《政府採購法》與《招標投標法》關係再考量
編者按 隨著政府採購範圍拓展和規模提升，工程類在政府採購總體規模中佔比越來越高。但在部分地區，工程類採購還僅僅是納入政府採購統計範圍，游離於政府採購體制之外，財政部門並未對其實施實質性監管。對於工程類採購監管乏力的現狀，許多人簡單地歸因於《政府採購法》與《招標投標法》（為便於表述，以下簡稱"兩法"）的衝突及由此導致的監管體制矛盾。
但業界卻有法律人士認為，"兩法"均已施行10年有餘，這種觀點並不科學，任由其不適當地放大，甚至上升到"兩法"非修改統一不可的地步，於操作實踐是無益的。那麼，"兩法"關係因何而生？"兩法"衝突可否調和？實踐中的種種問題又當如何去解決？本期將對上述問題進行集中探討，如果您有不同觀點，歡迎來稿討論，來稿請寄1627671287@qq.com。
適用對象重疊：是"兩法"關係產生的根源
法律的適用範圍，是指法律的時間效力、對象效力和空間效力，其中對象效力直接決定法律所調整的社會關係的性質和範圍，是區別不同法律部門的重要標準之一。明確自己的適用對象，關係到法律的適用範圍和執行力度，對任何一部法律而言都是最基本、最重要的任務。如果"兩法"的適用對象完全不同，分別獨立運行互不交集，便無所謂"兩法"關係問題。對"兩法"適用對象的簡要比較可以發現，現實卻並非如此。
《政府採購法》的適用對象
《政府採購法》第二條，是確定其適用對象或適用範圍的直接法律依據。該條規定"在中華人民共和國境內進行的政府採購活動適用本法"，並進一步明確了政府採購活動的概念和範圍。據此，衡量某一行為應否受到政府採購法律調整，需要從四個方面把握：一是地域範圍，限定於中國境內發生的政府採購活動。二是主體範圍，限定於各級國家機關、事業單位和團體組織。三是資金性質，應當是使用財政性資金，包括財政預算資金和預算外資金。四是採購對象，應當是依法納入集中採購目錄以內或者採購限額標準以上的項目，範圍涉及貨物、工程和服務。
《招標投標法》的適用對象
在適用對象的確定上，《招標投標法》採取了不同的規定。一方面，該法第二條規定："在中華人民共和國進行招標投標活動，適用本法。"另一方面，該法第三條又規定了強制招標的具體條件。
因此，考察某一項目是否必須適用招標投標法律，需要考慮三個方面因素：一是地域範圍，即中國境內的招標投標活動。二是購買對象，僅指工程建設項目，具體包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購。三是項目範圍與規模標準，由法律授權的國務院有關部門制訂。
"兩法"適用對象的比較
"兩法"均為我國現行有效法律，在法律適用的空間效力和時間效力上沒有差別。對象效力方面，除對購買主體、資金性質的要求不同外，《政府採購法》在購買標的上涵蓋貨物、工程和服務，《招標投標法》則僅對工程建設項目具有強制效力。"兩法"適用對象的具體區別與聯繫，通過示意圖可以直觀體現：
如圖所示，"兩法"適用對象不同：《政府採購法》的適用對象包括貨物、服務和工程（含"工程A"和"工程B"），《招標投標法》則適用於工程建設項目（含"工程C"+"工程B"）。在貨物、服務、工程A、工程C等多數部分，"兩法"適用對象各自獨立、互不交集，相應地，"兩法"也應分別適用、互不幹擾。同時，"兩法"在"工程B"部分的相交，重疊區域才是"兩法"關係產生的根源。"工程B"由於既屬於《政府採購法》的適用對象，又屬於《招標投標法》的適用對象，結合"兩法"的規定，應當同時符合以下條件：1.購買主體為各級國家機關、事業單位和團體組織；2.資金性質為財政性資金；3.採購方式為招標投標；4.滿足強制招標的範圍和規模標準要求；5.已納入集中採購目錄之內或採購限額標準以上。
對於這部分重疊的適用對象，本文稱其為"政府採購工程招標"，也正是進一步討論"兩法"關係的現實基礎。
"兩法"關係的兩個方面：衝突與互補共存
"兩法"衝突客觀存在
矛盾衝突是自然界和社會生活中普遍存在的現象。隨著法律體系的完善、調整範圍的拓展和法律介入社會關係程度的加深，法律之間的衝突也無可避免。所謂法律衝突，是指調整同一法律關係的不同法律規範因內容上的差異而導致效力上相排斥、互不相容的現象。
