正文共： 16180字
預計閱讀時間： 47 分鐘
【導讀】《行政訴訟法》修改時，理論界曾期望有一個行政訴訟類型化的東西，一是行政行為的類型化，二是裁判方式的類型化。當然這兩件事一個是實體上的事，一個是訴訟法上的事，並不能扯到一起。但它們長期互相牽扯。舉個慄子，給付行為和給付判決，要說它們沒一丁點兒關係，那不可能，中間只要一個行政不作為就把它們聯結在一起了。
理論上，德日系過來的行政訴訟類型化基本包括形成判決（變更或者撤銷之訴）、給付判決、確認判決這三種加上情況判決。考慮到這些概念極度抽象，請不要限制原告的訴請空間，修法時也並未完全接受這種分類。
立法例上，確認判決既有情況判決的情形也有確認違法和無效的情形，本文重點通過一個案例研究的是形成判決之撤銷和情況判決之「確認違法」應當如何取捨的問題。
首先，何為撤銷判決的要件。（為照顧不同知識層次的讀者，此段專家請略過）關於判決撤銷的法定要件參見《行政訴訟法》第七十條：行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，並可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據不足的；（二）適用法律、法規錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的。
上述六條觸達任何一項均可啟動撤銷判決落槌。主要證據不足帶來行政行為基礎事實地動山搖，適用法律錯誤帶來行政行為定性發生嚴重偏差，超越職權、濫用職權帶來職權法定被嚴重僭越，明顯不當則意味著行政裁量有如脫韁野馬。以上種種均嚴重挑戰被訴行政行為效力，直至被撤銷。
唯獨，第（三）項，違反法定程序，好似沒有刀鋒直接指向被訴行政行為的公定力、存續力、強制力等行政行為效力盾牌。
僅僅違反法定程序，撤還是不撤，是個問題。
檢視多數裁判，最終選擇確認違法的則更多一些。這並不是對程序價值的不尊重，這是有原因的：
1、因為缺行政程序法典，程序違法與瑕疵的程度判斷難度大。同時，新《行政訴訟法》以及之前國務院的重要決定都認可正當程序價值，但正當程序如何應用、應用到何種程度，對裁判者而言還是有一定模糊空間難以把握。晚近裁判，注意到正當程序價值且引入正當程序評價程序合法性的裁判越來越多，已經不像學者們初見「張成銀案」時的興奮不已（最高院公報案例，學界評價詳見何海波教授：《行政訴訟法》一書），不過撤銷判決有，確認違法的也有，當試圖製造典型案例時更傾向於撤銷，當求全求穩時又更傾向於確認違法。此時，撤銷判決和確認違法判決的區分界限，開始模糊。
2、新《行政訴訟法》司法解釋第九十條第二款間接否認了僅程序違法判決撤銷後重作的意義。在《行政訴訟法司法解釋理解與適用》上冊第422頁，代表司法解釋制定者意見的是：「違反法定程序撤銷重作的情形將會越來越少」。這意味著最高法的裁判者不認為僅程序違法而判決撤銷有價值，反而會增加訴累造成程序空轉。
3、事實上，僅程序違法，未觸及事實和法律、裁量因素這三個合法性要素，隨意撤銷被訴行政行為代價和成本過高。
其次，何為情況判決的要件。筆者在《行政爭訟法論》（吳庚著，第262頁）中看到：「此種制度（情況判決）在比較法上，除日本之外為其他國家所無，即使日本亦已甚少出現此類判決，適用時應格外慎重」。它是什麼？它是撤銷判決的替代品，它的前提是，已經觸動了撤銷判決的要件，但是，基於國家利益、公共利益等等利益考量，不撤似乎更好。
情況判決是學理詞彙，來自於日本行政訴訟，後韓國、我國臺灣地區均有效仿。但各地對情況判決的使用都非常慎重，僅作為司法裁判非常特殊的種類。這樣的判決或多或少會對行政相對人的權益造成客觀損害，即使是為了公共利益。情況判決，特指應當判決撤銷的行政行為因為司法預判了國家利益、社會利益會因撤銷個案帶來更為重大的損失，而採用的替代性判決，同時法律需明確對上述情況判決附加責令採取適當補救措施的一種判決方式。
我國修改後的《行政訴訟法》規定情況判決的法律條文是該法的第七十四條第一款（摘自《行政訴訟法解讀》，全國人大法工委行政法室編，第204頁）。
個人認為，該條第一款第（一）項系情況判決的標準定義，然而增加的行政程序瑕疵確認違法作為第（二）項，本不應作為情況判決的類型，在立法討論時，更應作為駁回訴訟請求判決類型而存在。事實上，最高院通過制定最新司法解釋也間接否定了純粹違反法定程序而判決撤銷的意義，也間接收緊了純粹程序瑕疵而判決確認違法的口子。
我們需堅持的是，討論情況判決的前提，無論從何角度，被訴行政行為均應達到可撤銷的程度。其中所包含的程序之違法肯定不可能是輕微瑕疵。因此，《行政訴訟法》第七十四條第一款的第（二）項關於程序瑕疵確認違法屬情況判決的定位，個人認為這可能是行政訴訟法修改時對情況判決定義的邏輯混亂之處。恰恰是因為這樣的規定，造成了裁判者在適用該條款時前後可能發生矛盾：接下來的真實案例可見此種矛盾，此處暫且擱筆。
