戴孟勇
中國政法大學民商經濟法學院教授
《當代法學》2010年第2期
摘要：《物權法》第158條對地役權的設立既已採登記對抗主義規則，第169條關於已登記地役權的變更和轉讓應及時辦理變更登記的規定，也應解釋為登記對抗主義規則。已登記地役權因當事人的意思表示而提前消滅的，應採登記對抗主義規則；因供役地滅失等事實行為而消滅的，應採登記宣示主義規則。
關鍵詞：地役權；初始登記；變更登記；註銷登記
地役權的變動包括地役權的設立、變更、轉讓和消滅。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第158條對於地役權的設立雖然採取了登記對抗主義規則，但未指明地役權登記的具體要求及其意義。《物權法》第169條對已登記地役權的變更、轉讓和消滅，究竟採取了登記生效主義、登記對抗主義還是其他規則，並不明確。本文擬從《物權法》的相關規定出發，結合現行不動產登記規則，討論地役權登記對地役權變動的影響。
一、地役權的設立與地役權的初始登記
《土地登記辦法》第25條規定：「本辦法所稱初始登記，是指土地總登記之外對設立的土地權利進行的登記。」據此可知，地役權的初始登記，即指在土地總登記或房屋總登記之外，對設立的地役權進行的登記。
《物權法》第158條規定：「地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。」該規定對地役權的設立採取了意思成立—登記對抗主義的規則。這種模式既不同於《物權法》第139條對建設用地使用權的設立所採取的登記生效主義規則，也不同於《物權法》第127條第1款對土地承包經營權的設立所採取的純粹意思主義規則，使《物權法》規定的物權變動模式更趨複雜化。
與建設用地使用權等其他用益物權的設立只需在土地登記簿中進行一次性初始登記的情況不同，地役權的初始登記既包括在供役地的登記簿中進行登記，也涉及應否在需役地的登記簿進行登記的問題。那麼，地役權的初始登記僅僅是指前者，還是也包括後者在內？這兩種不同的登記，對相關當事人的利益有何影響？
從理論上說，由於地役權系存在於供役地之上的權利，地役權的客體是供役地而非需役地，故地役權的初始登記理應指在供役地的登記簿進行的登記，而不包括在需役地的登記簿所作的登記。在德國，地役權的成立須通過物權合意與登記，並記載於供役地的登記簿簿頁；在需役地的登記簿中，雖可為地役權登記，但該登記並非地役權之成立所必需，且對《德國民法典》第892條所規定的土地登記簿的公信力，也不生意義。隨著地役權的成立，地役權就成為需役地的成分，隨需役地而一同移轉於權利繼受人；至於地役權是否已在需役地登記簿中附註，對該移轉則不生影響。在我國，也有學者認為：「在供役地登記簿中進行登記是地役權的對抗要件，但是否在需役地登記簿中記載並不重要。即使沒有在需役地登記簿上標明地役權的存在，需役地移轉的，地役權也隨之移轉。」
不過，我國《土地登記辦法》第37條規定：「符合地役權登記條件的，國土資源行政主管部門應當將地役權合同約定的有關事項分別記載於供役地和需役地的土地登記簿和土地權利證書，並將地役權合同保存於供役地和需役地的宗地檔案中」（第2款）；「供役地、需役地分屬不同國土資源行政主管部門管轄的，當事人可以向負責供役地登記的國土資源行政主管部門申請地役權登記。負責供役地登記的國土資源行政主管部門完成登記後，應當通知負責需役地登記的國土資源行政主管部門，由其記載於需役地的土地登記簿」（第3款）。《房屋登記辦法》第65條規定：「對符合規定條件的地役權設立登記，房屋登記機構應當將有關事項記載於需役地和供役地房屋登記簿，並可將地役權合同附於供役地和需役地房屋登記簿。」根據上述規定可知，在我國，地役權的初始登記應當在供役地的登記簿和需役地的登記簿一併為之；在供役地與需役地屬於同一登記機關管轄的情況下，由登記機關分別在供役地和需役地的登記簿中進行登記；在供役地與需役地分屬不同登記機關管轄的場合，須在供役地的登記機關完成登記後，再由其通知需役地的登記機關在需役地的登記簿辦理登記。一般來說，因地役權的初始登記應在供役地和需役地的登記簿中一併進行，故通常不會發生僅在需役地的登記簿予以登記，而沒有在供役地的登記簿進行登記的情況。不過，由於供役地的登記機關怠於通知或者需役地的登記機關工作失誤等原因，實踐中難免出現地役權的設立僅在供役地的登記簿予以登記，卻未在需役地的登記簿辦理登記的情況。這對相關當事人的利益會不會產生影響呢？
