較低的注意義務。最終，本案法院捨棄同為交通運輸工具的鐵路公司，轉而認為輪船公司與旅店更為相似，將輪船稱為一種」漂浮中的旅店「，而認定輪船公司應對包廂中的乘客負非常高之注意義務。因此輪船公司對於原告因竊賊撬開上鎖窗戶而進入包廂中所竊取的160元美金需負賠償責任；同時，陪審團認為原告Adams並無任何過失。[12]

本案非屬商事契約的糾紛，因此本文於此不具體評斷Steamboat案中法院的裁判是否恰當，而重點是指出於本案可觀察到：在面對兩個不同案例事實時，法院往往是基於價值判斷的相似性來操作模擬推理。然而，此種」相似性「往往是基於一般生活行動或思考模式而來，包含道德觀、政策考慮，有時甚至只是出於法官本身成見所得出的結論，無法代表法律的自治機能。[13]正如美國著名的大法官霍姆斯所言法律適用不應只是包含公理以及推論的數學教科書。」[14]Steamboat案及其背後所隱藏的爭議，值得我們重新省思長久以來我國臺灣地區實務界的一貫思維：法律本身自成體系，具有自治機能。此種思維於契約解釋中浮濫的「定性」以及草率的套用任意規定，即可窺知一二。

（二）模擬推理的三種分析路徑

本文以下將扼要介紹三種對於模擬推理持相異見解之學說，藉以進一步釐清模擬推理之本質。

1.傳統路徑——卡爾?拉倫茨[15]

卡爾?拉倫茨乃德國法學方法論的開山鼻祖之一，他認為模擬推理是用於填補制定法漏洞的基本手段之一，即是法之續造。模擬的運用須以制定法顯露出明顯的漏洞為前提；所謂明顯的漏洞，源自於超出立法者初始的計劃之外。而判定是否屬於初始計劃之外的標準是流動的，標準本身會也受到法律解釋之影響，牽涉解釋者之價值判斷。循此，拉倫茨同時指出法律解釋與法之續造二者並非本質上截然不同的概念，兩者間僅存有程度上的量差。

基本上，支持傳統路徑的論者認為，模擬在司法中涉及的是評價而不是較為嚴謹的邏輯推理，模擬毋寧是一種「相似性推理」。此外，模擬與法律解釋並不能等量齊觀，將模擬視為法律解釋的下一階段毋寧更為適當。

2.詮釋學路徑——亞瑟?考夫曼[16]

法律詮釋學的代表人物亞瑟?考夫曼對模擬推理的理解與傳統路徑迥異，他主張無論法的解釋與模擬都是在進行「法的實現」，亦即模擬推理與法律解釋在本質上相同，或者可以說任何法律解釋的本身就是在進行模擬。考夫曼將法律秩序以「階層構造」理解，從抽象到具體的階層，分別為法律理念、法律規範到法律判決，並且法在應然到實然之間的衡量過程中獲得實現。

此種理論路徑認為法律的文義必然與案件事實之間存在不完全吻合的情形，因而需要經過「模擬」的操作調和兩者，此種模擬不以法律漏洞的存在為必要。易言之，法律適用的過程即為模擬，模擬運用關注的是「事物本質」，當法律規範與待決案件之間具相同的事物本質，產生相似性，即有運用模擬的必要。在此路徑下，無論法律的解釋或模擬，均屬於詮釋。

3.分析性路徑——羅伯特?阿列克西[17]

羅伯特?阿列克西的理論認為模擬是法律論證的三分法模式中的一種基本模式，適用於案件間的比較。[18]模擬不但存在於詞意範圍之內的種類，亦包含詞意範圍外的擴張適用。分析性路徑與詮釋學路徑皆認為模擬包含法律解釋與填補漏洞兩種類別，差別在於前者不以階層構造作為理解方式。

阿列克西在根本上肯定模擬的價值判斷層面，在模擬運用過程中，可分為「邏輯」與「價值」二種層面，「價值」為外部證成——涉及實質認定兩種情形是否類似，「邏輯」則為內部證成的演繹推理模式。

4.小結

由上述三種關於模擬推理的法理學論述，我們可以總結歸納出德國法學界對於模擬推理所持態度之演變——從認為模擬僅是一種相似性推理，到否定模擬是一種推理，其後二種論點相互影響，進而形塑出融合推理與價值判斷並存的內涵。簡言之，無論任一種路徑皆肯認模擬推理含有一定程度的價值判斷。正如美國著名法學家羅納德?德沃金所言：「模擬推理乃是表明結論的方式，而非獲致結論的方式。」[19]更明白地說，模擬推理並不是嚴謹的推理形式，先例（source）與對象或本案（target）之間，既不像演繹的結論必然涵蓋於前提之內，也不像歸納的命題之間帶有某種機遇率。之所以能將兩者做模擬推理，是肇因於織成先例的理由或政策本身優越或妥當，其價值適合相干地解決相似對象的問題，而並非建構在嚴謹的邏輯推論架構上。[20]