概括情況判決要點：1、適用情況判決的前提是被訴行政行為經審查已經符合撤銷判決的要件；2、撤銷後勢必帶來國家利益、社會利益的損失；3、此種損失必須經過與個體權益減損衡量，衡量後認定維護個人利益所帶來的公共利益損失更為重大，注意，不是一點點大。
這三點應該能夠回答撤銷還是確違如何取捨的問題了，然而實踐的豐富性讓人們還是得通過案例來領略行政法官在時空裡是如何知易行難的。這裡向大家推薦（2018）蘇行終298號滕某、燕某訴某區人民政府房屋補償決定案行政判決書。（篇幅過長，已經省略首部和案情由來）
上訴人：滕某、燕某。上訴人：某區人民政府。原審被告：某區政府某街道辦。
案由：房屋行政補償。
【一審查明事實】
2015年5月14日，某區政府作出 [2015]第1號《房屋徵收決定》（以下簡稱1號《徵收決定》）並進行了公告，決定對某機械廠東部、北部地塊改造項目規劃範圍內的房屋進行徵收。
滕某、燕某的涉案房屋在本次徵收範圍內，徵收編號為4-224。滕某於2003年8月取得該房屋的國有土地使用證，證載用途倉儲用地，使用權類型出讓，使用權面積3028.4平方米。在被納入徵收範圍前，滕某、燕某將涉案房屋出租給他人從事汽車配件零售等。
1號《徵收決定》公告前，某區房屋徵收辦公室（以下簡稱某區徵收辦）於2015年3月10日發布《通知》，開始接受有意向參與該項目的房地產價格評估機構報名，報名時間為2015年3月11日—2015年3月15日。2015年4月10日，某區政府公布16家具有房地產評估資質的評估公司名單的「公告」及協商選取評估公司的「公告」，請被徵收人於公告發布之日起5日內從公示的16家房地產價格評估機構中協商選定2家評估機構，將協商的結果書面告知某區徵收辦，如逾期未能協商選定或未能書面告知協商結果的，視為協商不成，由某區徵收辦通過抽籤（球）的方式確定2家評估機構，並將抽籤時間及抽籤地點一併公告。
2015年4月15日，某區政府通過組織抽籤的方式確定江蘇某甲房地產土地造價諮詢評估有限公司（以下簡稱某甲公司）、江蘇某乙房地產地價評估有限公司（以下簡稱某乙公司）為涉案項目的房地產價格評估機構，區公證處對抽籤結果進行了公證。同日，某區政府將評估機構的選定結果進行了公告。
2015年4月18日，某區徵收辦分別與某甲公司、某乙公司某市分公司籤訂徵收評估委託合同。2015年5月14日，某甲公司、某乙公司某市分公司分別對涉案項目樣板房的房屋價值及附屬物價值以及定銷商品房的價格進行評估，並分別出具評估報告。
在規定的籤約期限內，房屋徵收部門未能與滕某、燕某達成徵收補償協議。2016年3月21日，徵收實施單位某街道辦事處工作人員第一次向滕某、燕某送達《提供相關證照的通知》；2016年4月26日，第二次向滕某、燕某送達《提供相關證照的通知》，告知滕某、燕某於三日內提供房屋用於經營的相關證照等。
後滕某、燕某提交了民事裁定書、國有土地使用證、營業執照、發票、稅務登記證等材料。
2016年9月7日，某甲公司、某乙公司共同對涉案房屋作出蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-01號《房屋徵收估價報告》（以下簡稱F-01號《估價報告》）。2016年9月13日，和平街道辦事處工作人員向滕某戶送達F-01號《估價報告》。
燕某籤收且在送達回證上註明「評估價格太低，我不同意要求重新評估。」同日，滕某、燕某對評估結果提出異議並申請覆核評估。
某甲公司和某乙公司於2016年9月22日共同回復滕某：「本房地產價格評估機構已於2016年9月13日收到你的《申請覆核評估》，根據《國有土地上房屋徵收與補償條例》（以下簡稱《徵收與補償條例》）、《國有土地上房屋徵收評估辦法》規定對徵收編號為4-224號房屋的估價報告[編號：蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-01號]進行了覆核。認為原評估結果客觀的反應了估價對象房地產的市場價值，故維持原評估結果。被徵收人對本房地產價格評估機構的覆核結果有異議的，可自收到覆核結果之日起10日內，向被徵收房屋所在地評估專家委員會申請鑑定。」
滕某、燕某收到該回復後，向某市市房屋徵收評估專家委員會申請鑑定，某市市房屋徵收評估專家委員會於2016年10月14日作鑑字[2016]10號《鑑定報告》（以下簡稱10號《鑑定報告》），鑑定結論為：「蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-01號估價報告技術路線前後不一，部分重要修正參數偏離客觀，根據現行估價技術規範，待估房地產客觀市場價值應重新評估確定。房屋定附屬物及裝飾裝修不屬本次鑑定範圍，特此說明。」
2016年10月19日，評估公司作出蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-02號《房地產徵收估價報告》(以下簡稱F-02號《估價報告》)。某區政府於2016年10月26日送達給滕某戶，燕某在送達回證上註明「評估價格太低，我不同意」。