實際上，在需役地登記簿中欠缺地役權設立登記的事實，雖然不影響地役權所具有的對抗第三人的效力，但卻會影響到供役地權利人和地役權受讓人之間的權利義務關係。例如，我國臺灣學說一般認為，地役權的設定如約定為有償，因其非地役權的成立要件，不當然隨地役權的移轉而移轉，故非經登記，不得對抗受讓需役地的第三人。此所謂登記，應當指在需役地的登記簿進行的登記。這種見解無疑是正確的。原因在於，若關於地役權人負有支付租金義務的約定僅在供役地的登記簿予以登記，而未在需役地的登記簿進行登記，那麼因信賴需役地登記簿的記載而從需役地權利人處受讓地役權之人，就未必知曉地役權人負有支付租金義務的事實。於此情形，若令受讓人承受原地役權人對供役地權利人所負的支付租金義務，難免給受讓人帶來不測損害，有失公允。
在日本，判例認為地役權只限於無償，即使締結了由需役地所有人向供役地所有人支付對價的合同，其對價支付義務亦不得成為地役權的內容。我妻榮認為，對此應該理解為，對價雖然可以成為地役權的內容，但由於不能進行登記，所以不能對抗第三人。與此不同，按照我國《土地登記辦法》第37條第2款和《房屋登記辦法》第65條的規定，登記機關應當將地役權合同約定的有關事項分別記載於供役地和需役地的土地登記簿或房屋登記簿，並將地役權合同保存於供役地和需役地的宗地檔案中或者附於供役地和需役地的房屋登記簿。可見，在我國，地役權合同中關於地役權人對供役地權利人負有支付租金義務的約定，是能夠並且也應當記載入需役地的登記簿的。由此，關於地役權人向供役地權利人支付租金的約定，如未記載於需役地的登記簿，就不應對因善意信賴需役地登記簿而受讓地役權的人產生約束力，也即地役權的受讓人對供役地權利人應不負支付租金的義務，以便保護善意受讓人的利益。反之，如該支付租金的約定已經記載於需役地的登記簿，例如約定地役權人應逐年支付一定的租金，則地役權的受讓人對於受讓地役權之後新產生的租金即負有支付義務。
此外，在設立地役權的事實未在需役地的登記簿進行初始登記的情況下，如果受讓人受讓需役地權利之時並不知曉地役權的存在，則其應有權拒絕承受原地役權人所負有的維持行使地役權所必需的附隨設施的義務，也不必承擔因該附隨設施致人損害而產生的賠償責任。這樣處理的理由，是為了使善意受讓人免受不測損害。
二、地役權的變更登記對地役權變動的影響
根據《土地登記辦法》第38條、第46條的規定，在地役權人發生改變，或者地役權人的姓名或名稱、地址和土地用途等內容發生變更的，供役地權利人和需役地權利人可以持變更後的地役權合同及土地權利證書等相關證明材料，申請辦理地役權變更登記。《房屋登記辦法》第66條也規定：已經登記的房屋地役權變更、轉讓的，當事人應當提交有關材料，申請變更登記、轉移登記。其所謂變更登記、移轉登記，本文合稱為變更登記。問題是，地役權的變更登記對地役權變動有何影響？
從法律適用的角度看，《物權法》第158條僅對地役權的設立實行登記對抗主義，而未涉及地役權的變更和轉讓問題。對於未辦理初始登記的地役權來說，在基於合同、繼承等法律事實而發生移轉時，因被移轉的地役權本身並無對抗力，故受讓人取得的地役權只有辦理完地役權登記後．，才能產生對抗第三人的效力。於此情形，可類推適用《物權法》第158條規定的登記對抗主義規則，應無疑問。問題是，在已登記的地役權發生變更、轉讓時，地役權的變更登記對於地役權的變動會產生什麼樣的影響？
《物權法》第169條規定：「已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者註銷登記。」這與《物權法》第155條關於「已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者註銷登記」的規定大體相同，而與《物權法》第129條關於「土地承包經營權人將土地承包經營權互換。轉讓，……未經登記，不得對抗善意第三人」的規定明顯不同。從文義解釋的角度看，《物權法》第129條對土地承包經營權的變動顯然採納了登記對抗主義規則，但第169條規定的地役權的變動登記究應解釋為登記對抗主義還是登記生效主義，並不明確。
一種流行的觀點認為，《物權法》第169條對於已登記地役權的變動，並未採取登記對抗主義，而是採納了登記生效主義。至於其理由，有認為是「為了維護登記簿的公示力、公信力，必須要在地役權人辦理變更、轉讓或者註銷該地役權登記後，地役權變動才能生效，否則地役權仍然存在。」也有人認為，「對於已經登記的地役權，在變更或消滅之時，當然應維持登記本身的準確性與權威性，故應及時辦理登記」，從而將登記確立為地役權變動的要件。與這種觀點不同，筆者主張，在已登記地役權基於法律行為而發生內容變更或者權利移轉的情況下，應將《物權法》第169條關於「應當及時辦理變更登記」的規定解釋為實行登記對抗主義，而非登記生效主義。理由如下：