另外，模擬推理之準確度有其局限性，尤其關鍵更在於所謂的「相似」究應如何判定。要認定兩者是否類似或具有同類性，首要是確定案件的比較點。這涉及了四個因素：事實、法律、爭議、相關的類似性，即兩者比較一定與事實和法律意義有關，且爭議在法律上評價有疑問，而爭議問題具有類似性。[21]然而，如此相似性的認定，正再度昭明模擬推理含有一定程度的價值判斷。則在操作模擬推理判斷不同事物之相似性時，相當程度誤差的存在是可想而知且無法避免的。

因此，我們在操作運用模擬推理時，必須先認清雖模擬推理是一種無可避免的思維模式，但並不能將之視為理所當然的邏輯方法。[22]模擬推理雖有助人們對已知事物的認識擴展到未知事物上，但它是一種或然性的推論，而不必然是顛撲不破的真理。[23]故於個案中，法院若決定操作模擬推理方法，亦應儘可能抱持審慎之態度嚴格對個案為具體判斷，以將此間可能產生的誤差降至最低。

回顧我國臺灣地區實務及學界大量運用模擬推理於商事契約的解釋之上，主要操作在於二處。第一，用於「定性」契約之性質。第二，用於決定應援引何種任意規定作為契約漏洞填補之依據。就前者而言，定性的過程實質上就是在決定契約法下特定的有名契約是否應「適用」於本案。換言之，我們其實是在進行一種法律適用或不適用於本案的判斷。相較於前者，後者則較容易理解，在契約漏洞填補之過程中，我們需比對個案契約與有名契約之相似性後，進而決定應援引何種有名契約之任意規定作為契約補充解釋之依據，與法律漏洞填補的類推適用類似。

或許是因為對於模擬推理的本質未有充分的理解，臺灣地區實務及學界在進行契約的定性以及援引任意規定時，似乎少有意識到此過程即屬於模擬推理，而應儘可能抱持審慎的態度為之。觀察臺灣地區實務之所以充斥著的不合理的「定性」以及草率的套用任意規定，此或正為主要原因。

（三）模擬推理於實務之運用——以一則經銷契約判決為例

本文以下將以近年一則經銷契約判決為例，簡單介紹模擬推理於臺灣地區實務運用之現狀。[24]本案事涉獨家總經銷契約是否存在之爭議，原告公司與被告溥天公司訂立經銷合約，約定兩造間就被告日商任天堂公司（下稱任天堂公司）商品之交易，由任天堂公司出貨予溥天公司，再由溥天公司出貨予原告，且原告出售商品之廣告單上亦記載總經銷為原告。被告溥天公司乃為任天堂公司為保障在臺灣地區之智慧財產權等相關權利所設立之子公司，原告主張溥天公司雖為名義上進口人，但實際上由任天堂公司進行作業，任天堂公司與原告公司間實質存在獨家總經銷關係，形式與效力並及於被告溥天公司。嗣後，溥天公司通知原告於三個月後將終止系爭獨家總經銷契約，其後並將貨物Wii遊戲機轉售予訴外人展碁公司販賣。原告認為此終止契約之效力不及於其與任天堂公司間之契約，乃起訴請求確認總經銷契約存在，並請求損害賠償。

本案關鍵爭點之一厥為該「總經銷契約」之性質為何，蓋此涉及被告溥天公司終止契約是否適法。原告以兩造間往來之文件、廣告單、原告招牌、產品之外盒包裝及內附說明書等皆有記載原告為「總經銷」之字樣，欲證明其與被告間有具「獨佔性、排他性」之獨家「總經銷」關係。本案法院則認為，不得僅憑「總經銷」之記載即認定兩造間之法律性質，仍應依兩造間之具體契約內容認定權利義務關係。就此點而言，殊值贊同。

然而，對於最關鍵的「總經銷」契約定性，法院卻僅在判決中提到……足認兩造間之經銷關係無名契約，其內容包含買賣、行紀、代辦商之性質，是關於兩造間經銷關係應類推適用買賣、行紀、代辦商之規定。「據此即認為溥天公司得終止契約，[25]而關於得終止契約之原因以及究竟是適用行紀或者代辦之規定，則未有交代。此外，本文實難想像」兩造間經銷關係應類推適用買賣、行紀、代辦商之規定「此一標準，究應如何操作於契約解釋當中。

如前所述，無論在何種路徑之下，模擬推理均涉及一定程度之價值判斷，於操作上不可不慎。實務向來缺乏實質判斷，而近乎盲目比附援引之做法實有商榷之必要。非典型契約之內容未必較有名契約來得複雜，如能揚棄拼湊套用任意規定的思維，回歸契約背後的經濟實質來進行契約解釋，許多爭議往往迎刃而解。須強調者為，在符合當事人契約之利益狀態下，任意規定並非不可援用。然就本案而言，草率地類推適用多種有名契約之規定，非但對於解決爭議無任何幫助，反而因此失去適切解釋契約之機會。

