《關於證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》重點內容的解讀

對《關於證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》重點內容的解讀——中國式集體訴訟制度落地實行

2020.08.06 鄭妍

前言：

2020年7月31日下午，最高人民法院（以下簡稱「最高院」）發布《最高人民法院關於證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》（以下簡稱「《最高院證券代表訴訟規定》」）。

這是繼《全國法院民商事審判工作會議紀要（法〔2019〕254號）》（以下簡稱「《九民紀要》」）提出證券虛假陳述訴訟代表人訴訟制度、《中華人民共和國證券法（2019年修訂）》（以下簡稱「《證券法（2019年修訂）》」）對虛假陳述賠償糾紛的代表人訴訟從立法層面予以明確之後1，最高院專門就代表人訴訟程序從操作層面予以落實。

2020年3月24日，上海金融法院發布了《上海金融法院關於證券糾紛代表人訴訟機制的規定（試行）》（以下簡稱「《上海金融法院的試行規定》」），這是全國法院首個關於證券糾紛代表人訴訟制度實施的具體規定。上海金融法院在證券虛假陳述訴訟案件審理方面走在前列，《上海金融法院的試行規定》頒布，代表了證券代表人訴訟制度在實踐土壤中生根。

《最高院證券代表訴訟規定》作為司法解釋，其頒布生效，代表了代表人訴訟制度的全面實施。《最高院證券代表訴訟規定》全文共計四十二條，依據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱「《民事訴訟法》」）第五十三條、第五十四條規定的普通代表人訴訟和《證券法（2019年修訂）》第九十五條第三款提起的特別代表人訴訟，細化了包括先行審查、代表人的推選、審理與判決、執行與分配等關於兩類代表人訴訟的程序規定；準確回應了包括代表人訴訟的啟動條件、代表人的推選方式、代表人放棄上訴的處理、特別代表人訴訟的啟動等代表人訴訟中的實踐困境；充分發揮投資者保護機構和證券登記結算機構的職能作用，依託信息化技術手段開展各項工作，提高審判執行的公正性、高效性和透明度。

結合《上海金融法院的試行規定》，筆者對《最高院證券代表訴訟規定》具體條款試做解讀如下。

一、《最高院證券代表訴訟規定》細化和完善普通代表人訴訟程序和特別代表人訴訟程序的啟動和代表人選定程序

《最高院證券代表訴訟規定》將證券糾紛代表人訴訟分為普通代表人訴訟程序和特別代表人訴訟程序。

普通代表人訴訟和特別代表人訴訟不是種屬關係，而是可轉換的。例如：就上市公司虛假陳述投資受損的股民，有超過十個以上同時起訴，且確定了擬任代表人，法院受理後將會發出權利登記公告；如投資者保護機構在公告期間獲得了五十名以上股民的特別授權（不論投資者保護機構是否為原告），普通代表人訴訟就轉換為特別代表人訴訟。訴訟代表人為投資者保護機構，而且獲得了五十名以上原告的特別授權，是特別代表人訴訟啟動的兩個必要條件。這也是兩個訴訟模式在啟動時的鑑別點。

為與訴訟程序配套，中國證券監督管理委員會在同日發布了《關於做好投資者保護機構參加證券糾紛特別代表人訴訟相關工作的通知》（證監發〔2020〕67號），明確投資者保護機構是指中證中小投資者服務中心有限責任公司、中國證券投資者保護基金有限責任公司。

縱觀《最高院證券代表訴訟規定》的條款設置，從啟動立案、進行權利登記到代表人的推選、確定權限，再到代表人訴訟的審理、判決與執行進行了規定。

（一）普通代表人訴訟程序

1、普通代表人訴訟的啟動程序

《最高院證券代表訴訟規定》第五條明確規定了普通代表人訴訟的啟動條件。除了投資者人數十人以上的要求外，其中最為核心的是要求原告提交「證明證券侵權事實的初步證據」，包括「有關行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務院批准的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者採取的自律管理措施等」。與2003年《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱「《2003年若干規定》」）相比，《2003年若干規定》第六條起訴前提為有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，《最高院證券代表訴訟規定》的規定實際上擴大了提起證券虛假陳述民事賠償普通代表人訴訟案件的範圍。如上市公司對虛假陳述有書面的自認材料、或被處分或採取自律管理措施的記錄，投資者均可以啟動賠償訴訟，而不再限於行政處罰或者刑事判決。這在一定程度上減輕了投資者作為原告的舉證負擔。