首先，《物權法》第169條對於已登記地役權的變更、轉讓，強調「應當及時辦理變更登記」，顯然承認在已登記地役權的變動與辦理地役權的變更登記之間存在時間差。這與《物權法》第145條關於「建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記」的規定中所體現出來的登記生效主義規則明顯不同，即後者中並無「及時」辦理變更登記的要求。原因在於，在登記生效主義規則下，由於不登記就不能發生物權變動，故物權變動與物權的變更登記之間不存在時間差，當然也不會產生當事人應否「及時」辦理變更登記的問題。反之，在登記對抗主義規則下，由於登記並非物權變動的生效要件，而僅僅是對抗要件，所以才有必要承認物權變動與物權的變更登記之間存在著時間差，以便當事人可以在此期間內決定是否通過辦理變更登記來為其權利取得對抗效力。可見，只有將《物權法》第169條的規定解釋為採納了登記對抗主義，才能合理地解釋為何該條會承認已登記地役權的變動與地役權的變更登記之間存在著時間差的問題。
其次，在《物權法》第158條對地役權的設立已採登記對抗主義規則的情況下，若認為第169條對已登記地役權的變動改採登記生效主義規則，就會一方面使得地役權的變動模式更加複雜，另一方面又導致立法價值判斷的矛盾性，也即在地役權的設立上注重自由和效率，但在地役權的變動上卻又強調管制和安全。反之，如果將第169條解釋為對已登記地役權的變動也實行了登記對抗主義規則，就可以避免上述問題的發生。
再次，從《物權法》規定的其他實行登記對抗主義規則的物權來看，第24條對於以船舶、航空器和機動車為客體的動產物權的設立、變更和轉讓，不區分其物權是否已辦理登記，一律實行登記對抗主義規則；第127條對於土地承包經營權的設立雖採意思主義規則，但第129條對土地承包經營權的互換、轉讓，亦不區分其權利是否已辦理登記，一體採納登記對抗主義規則。按照同樣的立法邏輯，《物權法》對於在設立時實行登記對抗主義的地役權，在其權利的變更和轉讓方面，也應不區分地役權是否已經登記，一概實行登記對抗主義規則，才是合理的。因此，為保持《物權法》確立的各登記對抗主義規則的內在邏輯一致性，也有必要將第169條解釋為採納了登記對抗主義。
最後，從比較法來看，《日本民法典》第177條關於「不動產物權的取得喪失及變更，非依登記法所定進行登記，不得以之對抗第三人」的規定，通常被認為是登記對抗主義物權變動模式的典型代表。對此規定，我妻榮認為，「已經存在之權利變動，不分移轉之取得（典型的是買賣）與設定之取得（抵押權、地上權等之設定），或者不僅是繼承取得，即原始取得之情形（時效取得、公用徵收等），也全都無登記就不能對抗。唯有對新產生之不動產原始取得之所有權（主要是依新建建築物所有權之取得），無登記才能對抗。」這種不區分物權的設立與物權的移轉，也不區分已登記物權與未登記物權，一律採用登記對抗主義規則的做法，為將我國《物權法》第169條解釋成對已登記地役權採納了登記生效主義規則，提供了參照。
三、地役權的消滅與地役權的註銷登記
此所謂地役權的消滅，是指地役權的絕對消滅，即地役權本身客觀上不復存在。一般認為，地役權的消滅原因包括：供役地權利人依法解除地役權合同、地役權人拋棄地役權、地役權的存續期限屆滿、約定的消滅事由出現、混同、供役地或者需役地滅失、供役地被徵收、設定地役權的目的不能實現。此外，在地役權存續期限屆滿前，當事人亦得以合意消滅地役權。
在未登記的地役權因供役地滅失等原因而消滅時，由於不存在註銷登記的問題，也不涉及善意第三人對登記簿的信賴保護，故只要消滅事由出現，地役權即自動地歸於消滅。與此不同，在已登記地役權因供役地滅失等原因而消滅時，按照《物權法》第169條的規定，當事人「應當及時辦理……註銷登記」。對此規定，一種流行的見解認為系採納了登記生效主義，當事人未辦理註銷登記的，地役權仍然存在。這種觀點既忽視了地役權的消滅與地役權的變更、轉讓之間的差異性，也沒有注意到登記對抗主義規則下地役權所具有的特殊性，值得商榷。
筆者認為，對於《物權法》第169條規定的已登記地役權的消滅與註銷登記之間的關係，應區分導致地役權消滅的不同原因而定：
其一，在已登記地役權基於當事人的意思表示而提前消滅的場合，例如供役地權利人依法解除地役權合同、地役權人拋棄地役權或者當事人合意消滅地役權時，應適用基於法律行為而引起的地役權設立和變更的規則，也即實行登記對抗主義：當事人不辦理註銷登記的，地役權仍然歸於消滅，但不得以其消滅對抗善意受讓地役權的第三人。換言之，對於善意受讓地役權的第三人來說，地役權視為繼續存在。例如，供役地權利人根據《物權法》第168條的規定解除地役權合同的，雖然地役權在供役地權利人和需役地權利人之間歸於消滅，但若未辦理註銷登記，則善意信賴不動產登記簿的記載而從地役權人處受讓地役權的人，仍可有效地取得地役權。於此情形，供役地權利人不得以地役權已經消滅為由，否認受讓人取得的地役權。