四、商事契約之解釋方法與經濟分析

（一）商事契約之解釋方法

1.區辨商事契約之意義

經濟學上將參與交易之個體分為個人（individual）及廠商（firm），依參與交易之對象不同，交易分為以下四種類型：[26]第一，廠商與廠商之間的交易。第二，個人與個人之間的交易。第三，廠商為賣方，個人為買方之交易。第四，廠商為買方，個人為賣方之交易。就第一種類型之交易，依廠商的不同性質，又可分為兩類：第一，該廠商為老練的經濟人，例如微軟、臺塑等大型公司。第二，該廠商類似一般人，實際上，此種廠商更像一般之商人，例如由一個人所開設之雜貨店。本文所稱之商事契約乃第一種交易類型下——老練的經濟人之間所訂定的契約，即學說上所稱的雙方商事契約。

區辨商事契約之意義在於：由於交易參與者性質不同，規範需求自然有所不同。身為老練經濟人的廠商具有較強之談判能力，且締約雙方信息地位平等，較不需要強制規定的介入保護。此外，為更能有效面對瞬息萬變之市場，此類型當事人所訂立之契約往往具有特殊機制以因應未來可能產生之風險或無法評估之不確定因素，因此契約內容甚為複雜。簡言之，此類型交易當事人擁有較佳之能力以及工具可協助其事前評估風險，並設計適當的機制以分散或者規避風險。此外，此類型之交易參與者往往具有較佳之風險承擔能力。

面對此類型交易參與者所訂立之契約，契約法之角色應在於提供」執行功能「（enforce- ment function）與」解釋功能「（interpretation function），以確定契約中所約定之特殊風險管控或分配機製得以實行。至於契約法中所設之典型契約及各種任意規定，於此類型契約中則較不重要。蓋典型契約及任意規定之主要功能在於：當契約被定位為某種類型時，法院可引用該有名契約下之任意規定以填補契約漏洞，以確保交易公平性並就契約上的危險做合理分配，以補當事人意思之不備。[27]然而，如前所述，商事契約往往具有特殊風險管控或分配機制，究應定性為何種典型契約，實為一大問題。如該認為契約兼具多種典型契約之特性，究應援引何種典型契約以填補契約漏洞，誠屬有疑。此外，商事契約之交易參與者具有較強談判能力，締約雙方地位平等，典型契約所認定之交易公平性是否符合交易雙方之交易本旨，亦有可議之處。[28]最後，此類型交易背後往往涉及長期且複雜商業考慮，立法者所預設之任意規定是否真能符合交易雙方所期望之風險管控或分配機制？凡此，均顯示出商事契約應與一般民事消費契約有所區分，其契約漏洞填補不宜浮濫地套用典型契約下的任意規定。

2.商事契約之解釋方法

我國臺灣地區的」民法「第98條明訂有」解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句「之原則性規定。然而，條文並未闡明意思表示究應如何解釋，特別是在當事人的」真意「與所用」辭句「不一致時，應該以」內在真意「或者」外在辭句「為優先。[29]向來實務在處理此問題上，粗略可區分為二種角度：一為傾向應全盤通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察之」真意說「；[30]一為主張解釋契約固須探求當事人立約時之真意，但契約文字業已表示當事人真意無須別為探求者，即不得舍文字而更為曲解之」文義說「。[31]而於最近實務見解上，似較傾向所謂」真意說「，認解釋契約仍應通觀全文，於文義上及論理上詳為推求當事人立約時之真意。[32]

而同樣的議題在我國大陸，於與我國臺灣地區」民法「第98條相似之《合同法》第125條的解釋原則上，則採取一種以合同客觀上用語解釋為主，當事人主觀意思為輔的解釋原則。但在奉行客觀主義具體運作時，仍應把握在對合同用語理解不同的場合，法院應以一個理性人處於締約環境中對合同用語的理解為準，來探尋合同用語的含意。[33]操作路徑上，其探求的當事人真意應不違背法律規定或有反於社會公義道德，而解釋條款時亦應遵從國內有關規程要求，儘可能符合專業、行業的知識與原理，複次尚須儘量考慮當事人雙方的利益平衡。[34]

回歸到商事契約之解釋而言，因其往往具有特殊之風險管控或分配機制，屬於法律未明文規範的無名契約，且多為」不完全契約「（incomplete contracts），[35]存在漏洞有待填補。此種新型態交易之締約背景與目的遠非立法者制訂契約法時所能設想，如仍以任意法規作為漏洞填補之主要依據，恐造成與交易現實、本質相悖之結果，甚至可能違反契約目的，並且對於交易創新造成不利影響。申言之，商事契約之當事人往往具有特殊之利益分配狀態，與契約法上任意規定所設想者有所不同。因此，契約漏洞之填補不應僅援引任意規定，而宜如前述探求當事人真意所在，另為契約的補充解釋。蓋當事人締結契約之目的在於極大化交易之利益，確保締約前之交易相關投資與締約後之交易進行，均能以最有效率的方式為之。[36]而此亦為契約法最根本之規範目的，其下任意規定之引用自不應產生與之相悖之結果。