2、權利人登記程序

《最高院證券代表訴訟規定》第六條專門規定，在發出權利登記公告前，人民法院應當先行審查，以「確定具有相同訴訟請求的權利人範圍」。

之所以需要先行審查權利登記範圍，主要是為了解決在人數不確定的代表人訴訟情況下，確定可索賠的投資者範圍。所謂「權利人範圍」，筆者理解，在證券虛假陳述的案件中，主要還是「三日」（實施日、披露日和基準日）的確定。投資者只有在虛假陳述實施日之後買入股票，在披露日或更正日之前未賣出股票，才有可能獲得賠償。披露日的確定決定了權利登記範圍，但在多數虛假陳述的訴訟案件中，披露日的認定往往是主要爭議焦點。因此，在此類案件中，確認訴訟請求相同的權利人範圍是非常重要的。《最高院證券代表訴訟規定》對該問題也非常謹慎，一方面要求法院在發出權利登記公告前要進行充分的審查；另一方面賦予存有異議的權利人申請複議的權利。

就權利登記公告，《最高院證券代表訴訟規定》第七條進行了詳細規定。就公告內容上，應包括案件情況和訴訟請求，被告的基本情況，權利人範圍及登記期間，起訴書中確定的擬任代表人人選姓名或者名稱、聯繫方式等基本信息，自願擔任代表人的權利人，向人民法院提交書面申請和相關材料的期限，以及人民法院認為必要的其他事項。公告形式上，要求應當以醒目的方式提示權利人。

《上海金融法院的試行規定》第十條也規定了公告的內容，相比之下，《最高院證券代表訴訟規定》的規定更為詳盡。

3、落實代表人推選程序

需要明確的是，普通代表人訴訟中的代表人均具有原告身份。根據最高院答記者問的回覆內容，司法實踐中代表人訴訟難以落地，一個重要原因是代表人推選難。《最高院證券代表訴訟規定》第十三至十五條為代表人的推選程序如下：

（1）法院在擬任代表人中認定：《最高院證券代表訴訟規定》第十三條要求無論是當事人人數確定與否，都要在起訴書中提出擬任的代表人人選。在符合登記條件的權利人對擬任代表人人選均無異議且登記的權利人未申請擔任代表人時，法院認定代表人。

（2）在自願擔任代表人的原告中推選並經投票選定：《最高院證券代表訴訟規定》第十四條規定，如果在登記期間向人民法院登記的權利人對擬任代表人的人選提出異議，或者申請擔任代表人的，法院在自願擔任代表人的原告中組織推選。《最高院證券代表訴訟規定》實行「一人一票」的表決方式，每位代表人的得票數應當不少於參與投票人數的50 %。通過投票產生二名以上代表人的，為推選成功。筆者認為，按照一人一票的表決方式，其優點在於可以保護中小投資者的權利；但是另一方面，就證券糾紛本身而言，受影響更為嚴重的應該是所佔份額較大的投資者。因此，就代表人的推選標準，可以考慮將所佔份額也納入考量因素。

（3）法院指定：如果推選不出代表人的，根據 《最高院證券代表訴訟規定》第十五條，法院將投票情況、訴訟能力、利益訴求份額等因素綜合考量，進行指定。

《最高院證券代表訴訟規定》在啟動代表人訴訟、權利登記以及普通訴訟代表人推選制度上，與《上海金融法院的試行規定》一以貫之。我們理解，就普通訴訟代表人推選制度上，兩者均遵循「先推選、後協商、再指定」的操作流程。在實踐中，投資者作為原告，自行推選代表人現實可操作性較小。因為投資者分布範圍廣，數量大，且彼此互不相識。在該種情形下，如果依賴投資者自行推選代表人，是存在難度的。此時，以法院為主導的「後協商」、「再指定」環節便被前置。法院需要綜合考慮該主體的訴訟能力、訴訟知識，以及其訴訟請求是否具有典型性、是否佔據了一定的利益訴求份額等因素來篩選出代表人候選人或者依職權選定代表人。此環節還是有賴於法院在實踐中的引導。

根據筆者的代理經驗，以往此類案件，一般是專門從事證券糾紛的律師號召和徵集投資者，在代表人選任條件不以原告必須自己具有專業經驗，原告代理人亦可的情況下，普通代表人訴訟模式的發展趨勢有可能是：專職證券虛假陳述的代理律師同時在各地召集投資者，多名代理律師同時作為代理人，承擔「被選定的代表人」的工作。在投資者服務機構同時起訴或者代理案件的情況下，投資者服務機構將佔據一席代表人職位。