構成法律衝突，要同時具備三個方面的條件：一是調整同一個法律關係的法律規範存在兩個或兩個以上，即不同法律規範之間出現"管轄"交叉點，這是產生法律衝突的客觀基礎和根本原因。二是共同調整同一個法律關係的多個法律規範的內容不同甚至直接對立，具體表現為通常所說的法律之間"相互打架"，這是法律衝突產生的直接原因和表現形式。三是對同一法律關係適用不同內容的法律規範，將會執行不同的法律程序、產生不同的法律後果，從而導致法律效力的相互排斥，影響法律權威和施行效果，這是法律衝突的結果。
"兩法"在具體法律規範上能否構成法律衝突，需要依據上述條件進行逐一衡量。首先，在法律關係方面，"兩法"的適用對象在政府採購工程招標存在重疊交叉，具備了衝突的前提條件。其次，"兩法"在規範內容方面，對政府採購工程招標活動中代理機構資格條件、行政監管部門、評審委員會組成、中標結果公示、投標供應商不足三家時的處理以及供應商違法行為處理等方面確有不一致的規範，存在"相互打架"的現象。最後，由於"兩法"規範的不同，對政府採購工程招標中的同一法律，如果在處理中分別適用《政府採購法》或者《招標投標法》的相應規定，客觀上可能導致不同的法律後果。由此可見，在政府採購工程招標領域，"兩法"關係符合法律衝突的基本條件，法律衝突客觀存在。
"兩法"互補不可替代
對照法律衝突的構成條件，即使不同的法律規範同時對某一法律關係進行調整適用，如果法律規範之間內容上不存在直接對立、效力上不存在排斥和矛盾，便不屬於法律衝突的範圍。實踐中，有些法律關係依據不同法律規範，可能由多個部門監管或者有多種處理方式，各職能部門之間往往以職能交叉、法律存在衝突為由相互推諉，導致法律不能嚴格執行。相反，不同職能部門若均能履行法定職責、分別依法處理，完全可以形成完整的法律執行體系，這實際上是假想衝突。政府採購工程招標領域，也存在以這種假想衝突取代"兩法"互補關係、放棄監管責任的現象。
從政府採購工程招標流程看（見下圖）：一方面，政府採購活動始於採購預算的編制，止於採購資金的支付。根據《政府採購法》第二條的規定，包括以招標方式實施的所有政府採購工程，其預算編制、採購組織、採購活動監管、採購政策執行、採購合同籤訂和資金支付等全流程，應當執行《政府採購法》的各項規定。另一方面，招標投標流程只是採購流程中的一個環節，始於招標文件的製作，止於中標供應商的確定。因為《政府採購法》本身沒有具體規定政府採購工程招標投標的行為模式，而是通過準用性法律規範即《政府採購法》第四條"政府採購工作進行招標投標的，適用招標投標法"的規定，援引《招標投標法》明確的規則，使《招標投標法》在操作程序上成為《政府採購法》的必要補充，即政府採購工程招標活動在招標和投標程序上應執行《招標投標法》。
從法律規範的具體內容上來看：基於立法的價值取向，《招標投標法》確立的招標投標制度，規定了詳細的招標投標程序，為政府採購工程招標提供具體操作規範，有利於保證招標投標活動順利進行，提高經濟效益，保證項目質量，主要強調的是經濟效益。
除追求上述經濟目標外，作為公共財政支出管理的重要手段，以《政府採購法》為法律基礎確立的政府採購制度，還要考慮政府採購的社會效益，擔負著加強財政資金管理、規範採購人行為、促進廉政建設、實現國家的經濟和社會發展以及採購本國貨物、工程和服務等政策目標的政策功能，如某些特定情況下要適當放棄經濟效益目標，以達到保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等政策目的，並為此建立了配套的操作制度體系。工程採購作為政府採購的重要組成部分，其採購主體和資金來源不同於一般的社會工程，必須貫徹政府採購政策功能的各項要求，這是《招標投標法》無法實現的。在政策目標和社會效益方面，《政府採購法》彌補了《招標投標法》的不足。
因此，在政府採購工程招標領域，"兩法"的作用不可分割或替代：離開《政府採購法》，政府採購工程招標的整個流程將失去基本的法律依據和政策導向；離開《招標投標法》，政府採購工程的招標投標活動將因缺乏程序規則而無法實施。但同時需要澄清的是，不能據此認為《政府採購法》是實體法、《招標投標法》是程序法、後者應為前者的順利實施提供程序保障，因為"兩法"作為經濟法部門不同的法律規範，都具有經濟法公私交融、實體與程序相結合的基本特徵，分別獨立地調整國家幹預相關經濟活動中的法律關係，既規範平等主體之間的民事權利義務法律關係，又規範國家行政管理過程中產生的行政法律關係，"兩法"在各自調整範圍內發揮作用並相互補充、缺一不可。