隨著異質性交易越來越多，任意法規無法涵蓋或合理適用於各類新型態交易之情形，已然成為常態。如仍執著於模擬推理之思維，以」比對「有名契約預設的權利義務關係與當事人所約定的權利義務關係之方式來理解利益風險分配均極為複雜的商事契約，只是治絲益棼。著名的美國契約法學者Alan Schwartz與Robert Scott即認為：傳統契約法學採取全盤性分析，以致無法得出可行的契約法原則。他們認為應將民事消費契約排除，然後從法經濟學觀點，集中探討 BZB （business—to — business）商事契約。[37]

此處應特別強調者為，上提說法並非意在全盤否定任意規定之功能。一如前述，契約可以分為商事契約及民事消費契約，即使任意規定對於商事契約幫助有限，對於一般消費者而言，仍然有很大的功效。而應特別指出的是，契約解釋過程本身涉及法律規定，因其解釋完成後即進入法律適用階段。法律的適用仍然與法律解釋相連，故往往在契約解釋同時便有法律解釋，法律解釋則亦為契約解釋服務，兩者間互有交織關係。這樣的交織在某些情況下，某具體法律條文的解釋可能因某具體契約條款的解釋而或多或少修正了以往對該法律條文的解釋，另亦有可能因某法律條文修正導致了其後此類契約條款解釋發生變化。[38]

故本文並非主張要廢除現行任意規定，或是主張應為商事契約建構一套特別規則。重點毋寧在於：我們應建立看待商事契約的正確態度——論及商事契約時，應尊重當事人自治、參酌契約之締約目的、交易過程（course of dealing）、商業習慣（usage of trade），將各種無名契約視為單獨的契約類型，[39]置於廣義的交易脈絡下理解。[40]以契約本身為契約補充解釋之起點，審慎地操作模擬推理，秉持」相似則用、不相似則舍「的原則，不應一味地機械性套用典型契約下的任意規定。[41]

（二）經濟分析觀點之運用

法律經濟分析的特徵，是將經濟學的研究方法融入法學研究之中。[42]這樣的導入在商業交易領域尤其重要，因商業交易是兩個或兩個以上當事人合作創造與價值分配的活動，而其中由商事契約所建立起之交易架構（deal structures）設計的好壞，往往會影響交易進行順暢與否，[43]故經濟學概念的導入在商事契約設計架構上即存有其意義。以下簡單介紹幾個經濟學上觀點為例，作為我們在分析商事契約時可以借鑑參考的工具。

1.信息不對稱衍生的逆選擇

所謂信息不對稱（asymmetricinformation），是指當事人一方較他方握有更詳細與交易有關的信息。在此情況下，處於信息劣勢的一方擔心他方憑藉信息優勢損害其利益；而擁有信息優勢一方又不願降低出售價格時，交易便不會成立。長此以往，市場上久而久之留下的僅剩願意苦撐的業者，而非提供質量優良的商品供應者，甚將導致整個市場消失，此即學理上所謂之」逆選擇「（adverse selection）問題。[44]面對此問題的解決方法，首要是弭平當事人間信息落差，再者是將風險由擁有信息優勢的一方分擔。

舉例而言，在二手車買賣上出售方通常是享有信息優勢的一方，所以會發生上述信息不對稱情況，進而有造成逆選擇之可能。倘若想解決此問題，可由出售人尋找具公信力的技師對車輛檢驗或者提供完整的車輛檢修紀錄，使買受人相信車輛質量並提出合理價格，交易才有成立可能。另外，由出售人對車輛負一定擔保責任或有條件補償義務，使風險轉由出售人承擔，亦能一定程度化解信息不對稱帶來的問題。[45]

2.信息不對稱衍生的道德危險

在契約成立之後，由於當事人利益的分歧，其中一方可能會因為自己利益而為傷害他方利益行為的風險，此情形便是所謂的」道德危險「（Moral Harzard）。[46]道德危險亦源於當事人間信息不對稱，發生道德危險可能之當事人因契約成立而不需負擔自己行為所生之結果，毋庸承擔風險之一方往往又擁有信息優勢，而其可能利用這樣的信息優勢謀取最大利益，進而使道德危險情形發生。

最顯著的例子是在保險契約中，被保險人或受益人憑藉保險契約已成立，而作為或不作為使損害擴大，諸如延誤就醫或故意使保險事故發生以賺取保險金。而在解決道德危險的方法上，除前述弭平信息不對稱之機制外，透過契約架構的設計，比方設計共保條款（co — paymentclause）、自負額條款（deductibleclause）或約定賠償額上限等約款，使具道德危險可能之人亦負擔一定損失，以減免其發生。[47]