（二）特別代表人訴訟程序

《最高院證券代表訴訟規定》第三十二條到第四十一條規定了特別代表人訴訟的啟動程序、權利登記公告、聲明退出期間、投資者保護機構的訴訟義務等問題。

《證券法》第九十五條第三款規定了投資者保護機構作為代表人參加訴訟的權利，《最高院證券代表訴訟規定》第三十二條規定投資者保護機構加入的方式，即人民法院發布權利登記公告，投資者保護機構在公告期間受五十名以上權利人的特別授權，可以作為代表人參加訴訟。該種情況下，如果出現先受理的人民法院不具有特別代表人訴訟管轄權的情形，應當將案件及時移送有管轄權的人民法院。雖然《最高院證券代表訴訟規定》第三十二條規定是投資者保護機構「可以」作為訴訟代表人，但結合該章上下文的內容可得知，特別代表人訴訟的代表人只能是投資者保護機構，且僅有一個。

作為具有中國特色的集體訴訟形式，《最高院證券代表訴訟規定》對特別代表人訴訟的主要規定有：

1、「明示退出、默示加入」原則的確立。根據《最高院證券代表訴訟規定》第三十四條，對於原告的身份，相對於普通代表人訴訟以「加入制」為核心，特別代表人訴訟以「退出制」為核心，即不願意參加訴訟的投資者應在公告期間向投資者保護機構聲明退出，否則視為默示加入。

2、投資者保護機構可通過系統獲取具備索賠資格的原告身份信息，此操作是對「明示退出、默示加入」原則的實操落地，尤為關鍵。根據《最高院證券代表訴訟規定》第三十五條，在特別代表人訴訟中，投資者保護機構可以依據公告確定的權利登記範圍向證券登記結算機構調取權利人名單，並據此向法院申請登記。此規定是對《證券法（2019年修訂）》第九十五條第三款的細化。這將使得虛假陳述賠償責任可能不僅僅是「呈幾何倍數增加」。只要經法院審查確定「實施日」和「披露日」期間，其中所有的投資者的投資虧損均可由上市公司買單，這將使得上市公司等主體信披違規的違法成本極高。

3、不僅如此，《最高院證券代表訴訟規定》也將投資者的維權成本降到最低。如第三十九條規定，特別代表人訴訟案件不預交案件受理費，敗訴或者部分敗訴的原告可根據《訴訟費用交納辦法》申請減交或者免交訴訟費的。甚至，投資者保護機構作為代表人在訴訟中申請財產保全的，人民法院可以不要求提供擔保。

二、《最高院證券代表訴訟規定》的其他重要內容

（一） 執行款的分配程序

《最高院證券代表訴訟規定》對代表人訴訟從起訴到案款的執行，規定了「一條龍服務」。一方面，明確了相關案款分配時可通過證券登記結算機構執行，解決了原告受領案款的問題，原告幾乎可「足不出戶」完成索賠事項；另一方面，法院通過編制分配方案的方式，解決眾多投資者的案款分配問題。

筆者認為，代表人訴訟雖維護了投資者的權益，但上市公司的賠償責任極大提高，因此陷入破產境地亦極有可能。被告有償付能力尚可，但如無可供清償的財產，這是否將引發上市公司的破產浪潮，亦需關注。

（二） 藉助專業機構認定風險因素在損失賠償中的佔比

司法實踐中，得益於技術手段的進步，法官對系統性風險的判斷層次更為豐富：不僅有定性分析，而且也關注量化分析。在上海金融法院一審的某上市公司虛假陳述案中，法院採納了投服中心的損失核定意見，其採用的計算方法即為同步指數對比法。筆者在《證券虛假陳述民事賠償訴訟制度性重建——寫在<證券法（2019年修訂）>實施後》2文中就提出，此類案件審理中將愈發倚重專業機構和技術手段對損失責任的量化處理結果。

《上海金融法院的試行規定》第五條對此明確規定，「與證券登記結算機構建立電子交易數據對接機制，為損失賠償數額計算以及適格投資者範圍核驗提供支持」。《最高院證券代表訴訟規定》第二十四條也明確，「人民法院可以依當事人的申請，委託雙方認可或者隨機抽取的專業機構對投資損失數額、證券侵權行為以外其他風險因素導致的損失扣除比例等進行核定。當事人雖未申請但案件審理確有需要的，人民法院可以通過隨機抽取的方式委託專業機構對有關事項進行核定」。這說明此類糾紛的賠償計算方式將需要更具體、可量化的數據支持，以往「非黑即白」認定系統性風險的裁判方式不再可行。筆者理解，這是將來各地方法院可進一步探索和實踐的問題。