送達給滕某、燕某的F-02號《估價報告》首頁載明，房地產估價機構：某甲公司、某乙公司某市分公司，註冊房地產估價師：魏某某、朱某某、劉某某、高某某。在報告中僅加蓋某乙公司評估報告專用章。「註冊估價師聲明」處由註冊房地產估價師魏某某、朱某某、劉某某、高某某加蓋印章並籤字。「房屋徵收估價結果報告」部分，第8頁載明編號為：蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F—01號。第12頁「十三、註冊房地產評估師」處由魏某某、馬某、劉某某、高某某加蓋印章並籤字。附某甲公司的營業執照、組織機構代碼證、房地產估價機構資質證書、魏某某和馬某某的註冊房地產估價師資質證書、某乙公司營業執照（均系複印件）。
後滕某、燕某申請覆核評估。2016年10月27日，某甲公司和某乙公司共同回復滕某，維持原評估結論。
2016年11月8日，某區政府對滕某、燕某作出房徵補字[2016]第186號《房屋徵收補償決定書》（以下簡稱186號《補償決定》），內容如前所述。並於同日向滕某、燕某送達，送達回證由燕某籤字並註明「補償決定補償太低，不能同意，不接受」。
滕某、燕某未經行政複議直接提起本案訴訟，請求法院確認186號《補償決定》違法並予以撤銷；確認北京某土地和房地產評估有限公司京某[2016]房評字第0095號《房地產估價報告》（以下分別簡稱北京某公司、0095號《估價報告》）合法有效，並以此為依據依法判決某區政府補償人民幣59666140元。
訴訟過程中，法院對註冊房地產估價師朱某某、劉某某進行了詢問，其陳述，F-02號《估價報告》由某甲公司、某乙公司共同作出，參與涉案房屋評估工作的是魏某某、朱某某、劉某某、高某某，馬某某從始至終都未參與涉案房屋的評估工作。
原審法院另查明：2016年1月27日，某市中院就李某等人要求撤銷1號《徵收決定》一案作出（2015）徐行初字第00142號行政判決書，判決駁回李某等人的訴訟請求。後江蘇省高級人民法院作出（2016）蘇行終403號行政判決，駁回上訴，維持原判。
【一審裁判理由】
一、關於186號《補償決定》是否合法的問題
1、《徵收與補償條例》第四條第一款規定，市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋徵收與補償工作。故某區政府具有作出186號《補償決定》的法定職權。
2、某市中院（2015）徐行初字第00142號行政判決認定，涉案項目符合《徵收與補償條例》第八條第五項、第九條第一款的規定，徵收項目具有公益性；該判決亦對該徵收項目《補償安置方案》的合理性問題進行評判，且已經江蘇省高級人民法院予以維持，本判決書不再贅述。
3、關於評估機構的選定是否合法的問題。《國有土地上房屋徵收評估辦法》第四條規定，房地產價格評估機構由被徵收人在規定時間內協商選定；在規定時間內協商不成的，由房屋徵收部門通過組織被徵收人按照少數服從多數的原則投票決定，或者採取搖號、抽籤等隨機方式確定。具體辦法由省、自治區、直轄市制定。第五條規定，同一徵收項目的房屋徵收評估工作，原則上由一家房地產價格評估機構承擔。房屋徵收範圍較大的，可以由兩家以上房地產價格評估機構共同承擔。
本案中，某區政府於2015年4月10日公布16家具有房地產評估資質的評估公司名單並發布協商選定評估機構的《公告》，要求被徵收人於公告發布之日起5日內從公示的16家房地產價格評估機構中協商選定2家評估機構，將協商的結果書面告知某區徵收辦。在該《公告》中，某區政府一併告知：如逾期未能協商選定或未能書面告知協商結果的，視為協商不成，由某區房屋徵收辦公室通過抽籤（球）的方式確定2家評估機構，並將抽籤時間及抽籤地點一併公告。
2015年4月15日，某區政府通過組織抽籤的方式確定某甲公司、某乙公司為涉案項目房地產價格評估機構，公證處對抽籤結果進行了公證。本次徵收範圍較大、被徵收人戶數較多，被徵收人協商選定房地產價格評估機構客觀上存在困難，某區政府在公告協商選定評估機構屆滿之日，在被徵收人未能協商選定的情況下，組織被徵收人代表參與抽籤確定2家評估機構，並委託公證處進行公證，行政程序並無不當。
4、關於涉案房屋評估報告是否合法的問題。《國有土地上房屋徵收評估辦法》第十七條第二款規定：「整體評估報告和分戶評估報告應當由負責房屋徵收評估項目的兩名以上註冊房地產估價師籤字，並加蓋房地產價格評估機構公章。不得以印章代替籤字。」根據F-02號《估價報告》首頁記載以及法院對註冊房地產估價師朱濟運、劉豔的詢問，F-02號《估價報告》由某甲公司、某乙公司共同作出，估價師是魏某某、朱某某、劉某某、高某某，但在F-02號《估價報告》中，僅加蓋了某乙公司評估報告專用章，某甲公司未加蓋印章。F-02號《估價報告》由魏某某、馬某某、劉某某、高某某加蓋印章並籤字，缺少朱某某的蓋章、籤字，而馬某某並未參與涉案房屋的徵收評估工作，籤字、蓋章違反前述規定。F-02號《估價報告》第8頁第三行顯示的估價結果報告編號為：蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F—01號，而某市市房屋徵收評估專家委員會2016年10月14日作出的10號《鑑定報告》已否定了《估價報告》。F-02號《估價報告》未附某乙公司的房地產估價機構資質證書複印件及註冊房地產估價師劉某某、高某某、朱某某的估價資格證書複印件，不符合《房地產估價規範》的規定。綜上，F-02號《估價報告》不符合法律規定。