3.特定性資產

特定性資產（assetspecificity）—般而言係指依照資產本身性質，在投資後僅得發揮特定用途，難以轉作他用，故流動性不大甚至很低。[48]其情況幾乎等同於付出後難以收回，故近似於會計學上所稱之」沉沒成本「（sunk costs）概念。倘若為達成特定交易而購買該種資產，日後該交易終止時，購買者就因此必須負擔龐大成本，而對方便掌有生殺大權，即所稱之」拿翹（hold — up）「現象，[49]使擁有資金者不敢踏入特定領域，對該領域之發展相當不利。在長期性契約或是價格昂貴的機器設備買賣中，如專屬性高就常會出現此現象。

比方在油井開發案中，鑽井業者投入機器成本後其機器流動性極低。若管線業者憑藉其重要性而」拿翹「，向油井所有人索取高額費用，則鑽井業者除須負擔龐大風險外其所能獲得利益又下降，資金當然會裹足不前，從而使得石油開發衰退。而要避免特定性資產下拿翹問題的出現，在契約架構設計上應設法使雙方利益趨於一致，而於契約中約定願受強制執行條款亦有所幫助。[50]

4.經濟分析觀點之運用——假設的當事人意思

商事契約架構擬定的核心，其實就是在契約中將當事人彼此能分到的餅做到最大，讓交易的當事人能達到皆大歡喜的結果。[51]而本文於此須再進一步指出，既然商事契約是建構在一定的經濟目的及商業邏輯上，法院於契約漏洞解釋時自應也參酌經濟學的脈絡，適時運用經濟分析方法來為商事契約當事人意思之探求，始為恰當。

向來論及契約漏洞填補之方法，學說上認為應優先適用任意規定，在無任意法規時，則應依補充的契約解釋方法填補契約漏洞。惟應注意，如適用或類推適用任意法規將違反契約目的時，則應以補充的契約解釋為優先。[52]而依據補充的契約解釋所探求的當事人真意乃」假設的當事人意思「，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。[53]

本文認為，於操作」假設的當事人意思「時，美國契約法上的」假設性議約「理論（Hypothet- ical Bargaining）提供一明確且容易操作之判準，足資參考。此理論認為，法院於進行契約漏洞填補時，應選擇使交易成本儘可能最小化之方式，且此方式同時也是當事人在自行協商下會選擇的漏洞填補方式。[54]當事人締結契約乃為追求利益之極大化，以交易成本最低之方式填補契約漏洞使利益極大化，自然屬於當事人在通常交易上所意欲或接受的意思。

應再三強調的是，法律行為的解釋是不斷地具體衡量對立的當事人間之利益的判斷過程，應該依照意思表示的種類做個別的利益評價。換言之，相較於糾結在該由」內在真意「或」外在辭句「角度來解釋當事人意思表示的內涵，解釋契約時更重要的核心毋寧在雙方間利益衝突之權衡。[55]而此需注意的是，由於公平的判斷因人而異，法官在個案中權衡的未必與當事人在契約中追求的效益相一致，因此在契約解釋的具體運作中應認真對待以求平衡。[56]

如前所提，就商事契約而言當事人雙方往往有其特殊之利益分配以及風險規劃，以讓雙方都能透過契約獲致滿意的商業交易結果。當任意規定不符合當事人預設之利益狀態時，則不應再執著於適用或類推適用任意法規，[57]否則只是無謂地提高交易成本，與當事人所期待者背道而馳。[58]本文在此重申，商事契約解釋時應回歸到契約之經濟實質，法院宜運用經濟分析方法探求假設的當事人意思，適時引入信息不對稱、逆選擇、道德危險、特定性資產等經濟學工具概念，使當事人間之交易成本最小化。[59]以下將以三則案例為例，說明於面對爭議案件時，如適時運用經濟分析之方法，有時將可得到與傳統契約法不同之慧見。[60]

五、案例研究

（一）民事保證與商事（銀行）保證之差異

首先擬以近來一則我國臺灣地區」最高法院「關於銀行工程保證的判決，[61]扼要以經濟分析之角度剖析商事保證。本案中，上訴人臺北市養工處（後移轉業務由水利處辦理）與天太營造公司（下稱天太公司）籤訂工程合約，承攬」社子島防潮堤加高工程（第四標）「。上訴人並委請被上訴人寶島商銀（後更名為日盛銀行）出具工程保證金保證書，就該履約保證金負擔保責任，約定被上訴人日盛銀行收到書面通知十日內即應支付保證金。保證書中並有約定，養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，寶島商銀絕無異議且願放棄」民法「第745條之先訴抗辯權。