分析結論及啟示：監管部門相互配合 共同維護工程招標規範有序
基於上文的論證過程，我們可以對"兩法"關係的分析結果進行簡要的歸納："兩法"衝突客觀存在，但這種衝突是局部而非全面衝突，範圍上僅僅存在於政府採購工程招標領域，操作流程上主要集中於工程採購的招標投標環節。在法律適用層面，"兩法"關係的主要方面是互補而非衝突。
基於這一結論，避免將"兩法"衝突過度放大，分析政府採購工程招標實踐中的一些難點問題，似乎更容易找到答案。
對政採工程招標應實施政採監管
實踐中，大量政府採購工程項目僅僅納入政府採購規模統計的範圍，整個操作過程則游離於政府採購體制之外，財政部門對工程項目的政府採購監管缺位現象並不鮮見。原因在於，有些地方財政部門與招投標行政監督部門之間達成一種默契：財政部門負責監管招標規模標準以下的政府採購工程，規模標準以上工程採購由其他行政監督部門實施行政監管。這種部門之間行政職權妥協的做法和結果，貌似保持了一種平衡，"井水不犯河水"，實質是對《政府採購法》在工程採購領域適用效力的架空，也是將"兩法"衝突過度放大的現實體現。因此，首先必須明確財政部門作為政府採購的法定監管部門，依法對政府採購工程實施監督管理有法有據，這既是財政部門的行政權力也是法律義務，涵蓋政府採購預算編制、招標投標、合同管理、資金支付全過程。
財政部門迫切需要《政府採購法》為依據、以工程資金管理為抓手，通過整合部門內部工程採購資金預算和支付、政府採購業務管理等職權形成監管合力，最終將政府採購工程招標納入政府採購的籠子。
代理政採工程有雙重資質要求
《政府採購法》第十九條和財政部規章《政府採購代理機構資格認定辦法》規定了代理採購事宜的社會代理機構資格條件。與此同時，《招標投標法》第十三條、第十四條也對招標代理機構資格條件作出具體規定。
政府採購工程招標是"兩法"共同適用對象、同時接受"兩法"調整，既要執行《政府採購法》的總體要求，又要遵守《招標投標法》的程序規定。因此，政府採購工程招標的組織實施主體，理應同時掌握"兩法"的有關內容，否則就無法保證準確地執行"兩法"規定。
"兩法"對代理機構分別提出了不同的資格條件，而取得兩種資格條件的實質要求特別是專業知識標準並不相同、不可替代，代理機構同時具備招標代理資格和政府採購代理資格，正是"兩法"互補關係的要求和具體體現。
實際工作中，需要進一步明確法律要求、完善有關制度，將取得政府採購代理資格作為社會代理機構代理政府採購工作招標項目的基本要求，並加強其業務監管，以促進《政府採購法》各項規定在政府採購工程領域的貫徹。
依行政法一般原則處理多頭監管
公開、公平、公正和誠實信用，是"兩法"共同強調的基本原則。為保證這些原則貫徹到招標採購活動中，"兩法"分別規定了招標採購當事人的違法情形和法律責任，當事人在政府採購工程招標活動中的同一違法行為可能同時違反"兩法"的規定，產生"多頭監管"的問題。
如政府採購工程招標活動中，供應商（投標人）提供虛假材料謀取中標的，《政府採購法》第七十七條規定了單位罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府採購活動、沒收違法所得、吊銷營業執照等處罰，《招標投標法》第五十四條規定了單位罰款、個人罰款、沒收違法所得、取消投標資格、吊銷營業執照等處罰，兩者規定的處罰種類不盡一致。此種情況下，財政部門可根據《政府採購法》依法處理，招投標行政監督部門也可根據《招標投標法》依法處理，但應遵守行政處罰一事不再罰原則：一是針對供應商（投標人）的一個違法行為，財政部門或者招投標行政監督部門不能根據同一法律規範如《招標投標法》或者《政府採購法》重複作出處罰；二是針對供應商（投標人）的同一違法行為，財政部門或者招投標行政監督部門不能根據不同的法律規範作出同一種處罰種類，即如果財政部門已經根據《政府採購法》處以單位罰款的，招投標行政監督部門不能再根據《招標投標法》處以單位罰款，但另處以其他種類處罰如個人罰款、取消投標資格等不違反一事不再罰的原則。
由此可見，財政部門和招投標行政監督部門應相互配合，綜合運用各自法律依據加強監管，同樣能產生互補作用，無疑有利於共同維護政府採購工程招標的規範有序。