二、關於0095號《估價報告》能否作為確定涉案房屋徵收補償價值依據的問題
滕某、燕某提供涉案房屋的房屋所有權證僅為複印件，真實性無法確認，土地證載明的用途為倉儲用地，而0095號《估價報告》將涉案房屋按照商業用房進行評估，依據不足。且某區政府明確表示不認可該估價報告，因此，滕某、燕某請求法院確認0095號《估價報告》合法有效，並據此依法判決某區政府補償其人民幣59666140元，該主張缺乏依據，法院不予支持。
綜上，因F-02號《估價報告》不合法，滕某、燕某對該估價報告不予認可，而186號《補償決定》的主要內容系根據F-02號《估價報告》作出，故某區政府作出186號《補償決定》的主要證據不足，應予撤銷。
【一審裁判結果】
原審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項之規定，判決：一、撤銷186號《補償決定》；二、駁回滕某、燕某的其他訴訟請求。
【上訴請求及事實理由】
上訴人滕某、燕某上訴稱：1、某區政府僅給予貨幣補償，未保障滕某、燕某補償安置方式的選擇權違法。2、F-02號《估價報告》遺漏補償項目。3、涉案房屋面積和性質認定錯誤。4、評估機構未實地勘察。5、F-02號《估價報告》依據失效的GB/T50291-1999《房地產估價規範》進行評估錯誤。6、評估機構的選定違法。7、涉案房屋系商業用房，0095號《估價報告》合法有效，原審法院未予採信違法。8、原審判決認定事實不清，適用法律錯誤。請求本院撤銷原審判決第二項，維持原審判決第一項，並依據0095號《估價報告》，判決某區政府支付補償款59666140元。
上訴人某區政府上訴稱：1、F-02號《估價報告》送達後，滕某、燕某申請覆核評估，評估結果並未改變，且滕某、燕某未再向專家委員會申請鑑定，故F-02號《估價報告》結果正確，某區政府依據F-02號《估價報告》作出186號《補償決定》並無不當。2、涉案土地系工業倉儲用地，涉案房屋不屬於商業用房，滕某、燕某要求按照商業用房進行評估無法律依據。3、F-02號《估價報告》存在的籤名與蓋章問題屬於評估程序的瑕疵，不影響評估結果的合法性。4、徵收範圍內僅剩下涉案房屋未被拆除，導致定銷安置房無法建設，1371戶被徵收人無法得到安置，原審法院判決撤銷186號《補償決定》，嚴重影響其他被徵收人的合法權益以及公共利益。請求本院撤銷原審判決並依法改判，駁回滕某、燕某的訴訟請求。
【二審查明事實】
二審法院經審理查明的事實與一審判決認定的事實一致。另查明，同一地塊被徵收人張蔣二人不服某區政府作出的房屋補償決定提起行政訴訟，某市中院作出（2016）蘇03行初49號行政判決，駁回張蔣二人的訴訟請求。張蔣二人不服提起訴訟，江蘇省高級人民法院於2017年11月6日作出(2016)蘇行終1450號行政判決，駁回上訴，維持原判。
在該案審理中，法院已對涉案項目評估機構的選定進行審查。生效的(2016)蘇行終1450號行政判決已確認涉案項目評估機構選定符合法律規定。
【二審裁判理由】
一、關於某街道辦事處是否系本案適格被告的問題
《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。本案中，被訴186號《補償決定》系上訴人某區政府作出，某街道辦事處並非本案適格被告，原審法院未裁定駁回上訴人滕某、燕某對某街道辦事處的起訴錯誤，本院依法予以糾正。
二、關於涉案房屋評估機構選定是否合法的問題
本院生效的(2016)蘇行終1450號行政判決已確認涉案項目評估機構選定符合法律規定。本判決不再評判。
三、關於涉案房屋面積、性質的認定是否合法的問題
在房屋徵收補償決定中，房屋面積和性質的認定是否正確直接關係到被徵收人合法權益是否能夠得到保障。
關於土地面積和性質。滕某持有的《國有土地使用證》記載的土地面積為3028.4平方米，用途為「倉儲用地」，使用權類型為「出讓」。由於某市市國土資源局於2014年出具的《關於滕某糾紛問題的處理意見》載明，「出讓面積為3226平方米，用途為倉儲，出讓年限為50年，但在登記發證時登記面積為3028.4平方米¨¨同意待該地塊實施拆遷儲備時，土地用途不變，面積按照3226平方米進行補償。」證載面積3028.4平方米小於某市市國土資源局出具的《關於滕某糾紛問題的處理意見》載明的「出讓面積為3226平方米」的原因是，滕某未取得涉案土地上42.75平方米的房屋所有權，該房屋所佔土地並未登記在滕某持有的《國有土地使用證》上。在此情況下，某區政府認定滕某、燕某享有土地使用權的面積為3226平方米，已最大限度地保障滕某、燕某的合法權益。滕某、燕某對某區政府認定的土地面積無異議。