嗣後天太公司未依約施工，養工處乃終止契約，催告保證人日盛銀行支付全額履約保證金。保證人乃主張：第一，依據」民法「第741、742條關於保證契約從屬性之規定，保證人不得負擔較主債務人為重之責任；第二，主契約之保固期已屆滿，保證責任隨之消滅為由，拒絕負擔保證責任。債權人養工處則主張本案之保證書具為」立即照付擔保契約「，與一般具有從屬性、補充性的民事保證契約不同。

本案纏訟六年，歷經二次更審，最終」最高法院「判決上訴人（債權人）勝訴。其判決理由為系爭保證書具有獨立性及無因性，系屬付款之承諾，為現金之代替。被上訴人一經上訴人書面通知即有如數給付保證金之義務，而非履行天太公司之承攬契約義務。」[62]「（本案）立即照付之擔保，具有獨立性，與保證契約具從屬性不同，尚不因其使用『保證』二字或贅列」民法「第745條規定而異其認定。」雖是如此，本案歷審法院亦有不少採取「該保證契約為從契約」之見解，認為保證責任待工程完工，承攬契約保固期滿後，即告終止而消滅。[63]實務上之所以出現兩種殊異之見解，致使本案法律關係懸而未決、當事人纏訴多年，本文認為，其根本原因在於不少法院於解釋契約時，仍拘泥於民法任意規定之套用，未能回歸當事人締約之經濟實質為適切之契約解釋。

本案中，上訴人與被上訴人間籤訂之「工程保證契約」，實為工程實務上為因應商業保證之特殊性發展出的一種「銀行保證」，系由銀行擔任信用加強者為債務人擔保債務。此種保證契約所針對的商業行為，涉及企業組織之現金流（cash flow），故若事涉「理賠」問題時，「迅速」與「確實」系商業保證之核心要求。因此，銀行保證經常藉由契約條款修正「民法」預設之規定以跳脫權利確定程序，便於債權之請求。[64]保證人所負之責任在此性質下之解釋，多已偏離傳統保證契約之備位責任，即便保證人並未強調拋棄「民法」第745條之先訴抗辯權，仍應認具有「獨立性」，並且更重視契約之「文義性」。就獨立性而言，係指該保證契約與原基礎契約各自獨立存在，互不從屬；而文義性，則表示當事人間權利義務的認定，僅依循該保證書所載之條款進行審查，即形式審查之方式。

銀行保證與傳統民事保證之主要差異在於，「民法」關於保證之規定系以「保護保證人」為出發點，而非為追求整體效率。在補償關係上，肯認保證人對債務人之求償地位；在信用加強關係上，保證人享有先訴抗辯權而負備位責任。除此之外，保證人甚至得以保證契約事項之外，主契約中債務人所得主張的抗辯事由對抗債權人。此種規範模式除了使債權人衍生較高執行成本外，亦使得整體風險分擔之三方關係效率有所減損，增加釐清權責的困難，並可能使 fe用加強功能喪失。

學者Aver Katz即認為，銀行保證（或其它商事保證）乃保證人基於信息優勢下的專業化分工產物。[65]申言之，在商事保證關係中，保證人（通常為金融機構）在信息優勢下，具有較佳的風險規避能力。例如，擁有完善的債務人債信紀錄或對於債務人的資金運用具有較佳之監控能力。債權人或債務人基於降低交易成本之考慮，便樂於促成債權人與保證人間的「合作模式」。在保證人介入下，債務人較容易取得締約機會，債權人亦能有效轉嫁風險，而保證人則藉由自身的信息優勢在預期損失（保證額度×債務人清償不能之機率）與利息收益間賺取利差。

本案之銀行工程保證即屬於典型的商事保證契約——銀行在保證金支付以外，另出具載有「立即照付條款」之保證書，以紓解承包商籌措資金的壓力，同時增加債權人之締約意願，其契約架構乃在信息不對稱情況下，藉由引入具有信息優勢之保證人，以降低交易成本避免「逆選擇」之適例。就此而言，「最高法院」自當事人締約之經濟實質進行分析，認為本案之保證契約異於傳統保證契約，足資肯定。本文援引此案例之目的在於強調：作為一位契約法律人，於定性契約或者判斷是否援用任意規定時，務求謹慎考慮契約背後之經濟實質，切忌落入「寧可誤引法條，拒絕適切解釋」之亂象。

（二）經銷契約案

經銷契約乃商業實務上常見之契約類型，屬於垂直契約（vertical agreement）之一種。製造商透過經銷契約之訂定，降低因組織龐大而產生之管控成本。經銷商則藉由經銷契約之訂定，藉以省去開發相同質量產品之成本。此外，取得銷售產品之商標權更可替經銷商省去相當之營銷成本。

然而，在經銷契約關係中，亦存在製造商對於經銷商之行為難以完全掌握之信息不對稱關係。因此，製造商往往會藉由各式各樣的約定（例如固定價格條款、質量控管條款以及後述之盡力條款等），以監督經銷商之行為。[66]在經銷契約中之監督條款執行成本較組織龐大化的管控成本來得較低之情況下，製造商將會選擇締結經銷契約，而非自產自銷，以節省成本。自法經濟學之角度而言，經銷契約乃介於組織與契約之間的混合體（hybrids）。[67]以下將以一則「最高法院」經銷判決為例，說明法官如能明了契約背後的商業考慮或經濟邏輯，當能適切做出判決。