持上述主張的理由，是因為基於當事人的意思表示而消滅已登記的地役權，與當事人基於法律行為而設立或變更地役權之間，並無實質性的區別，故在處理上應適用同樣的規則。從比較法的角度看，我國臺灣「民法」第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」據此規定，臺灣學說及司法實務認為，對於不動產物權的拋棄，如拋棄者為所有權，除須有拋棄的意思表示外，並應向地政機關為所有權塗銷登記，始能發生拋棄的效力（1985年臺上2323）；如拋棄者為其他物權，須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，並向地政機關為塗銷登記，始能生效。這與臺灣民法對不動產物權的設立和轉讓採取登記生效主義規則的做法是一致的，可供參照。
其二，在已登記地役權基於當事人的意思表示以外的其他事實而消滅的場合，例如因供役地滅失或者被徵收等原因而消滅的，應適用基於事實行為引起的物權變動的規則，也即不待辦理註銷登記，就發生地役權消滅的後果，且得以此對抗第三人。於此情形，地役權的註銷登記既非地役權消滅的必要條件，也不是地役權消滅得以對抗第三人的條件，而僅僅具有將地役權消滅的事實予以宣示的功能。為了與登記對抗主義或者登記生效主義相區別，本文將這種情況稱為登記宣示主義。之所以如此處理，是因為當特定的事實行為發生時，地役權在客觀上就不復存在，失去了被交易的可能性。於此情形，即便不及時辦理註銷登記，也不會危害交易安全。實際上，《物權法》第28條和第30條的規定已經為上述觀點提供了有力的支持。
《物權法》第28條規定：「因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的徵收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的徵收決定等生效時發生效力。」據此可知，因供役地被徵收導致地役權消滅的，應當自人民政府的徵收決定生效時，而非自完成註銷登記時發生效力。《物權法》第30條規定：「因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。」據此可知，因拆除房屋等事實行為消滅房屋上的已登記地役權的，應自拆除房屋等事實行為成就時，而非自完成註銷登記時發生效力。顯然，在以上兩種情況下，註銷登記都不是已登記地役權消滅的要件，而不過是對地役權消滅的事實進行確認和宣示而已。
《物權法》第155條規定：「已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者註銷登記。」有學者將該規定解釋為對已登記宅基地使用權的變動（包括消滅）採取了登記生效主義規則，並認為對《物權法》第169條的規定也應作同樣的解釋。其實，按照《物權法》第154條第1句的規定，不論是已登記的還是未登記的宅基地使用權，只要宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權即歸於消滅，而不以辦理註銷登記為其消滅的要件。基於同樣的道理，《物權法》第169條規定的已登記地役權的消滅，也不應以辦理註銷登記為其消滅要件。
從比較法來看，我國臺灣「民法」第762條和第763條明確將混同規定為物權的消滅原因。學說上認為，「不動產物權因混同而消滅者，乃是因法律規定而生，自可不待登記即生效力，況混同後是否生消滅之效果，大體上可自其登記情形中窺知，雖未為塗銷之登記，亦不致有礙交易之安全。」另外，臺灣學說及實務還認為，地上權、地役權等物權於存續期間屆滿時，不待辦理塗銷登記，即當然歸於消滅。可見，在對不動產物權的設立和轉讓實行嚴格的登記生效主義規則的臺灣地區，尚且承認因特定事實行為的發生而導致不動產物權消滅的，無須辦理註銷登記，不動產物權即歸於消滅。相比之下，在對地役權的設立和轉讓實行登記對抗主義規則的我國大陸，對於已登記地役權因事實行為的發生而消滅的，就更無必要將辦理註銷登記作為地役權消滅的要件了。
(本文首發於《當代法學》2010年第2期（第27-32頁），為閱讀方便，腳註從略。)
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