關於房屋面積和性質。涉案房屋系滕某及案外人邢某通過拍賣取得（後邢某將其房屋份額全部轉讓給滕某），但滕某未辦理房屋所有權證。原房屋所有權人原某市某區房地產管理處持有的房屋所有權證記載的面積為1942.95平方米，滕某未取得其中42.75平方米的房屋所有權。由於房屋證載面積與實際面積不一致，某區政府在徵收過程中組織有關部門進行實際丈量，實際面積為1823.12平方米。滕某在庭審中陳述，「其中120平方米左右房屋被徵收辦拆除。現存房屋面積確為1823.12平方米。」由於某區政府否認部分房屋在徵收過程中被拆除，滕某亦未提供證據證明部分房屋在徵收過程中被拆除，故某區政府認定涉案房屋面積為1823.12平方米並無不當。
涉案房屋使用權證未記載房屋性質，但涉案《國有土地使用證》記載的土地性質為「倉儲用地」。該土地性質決定了涉案房屋不屬於住宅，亦不屬於商業用房。某區政府對涉案房屋按照「倉儲用途房地產」予以補償並無不當。儘管滕某、燕某取得涉案房屋權屬後將其中部分房屋出租給他人經營，但並未改變房屋性質。滕某、燕某主張涉案房屋系商業用房明顯無法律依據。
四、關於F-02號《估價報告》實體上是否合法的問題
《國有土地上房屋徵收評估辦法》第十六條第一款規定，房地產價格評估機構應當按照房屋徵收評估委託書或者委託合同的約定，向房屋徵收部門提供分戶的初步評估結果。分戶的初步評估結果應當包括評估對象的構成及其基本情況和評估價值。房屋徵收部門應當將分戶的初步評估結果在徵收範圍內向被徵收人公示。
第二十條第一款規定，被徵收人或者房屋徵收部門對評估結果有異議的，應當自收到評估報告之日起10日內，向房地產價格評估機構申請覆核評估。
本案中，依法確定的評估機構曾對涉案房屋及土地等作出F-01號《估價報告》，滕某、燕某向某市市房屋徵收評估專家委員會申請鑑定，該專家委員會作出10號《鑑定報告》，雖然以技術路線前後不一，部分修正參數偏離客觀，要求某甲公司和某乙公司重新評估，但並未否定涉案房屋以及土地的面積和性質的認定，亦未否定評估方法。某甲公司和某乙公司再次評估時，技術路線前後一致，且已對相關參數進行調整、修正。某甲公司和某乙公司再次評估時，按照房屋實際面積1823.12平方米、房屋性質「倉儲用途房地產」，土地面積3226平方米、性質為「倉儲用地」進行評估並無不當。
關於評估方法以及評估適用的規範。涉案房屋所在區域無類似的交易案例，無法採用市場法評估；未能收集到3個以上工業物業出租案例，無法預測房地產收益，不能採用收益法評估；在用倉儲物業，不符合假設開發法的適用條件。某甲公司和某乙公司掌握當地土地取得成本和房地產開發的成本，其對房屋採用成本法，對土地採用基準地價法進行評估正確。滕某、燕某僅就F-01號《估價報告》中的房屋價值和土地價值提出異議，某甲公司和某乙公司針對房屋價值和土地價值作出F-02號《估價報告》送達後，滕某、燕某申請覆核評估。評估公司覆核後維持原評估結論。滕某、燕某未再申請專家委員會鑑定。根據《徵收與補償條例》第十九條第一款的規定，評估時點為房屋徵收決定公告之日。涉案房屋徵收決定於2015年5月14日作出並公告。GB/T50291-2015《房地產估價規範》自2015年12月1日起施行，評估機構依據房屋徵收決定公告時有效的GB/T50291-1999《房地產估價規範》進行評估並無不當。滕某、燕某主張F-02號《估價報告》依據失效的GB/T50291-1999《房地產估價規範》進行評估錯誤的上訴理由依法不能成立。故F-02號《估價報告》實體上正確。
被徵收人的合法權益是否得到保障是房屋徵收補償決定案件審理的重中之重。房地產估價報告直接決定補償的數額。儘管涉案房地產價值先後經過評估、覆核、專家委員會鑑定、再評估、再覆核，但由於F-02號《估價報告》與滕某、燕某委託的北京某公司作出的0095號《估價報告》關於涉案房地產價值差距特別大，本院先後兩次向南京兩家具有資質的房地產價格評估機構的估價師進行諮詢（其中一位估價師是南京市房地產評估專家委員會成員、江蘇省房地產價格評估專家庫專家），一致意見是F-02號《估價報告》關於滕某、燕某最為關注的土地以及房屋的性質、面積的認定以及採用的評估方法等均正確無誤。
五、關於F-02號《估價報告》形式上存在的問題以及該評估報告是否應當採信的問題
根據本院查明的事實，F-02號《估價報告》形式上存在以下問題：
一是兩個評估機構共同評估，其中一個評估機構未加蓋印章；二是四個估價師參與評估，其中一位估價師（朱某某）未籤章、籤字，馬某某（四個估價師之外的估價師）未參與涉案房屋的徵收評估工作但在評估報告上籤章、籤字；三是F-02號《估價報告》第8頁第三行顯示的估價結果報告編號為蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-01號。F-02號《估價報告》形式上存在的上述問題，不符合《國有土地上房屋徵收評估辦法》第十七條第二款等規定。