本案原告計算機軟體供貨商瑩圃公司與被告倚天公司，籤訂一紙合作備忘錄，約定由倚天公司經銷瑩圃公司之計算機軟體產品。雙方所籤訂之備忘錄約定倚天公司每月最低承銷量為新臺幣50萬元，並應於每月20日以前下訂單；否則瑩圃公司將自動送貨，倚天公司不得異議。「嗣後，倚天公司陸續發生訂購量不足或完全未訂購之情形，瑩圃公司乃依備忘錄之約定，將差額合計新臺幣200餘萬元之軟體產品送至倚天公司，惟遭倚天公司拒收。瑩圃公司乃依雙方籤訂之備忘錄，起訴請求倚天公司履行契約，給付軟體之價金。

本案例之爭點在於，瑩圃公司主張該備忘錄所定之最低承銷量，乃以該數量為契約之標的，而倚天公司則主張該約定僅在其銷售量未達契約約定時，賦予瑩圃公司得解除契約之權利。就此爭議，」最高法院「認為，經銷契約之法律性質，依其契約之具體內容，可能有三種類型：買賣、行紀或代辦商。本案之備忘錄在第一條雖載有」代理經銷「之用語，然就其後各條規定觀之，該備忘錄之性質並不確定，」高等法院「對於該備忘錄性質之認定（買賣與代理承銷混合之契約）稍嫌速斷。[68]因此認為當事人上訴有理由，而將原判決廢棄發回。

本文認為，」最高法院「對於契約性質之」定性「並無助於雙方紛爭之解決。如前所述，經銷契約關係中，製造商與經銷商之間存在信息不對稱之關係，製造商對於經銷商之行為（action）無法完全掌握。在此情形下，經銷商即可能出現陽奉陰違、馬虎經銷商品的隱藏行為（hidden action），即前述經濟學上所稱之」道德危險「。因此，製造商將透過各種條款設計以避免此種情形發生。以本案而言，該最低承銷量之約定，應是瑩圃公司為確保倚天公司能盡最大努力推廣銷售其產品，藉此解決存在於供貨商與經銷商之間的代理問題，乃實務上所稱之」盡力條款「（best efforts clause）。在製造商未能完整掌握經銷商之行為下，即使經銷商在合約中承諾將」盡力而為「，亦難以認定是否違反此義務。在此情況下，雙方約定」最低承銷量「不失為一個可操作的標準。

此外，該最低承銷量之約定亦可發揮風險轉嫁之機能，讓瑩圃公司能事先預測其每月之最低銷售收入，作為後續現金支出規劃之基礎，並使倚天公司負擔一定業績壓力，在未達最低承銷數額時，即需負擔該部分支出之風險。循此，瑩圃公司當得依債務不履行之規定，主張終止契約與損害賠償，契約紛爭至此已完全解決。至於該備忘錄究應定性為買賣、行紀或者代辦商，已無關宏旨。本案法官未見於此，卻花大量精力去進行契約定性以便援引契約法上的任意規定，不無削足適履之虞。

（三）工程契約案

我國臺灣地區於」民法「關於工程契約並未另有特別規定，[69]因此實務上一貫以來均將工程契約定性為」承攬契約「或」買賣與承攬之混合契約「。」民法「上關於承攬之規定並未依承攬標的物為動產或不動產而異其規定。然而，工程契約之標的多涉及特定性資產之投資且為長期關係契約，與一般動產承攬有所不同，是否宜與一般動產承攬契約適用相同之規範，不無疑問。此觀諸歐美各國均對工程契約訂有標準化契約模板即可得知，[70]國際工程契約（FederationInternationale Des Ingenieurs — Conseils，FIDIC）更就不同類型的工程訂有不同版本，[71]以求合理分配各種不同類型工程之風險。

本案原告即承攬人與被告定做人籤訂自動倉儲系統工程合約書，承攬人依約將鋼架裝船後，定做人卻積欠相當數額之工程款，且未依約完成訴外人建築師事務所所定，承攬人進場施作所需配合之條件（硬設備進場共同條件、統倉區料架進場條件所列十一項工作），致鋼架無從進場進行安裝工作。原告雖屢次催請被告付款及完成配合工作，然被告均未理會。原告因而提起本件訴訟請求終止系爭合約，並請求被告賠償所受損害及所失利益。