（三） 個別投資者的退出權利

《最高院證券代表訴訟規定》一方面鼓勵投資者通過集體訴訟的方式主張權利；與此同時，考慮到不同投資者在利益訴求、風險偏好、訴訟能力等方面不盡相同，實現訴訟經濟和保障訴權相平衡的原則，同樣對投資者個體自行維權或者何時退出訴訟程序予以了規定。如第二十八條，代表人決定上訴的，投資者可放棄上訴，被告在上訴期間內未上訴的，一審判決在放棄上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及於放棄上訴的原告。

（四） 代表人訴訟程序與個案訴訟程序的先後問題

就審理順序而言，根據《最高院證券代表訴訟規定》第二十三條規定，原則上代表人訴訟案件先行審理，非代表人訴訟案件中止審理。例外情況是非代表人訴訟案件具有典型性且先行審理有利於及時解決糾紛。比如上海金融法院發布的《上海金融法院關於證券糾紛示範判決機制的規定》中引進的示範性訴訟，其核心在於選取具有代表性的案件先行審理、判決，通過充分發揮示範案件的引領作用，促使其他平行案件當事人通過調解或快速審理解決糾紛。

（五） 法院和投資者對訴訟代表人的監督權

《最高院證券代表訴訟規定》第十八條至第二十一條規定了投資者對代表人與被告達成的調解協議草案有知情權、異議權、參加聽證會的權利以及退出權。第十八條和第十九條規定，代表人與被告達成調解協議草案的，應當向人民法院提交製作調解書的申請書及調解協議草案。由於代表人具有特別授權，法院要對代表人行使權利進行監督，包括對和解、調解協議的嚴格審查等。第二十二條規定，同樣出於代表人特別授權下對原告權利的保護，代表人變更或者放棄訴訟請求、承認對方當事人訴訟請求、決定撤訴的，法院同樣需要進行嚴格把關並同時賦予原告異議權。

三、對代表人訴訟在實踐中日趨完善的展望

縱觀此次最高院發布的《最高院證券代表訴訟規定》，對於證券糾紛代表人訴訟制度的各個方面進行了相對全面且詳細的規定，為各地法院審理此類案件提供了可操作性的指引，有利於提高證券集體訴訟質量和效率。

但是其中也不乏存在一些需要進一步量化和調整的空間。如代表人的條件，《最高院證券代表訴訟規定》第十二條規定了普通代表人訴訟中代表人應當符合的四個條件：（一）自願擔任代表人；（二）擁有相當比例的利益訴求份額；（三）本人或者其委託訴訟代理人具備一定的訴訟能力和專業經驗；（四）能忠實、勤勉地履行維護全體原告利益的職責。筆者認為，擁有相當的利益訴求份額、訴訟能力與專業經驗、忠實勤勉履職等是作為擔任代表人的必備條件，但這些因素難以量化。理論上，選定代表人應當遵循「擇優」原則，但在投資者起訴前往往是持觀望態度居多，實踐中，選定的代表人可能更多佔據先起訴的先機。

目前，實務中已經有法院開始嘗試在證券糾紛中啟動代表人訴訟。例如：作為最高院確定的全國三家證券糾紛代表人訴訟試點單位之一，南京市中級人民法院在最高院、江蘇省高院的指導下，同時啟動了對怡球金屬資源再生（中國）股份有限公司、江蘇輝豐生物農業股份有限公司、江蘇澄星磷化工股份有限公司、江蘇藍豐生物化工股份有限公司四家上市公司所涉相關案件適用代表人訴訟審理方式，目前尚無走完所有程序的案例。中國特色的集團訴訟制度目前仍在「摸著石頭過河」的階段，實踐中遇到的具體問題既需要先行先試的經驗，亦需要開拓創新的智慧。

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1.參見筆者在《證券法（2019年修訂）》實施後發表的《證券虛假陳述民事賠償訴訟制度性重建——寫在<證券法（2019年修訂）>實施後》一文（2020年3月1日發表於《君合法律評論》），在該文中對代表人訴訟制度在證券虛假陳述案件中的落地進行了推演，包括法院登記立案、初步審查和確定訴訟代表人等步驟。

2.同注釋1