為進一步查明F-02號《估價報告》是否系某甲公司、某乙公司共同作出、估價師（朱某某）是否實際參與評估等問題，2號《估價報告》確係某甲公司、某乙公司共同作出，估價師是某甲公司的魏某某、朱某某以及某乙公司的劉某某、高某某。估價師籤字問題以及某甲公司未加蓋公章等問題系工作失誤。且滕某、燕某對F-02號《估價報告》申請覆核後，某甲公司、某乙公司已共同對F-02號《估價報告》進行覆核，該覆核程序已彌補了F-02號《估價報告》形式上存在的瑕疵。F-02號《估價報告》是涉案房屋的第二份估價報告，第一份估價報告的編號是F-01號（該評估報告在鑑定程序中被某市市房屋徵收評估專家委員會否定）， F-02號《估價報告》是在F-01號《估價報告》的基礎上進行修正、完善，故F-02號《估價報告》第8頁第三行顯示的估價結果報告編號為蘇（某甲、某乙）（徵）估字（2016）第F-01號系筆誤。
另外，滕某、燕某主張F-02號《估價報告》未附估價人員和估價機構的資格證明，但某區政府對此予以否認。本院認為，某甲公司、某乙公司系依法確定的涉案房屋徵收項目的估價機構，其資質問題在估價機構確定環節已經審查；本院在同一地塊被徵收人張蔣二人訴某區政府房屋行政補償案件中已經審查某甲公司、某乙公司的資質；本案審理期間，某區政府提供了估價人員和估價機構的資格證明。由於某甲公司、某乙公司以及四位估價師具有評估的資質，即便滕某、燕某的主張成立，亦屬於估價報告形式上的瑕疵。
在房屋徵收補償過程中引入第三方評估機制，其目的是保障評估結果的公平性，依法保障被徵收人的合法權益。前已論述F-02號《估價報告》實體上正確，其存在的上述問題屬於評估報告形式上的瑕疵，不足以否定F-02號《估價報告》實體上的合法性。在房屋徵收補償案件審理中，F-02號《估價報告》屬於證據，該證據直接決定了補償的數額。由於F-02號《估價報告》實體上正確，某區政府依據該估價報告作出186號《補償決定》，未侵犯滕某、燕某的合法權益。原審法院未採信F-02號《估價報告》錯誤，本院依法予以糾正。
六、關於186號《補償決定》實體上是否合法的問題
根據《徵收與補償條例》第十七條第一款的規定，市、縣級人民政府對被徵收人給予的補償包括被徵收房屋價值、搬遷費、以及停產停業損失等。依法確定的評估機構已對土地價值、房屋價值、停產停業損失、附屬物價值等進行評估。本案中，某區政府根據評估報告等作出的186號《補償決定》中，包括房屋補償款、土地補償款、搬家費、附屬物補償款、停產停業損失等共計3608280元。該款項專戶存儲於江蘇銀行開明支行，滕某、燕某可以隨時領取。涉案土地系工業倉儲用地，某區政府在補償時，已根據F-02號《估價報告》，按照某市市工業用地的最高標準予以補償。本案審理過程中，本院赴現場查看，涉案房屋建造已久，部分房屋比較破舊，某區政府亦按照同類房屋重置價的較高標準予以補償。某區政府作出的186號《補償決定》已保障滕某、燕某的合法權益。
《徵收與補償條例》第二十一條第一款規定，被徵收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。本案中，某區政府在就房屋補償安置問題與滕某、燕某協商的過程中，滕某、燕某並未要求產權調換，且無論是提起訴訟，還是本院協調過程中，滕某、燕某均要求某區政府按照北京某公司作出的0095號《估價報告》所確定的數額予以貨幣補償。故滕某、燕某主張186號《補償決定》侵犯其補償安置方式選擇權的上訴理由依法不能成立。
七、關於186號《補償決定》程序上是否合法的問題
F-02號《估價報告》作出後，無論是徵收人還是被徵收人均有申請覆核、鑑定的權利，同時，F-02號《估價報告》是某區政府作出186號《補償決定》的依據。某區政府無論在決定是否申請覆核、是否依據該估價報告作出186號《補償決定》前，均應當對F-02號《估價報告》的合法性進行全面審查，其中包括估價師籤章、籤字，估價機構加蓋印章等。如果在作出186號《補償決定》前發現估價報告形式上存在問題，應及時要求估價機構予以完善。
本案中，某區政府收到F-02號《估價報告》後，未盡全面審查義務，未發現F-02號《估價報告》形式上存在上述問題，直接依據該估價報告作出186號《補償決定》，行政程序明顯不當，屬於《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十六條第三項規定的「其他程序輕微違法的情形」。
八、0095號《估價報告》依法不予採信，原審法院判決駁回滕某、燕某其他訴訟請求正確
北京某公司將涉案房地產按照商業用房進行評估錯誤，其作出的0095號《估價報告》依法不予採信。滕某、燕某請求法院按照0095號《估價報告》評估的數額，判決某區政府補償其59666140元明顯無法律依據。原審法院判決駁回其該項訴訟請求正確。
九、關於186號《補償決定》應當撤銷還是確認違法的問題
原審法院以F-02號《估價報告》形式上存在問題，撤銷186號《補償決定》錯誤，主要理由如下：
1、滕某、燕某的合法權益已經得到保障。
被徵收人的合法權益是否得到保障，是房屋補償決定案件的審查重點。F-02號《估價報告》關於房屋及土地的面積、性質認定正確，採用的評估方法正確，滕某、燕某收到F-02號《估價報告》後，已申請覆核評估，評估公司覆核後維持原評估結論。F-02號《估價報告》形式上存在瑕疵未影響該估價報告結果的合法性。