本例之工程契約，大致上雖符合」民法「承攬契約之架構。惟如將之定性為承攬契約，並適用下設的」民法「第507條規定，[72]承攬人將得因定做人未盡協力義務而行使契約解除權，使契約溯及失效，雙方各自復有回覆原狀之義務。此種契約解釋方法並未考慮到商事契約之交易目的、交易背景以及資產屬性，忽略了該工程契約乃一長期關係性契約（relational contract），[73]具有連續進行的契約內容與」特定性投資「（asset specificity）的特性，[74]亦未顧及到契約解除後，承攬人將負有過高之回復原狀成本，乃不當引用任意法規，大幅提高交易成本之適例。

實則，自本案當事人之利益狀態與系爭工程契約之本質與目的以觀，在定做人未盡協力義務時，承攬人所得行使者應為終止權，而非」民法「第507條之解除權，如此解釋方符事理。[75]縱使依實務見解將之定性為承攬契約，仍應目的性限縮」民法「第507條之適用，方符合基於事物本質不同而為不同規範之平等原則要求。然而，如此解釋僅能提供一個初步的反面性答案——即」回復原狀成本過高時，不得依『民法』第507條解除契約「，並未正面處理」契約應如何解消「此一問題。正本清源之道，實應將此類契約視為非典型契約，回歸契約之經濟實質，另為契約的補充解釋。

本案法院如欲適切解決爭議，實不宜機械性套用民法有關」承攬「契約的任意規定。相反地，法院應考慮到此契約涉及前提」特定性資產「之投資，即承攬人已依約投入大量難以轉作他用的資源而陷入進退維谷窘境，故應審慎回歸到經濟實質，針對當事人的締約宗旨與商業習慣做出適切判斷，以避免使市場中承攬人因害怕定做人的拿翹，而對相似交易案的投入裹足不前。」最高法院「舍正道而不由，至為可惜。

六、結論

現代社會中的商事契約推陳出新，法律人允宜從嶄新視角看待及解釋之。傳統模擬推理之操作涉及價值判斷，絕非法學方法上的萬靈丹，因此法律人應抱持謹慎態度為之，此於商事契約之漏洞填補尤甚。本文認為，若不了解商事契約的目的功能，就無法有效比對其與各類典型契約之相似性，更遑論決定是否援引下設的任意法規，作為契約漏洞填補之依據。然而，當今實務界或學界在填補商事契約的漏洞時，往往忽略最根本的環節——釐清商事契約的經濟邏輯與商業考慮。此種」寧可誤引條文、拒絕適切解釋「的做法，實有害於商業交易之發展。法律人迷失於契約法任意規定的叢林中，似乎忘記了習慣、法理以及當事人自治等基本原則，令人擔憂。

然而，本文對照」模擬推理「及」經濟分析「，探討商事契約的解釋方法，目的不在於貶抑模擬推理或提升經濟分析的地位，甚至主張兩者應平起平坐。事實上，模擬推理仍然是法學方法的主要利器，無可否認，反觀契約法經濟分析，仍處於發展初期，不可盡信。因此本文並不認為經濟分析可與模擬推理並駕齊驅。本文之所以從理論與實例檢討兩種法學方法，重在希望闡明解釋商事契約模糊條款乃至填補商事契約漏洞時，有時納入經濟分析觀點會較類推套用契約法條文更為適切，因此主張必要時宜於兩者之間求取平衡。

至於模擬推理與經濟分析兩者，於商事契約解釋上之互動究應如何並存，本文以為法院在判斷上，應依個別商事契約立足的基礎出發，具體由當事人訂立契約本身所追求的經濟邏輯目的以及市場上商業機能考慮，來權衡當事人間的法律關係。若當事人間的利害關係，與法典已具明文的任意規定存有堪認並無不同的價值核心，且條文對當事人所規制的法律上權利義務基準地位，與當事人實際所處的利害關係地位亦相近時，則並無不可為模擬推理的操作。甚至因任意規定經過實務長期運作已建立起一套較為明確的法律關係解釋體系，法院及當事人或能從過往案例尋找到商事契約衍生爭議的處理方向，而獲致一個雙方皆能接受的利益衡平解釋。而於另一方面，若商事契約中當事人彼此的利害關係並無與法條明文的任意規定有價值上的近似，又縱雖價值近似但當事人間之法律地位並不如法條所預設的傾斜或均衡，則此時自應摒棄對任意規定的僵化套用，而朝向追求商事契約當事人間經利害關係權衡後共同的最大經濟利益作思考，乃屬正道。

從更寬廣的層面來看，我們社會對法律人往往抱持」見樹不見林「的刻板化印象，即使置身市場的商事律師亦無法自外於此。儘管他（她）們熟諳契約法條文，有時卻不能體認商事契約的本質，以致無法掌握商事交易的全貌。影響所及，商事律師也許能夠勝任條文解析的工作，但卻不能成為盱衡全局的商業交易規劃者，錯失大顯身手的良機，至為可惜。解決之道，或在於活化法學院的契約法與商法教學，除了傳統法條之釋義外，也納入商事習慣與經濟分析觀點（如交易成本或道德危險等），如此方能培養出全方位的商事律師。

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