2、判決撤銷186號《補償決定》將導致「程序空轉」。
由於滕某、燕某的房屋補償安置問題尚未解決，撤銷186號《補償決定》後，某區政府必將重新作出補償決定。原審法院儘管判決撤銷186號《補償決定》，但未否定評估機構確定的合法性，未否定評估方法的合法性，亦未否定房屋及土地的面積、性質認定的正確性，且本院審查後認為，直接關係到被徵收人合法權益的上述要素均合法、正確。一旦撤銷186號《補償決定》，評估機構在解決法院指出F-02號《估價報告》形式上存在的問題後，作出結果相同的評估報告，某區政府作出結果相同的補償決定，形成「程序空轉」，不僅浪費行政資源，亦增加當事人的訴累，同時必將浪費大量的司法資源。故以F-02號《估價報告》形式上存在瑕疵為由，撤銷186號《補償決定》無實際意義。
3、撤銷186號《補償決定》，未能兼顧個人利益與其他被徵收人利益以及公共利益的平衡。
涉案項目是某市市2015年城市建設重點項目，涉案土地擬建造1300餘套定銷商品房，用於被徵收人的安置。公示的定銷商品房竣工日期為2017年年底。涉案房屋徵收範圍內，除滕某、燕某的涉案房屋外，其他被徵收人的房屋補償安置問題均已解決，且房屋已被拆除。由於涉案房屋的存在，定銷商品房無法建設，直接導致其他被徵收人無法及時入住安置房。撤銷186號《補償決定》必將進一步推遲定銷商品房的建設，其他被徵收人入住安置房的期限繼續被推遲。對於政府而言，由於安置房的交付期限繼續被推遲，必將增加巨額的過渡費。故原審法院判決撤銷186號《補償決定》，未能兼顧個人利益與其他被徵收人利益以及公共利益的平衡。
4、186號《補償決定》應當確認違法，保留其效力。
根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第二項的規定，行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。本案中，F-02號《估價報告》形式上存在瑕疵，某區政府收到該估價報告後未盡全面審查義務，直接依據該估價報告作出186號《補償決定》，行政程序明顯不當，屬於「其他程序輕微違法的情形」。F-02號《估價報告》實體上正確，186號《補償決定》已保障滕某、燕某的合法權益，該行政程序輕微違法，對滕某、燕某權利不產生實際影響，依法應當確認違法。原審法院判決撤銷186號《補償決定》屬於適用法律錯誤，依法應當予以糾正。
需要說明的是，本案二審期間，本院就補償安置問題組織雙方當事人進行協調，某區政府為了化解本案糾紛，願意在186號《補償決定》的基礎上，適當增加補償數額，但滕某、燕某堅持主張補償數額不低於2500萬元。由於雙方差距巨大，導致協調未果。
綜上，某區政府作出的186號《補償決定》，認定事實清楚，適用法律正確，但行政程序輕微違法。上訴人滕某、燕某的上訴理由和請求依法不能成立。上訴人某區政府請求法院撤銷原審判決，駁回滕某、燕某訴訟請求的理由依法亦不能成立，本院均不予以支持。原審判決第一項撤銷186號《補償決定》系適用法律錯誤，本院依法予以糾正。原審判決第二項駁回滕某、燕某其他訴訟請求正確，依法予以維持。
【二審裁判結果】
依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第二項、第三項，第七十四條第一款第二項、第八十九條第一款第二項、第三款的規定，判決如下：
一、撤銷江蘇省某市市中級人民法院（2017）蘇03行初152號行政判決第一項；二、維持江蘇省某市市中級人民法院（2017）蘇03行初152號行政判決第二項；
三、確認某市市某區人民政府於2016年11月8日作出的房徵補字〔2016〕第186號《房屋徵收補償決定書》違法；
四、裁定駁回滕某、燕某對某市市某區和平街道辦事處的起訴。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人滕某、燕某負擔25元，上訴人某市市某區人民政府負擔25元。
本判決為終審判決。
【思考】
問題：二審認同一審所查明的基本事實、亦認可補償決定中的評估程序存在違法情形，為何不認可一審判決撤銷該補償決定的「合法裁判」，反而要改判被訴行政行為確認違法？
【考量因素及疑難點】
1、兩原告自始至終認為其被徵收房產應按照商業用房進行評估，而其土地證上所記載的土地用途為「倉儲用地」。土地用途的不同，直接導致在其之上所建設的房屋性質不同，這些不同直接導致了房地產評估價格的差異。為此，兩原告還特地委託了第三方評估機構按照「商業用房」對其被徵收房地產進行重新評估。
2、政府徵收決定及其徵收程序中評估機構的選擇已經被生效判決認定為合法。而涉及本案的命門是：兩原告的分戶評估報告以及該評估報告作為補償決定的事實依據，它的作出程序是否合法？一審、二審的事實調查亦主要圍繞評估程序而展開。其中，評估程序中關於評估人員的資質、是否參與了實質評估工作等問題上，評估機構確實出現了部分籤字人員未參與評估過程、相關資質未能完成提供等細節上的問題，這些細節上的具體問題到底應認定為程序瑕疵還是違法法定程序？還有的衍生問題是評估結果的覆核程序，應當發現上述問題而沒有發現，再次落入「程序違法」內圈。
3、應當注意的、能夠左右法院司法裁判的外在因素：
首先，在正確的評估方法之下，政府做了就高不就低的最優補償方案。其次，該徵收項目系原址安置，言外之意，這個房子必須要拆，否則影響其他被拆遷人的回遷，耽誤的是整個工程進度，政府要拿財政為這個損失買單。第三，如果案件被法院判決撤銷後重新作補償決定並不會偏離目前現有方案太多。第四，等二審法院一旦維持一審撤銷之判決，則最終結果當事人仍然不會滿意還會繼續針對結果沒有太多變化的新行政決定繼續提出起訴及其他救濟方案，這樣會造成程序空轉。
4、本案的審查對象是補償決定的合法性問題，那麼本案需要審查的行政程序是補償決定的法定程序還是補償決定所依據的事實——評估的法定程序？還是全部都有？如果僅評估的程序違法是按照一審作為證據認定主要事實不清還是認定程序違法還是認定程序輕微瑕疵？
以上1-4就是全案的「裁判眼」，當然第4點似乎更加聚焦，然而恰恰是《行政訴訟法》第七十四條第一款多餘的第（二）項也作為我國情況判決的形式，不得不全面考慮第1-4項。
【一審的邏輯】
補償決定的核心證據系評估報告，而評估報告的作出程序和覆核程序均存在程序違法，從而導致補償到位與否因評估結果存在重要程序違法而遁入存疑狀態，故觸達了撤銷判決第一個要件，即主要證據不足。因此判決撤銷該補償決定，一審法院似乎並無不當。
【二審的裁判邏輯】
二審查的深。
1、二審也關注看了基礎事實部分，但二審依職權通過主動調查補充了有關證據，用以評判評估報告的評估依據並無偏差，彌補了一審「主要證據不足」的缺憾。
2、二審對程序違法事項進行了進一步區分，作為本案審查對象的行政程序應當是補償決定的作出程序，我們可以稱之為主程序，即，評估機構的選擇並無明顯不當且合法性受生效判決所確定的事實羈束，至於補償決定的送達等法定程序亦並非本案爭議內容。
總體上，應當審查的主程序並無明顯違法之處，再來看次要程序的合法性問題。在討論到行政程序違法再來看本案核心爭議內容——分戶評估報告的程序違法問題。我們應當注意的是，該分戶評估報告屬於證明基本事實的證據，證據的作出程序違法，我們可以稱之為次生程序的違法，此種違法自然影響力低於主程序的違法。故二審認定為程序瑕疵並無不當。
3、二審增加了對情況判決適用情形的考量。二審法院主動審查了利益權衡。這意味著二審法院既審查了行政相對人的實體權益是否因本案違法情形而受到實質影響，同時也要審查可能造成的公共利益損失的最遠邊界在何處。
4、二審最終選擇了《行政訴訟法》第七十四條第一款的第（二）項而不是第（一）項作出裁判法律依據，儘管充分考慮了第（一）項情況判決的可能性問題。這是一個現實且糾結的操作。如果選擇第（一）項，則意味著一審裁判結果並無根本方向上的錯誤，即認可達到撤銷要件的程度，如果選擇第（二）項，則意味著一審裁判結果不構成撤銷要件。明明方向根本相反的裁判路徑，立法將其置於一個條文之下的兩項，統稱為情況判決。合理乎？顯然不合理。法官糾結乎？當然糾結。
為全面慎重，二審根據第七十四條第一款的兩項對本案被訴行政行為是否達到可撤銷要件，區分了程序違法和程序瑕疵，區分了主要程序和次生程序的程度輕重問題，糾結了維持一審裁判效力和背後事關重大公共利益的財政支出問題，最終，確認了作為補償決定事實依據的評估報告的本案程序違法之情形，屬於程序瑕疵。
本案還可以進一步探討的問題：
1、 行政訴訟的訴訟目的到底是「權利的保護」（依法保障各類當事人的合法權益）還是「行政紀律（秩序、法則）的維持」（監督行政機關依法行政）？如果兼而有之，當發生衝突時，應當如何取捨？
2、 行政訴訟法中的撤銷之訴到底是主觀之訴還是客觀之訴？當第一點的衝突發生時，如何在判決方式上選擇撤銷判決還是情況判決？
3、 行政訴訟的訴的利益到底起源於「個體權利毀損的發生」還是起源於「客觀法的貫徹」？
4、 行政訴訟是因為「有了權利才有了救濟」還是「有了救濟才可能有權利」？
我們要記住這句打開天窗、豁然開朗的話：給與權利保護者和課以義務者是同一人格即國家。（摘自【日】小早川光郎 ，《行政訴訟的構造分析》，王天華譯）
原來如此。
辭舊迎新之際，遙祝前同行們，不踽踽，不踟躕，願人人體會司法的善良。
聲明：本案爭議還不小，請文明點評，謝謝。
另附，本文可能涉及的參考書目，既然寫這麼辛苦還是列一下，供讀者參考：
1、《行政訴訟法解讀》，全國人大法工委行政法室編著，中國法制出版社，2014年12月版。
2、《行政訴訟的構造分析》，【日】小早川光郎 著，王天華 譯，中國政法大學出版社，2014年4月版。
3、《行政訴訟司法解釋理解與適用》，最高人民法院行政審判庭 編著，人民法院出版社，2018年4月版。
4、《行政訴訟法》，何海波 著，法律出版社，2011年11月版。
5、《行政爭訟法論》，【臺】吳庚 著，元照出版社，2014年9月版。