摘 要
比較研究是民事訴訟法研究中一種重要、經常使用的研究方法。作為一種研究方法,也有其方法論的問題。民事訴訟法比較研究應關注的關聯因素包括訴訟制度與法系、訴訟制度密切關聯和影響的外部環境、訴訟制度與理論構成的關係、訴訟制度相互之間的關聯、訴訟制度與法治發展階段的關聯關係等。文章對民事訴訟法比較研究應關注的主要關聯因素進行了深入研究,將有助於提升我國民事訴訟法比較研究的水平,推動我國民事訴訟法學研究的進一步發展。
引 言
法的比較,作為一種法學研究方法經常被人們使用,無論是自覺或不自覺的。法的比較研究有助於人們更好地認識和理解所要研究的法律制度及其理論。我國作為一個法治發展的後發國家,要想在法治方面有更快的發展,一個重要方法和路徑就是法律制度的移植和借鑑,這也是後發國家法治發展的所謂後發優勢。通過法律制度的移植和借鑑,後發國家可以避免先發國家在法治發展中的彎路,減少或降低法治發展中制度建構的試錯成本,在某些方面實現法治建設的跨越式發展。
在民事訴訟法領域,民事訴訟法的比較研究對於我國民事訴訟法的發展同樣具有重要意義。比較而言,我國在程序法治建設方面明顯不及實體法治的建設,與法治發達國家在程序法治方面的差距更大。這也是我國法治初級階段的一個表徵和現實。在改革開放之前,我國民事程序法治就是一張白紙,因此,對域外民事訴訟法的移植和借鑑就顯得更為迫切,民事訴訟法比較研究的重要性也就更加突出。我們當然可以通過實踐,總結經驗並將其提升為一種制度,但這樣的摸索式建構方式存在一些問題:一是缺乏前瞻性。在缺乏相應的法觀念指導下,根據以往的經驗,不可能對未來的糾紛形態預設或提出科學應對的規制,尤其是在社會轉型時期;二是建構周期長,試錯成本高。制度建構需要時間投入,越是複雜的制度建構,需要的時間越長,另外,制度建構總是難以避免出現制度預設與制度實際結果不一致的情形。通過對他人先建制度的比較研究,既可以縮短制度建構周期,也可以在一定程度避免後建制度的試錯成本。
事實證明,改革開放以來,我國民事訴訟法能夠有所發展,域外民事訴訟法的移植和借鑑起到非常重要的作用。這些成功的移植和借鑑毫無疑問應當歸功於正確的比較研究,是比較研究的成果。相反,在我國的民事訴訟法發展過程中也存在移植和借鑑不當的情形,比如,所移植和借鑑的制度運行不暢,難以發揮作用,而這些問題的產生又與我們在比較研究方面投入不夠,研究方法運用不當有直接關係。沒有真正了解和理解所移植制度的基本技能、基本結構、運用的基本條件,自然也就容易發生移植和借鑑的非適應性和排斥問題以及不能正確適用的問題。移植和借鑑常常面臨選擇。在民事糾紛解決方面,各國都有不同的應對制度,在移植和借鑑方面就需要我們能夠正確識別:什麼樣的應對方法在解決民事糾紛,實現民事訴訟法的基本價值、目標方面更有實效,更能適應我國的情形。毫無疑問,民事訴訟法的比較研究在這一方面具有更大的用武之地。通過正確、深入的比較研究,這些問題都能夠迎刃而解。
從民事程序法治的前景來看,我國民事訴訟法還有很大的發展空間,作為追趕者,我們還需要更多的制度移植和借鑑才能實現法治建設的「彎道超車」。我們很容易觀察到,許多原來在程序法治方面後發的國家正是通過大量長期的比較研究,實現程序制度的移植和借鑑而成為發達的程序法治國家,例如日本、韓國。因此,我國學界也需要更進一步推進民事訴訟法的比較研究,提升民事訴訟法比較研究的水平,拓展民事訴訟法比較的廣度。
民事訴訟法的比較研究有助於我們發現民事訴訟制度本身的結構以及運行的問題。對於存在的問題,獲得應對的措施和方法。比較研究本身就是一種天然的批判和內省的力量。這種力量很容易轉化成為一種改革和進取的力量,尤其是中外製度的比較研究。通過比較研究能夠更充分認識自身體制或制度所存在的問題,進而提出改革和調整的思路和方法。例如,上世紀九十年代,民事訴訟法學界關於訴訟模式或訴訟體制轉換的命題就是基於比較研究而提出。任何事物的模式、體制、特色、特徵都是比較的產物。
比較研究使得我們能夠更好地認識特定法律制度的意義、作用以及運行的外部環境條件,推動制度研究的深化。在我國,關於審判權與執行權是否實行外分——「組織分離」問題,一直是學界和實務界很有爭議的問題。如果我們僅僅從美國執行體制和制度來看,大部分執行的確是由法院以外的機構來實施的,在組織上,執行與法院無關。如果以美國體制為參照,則我國執行機構的體制改革似乎應該按照美國的模式進行調整,改變現行的組織構造,將執行職能從法院移除。但如果從比較法的角度,再看看大陸法系國家的情形就會發現,大陸法系國家的執行基本上都是由法院的執行機構來實施。問題在於,無論是美國模式還是大陸法系國家的模式,對於執行的實施都沒有根本性的問題,與執行難、執行亂沒有內在關係。也就是說,執行組織的外分與否並不是一個真問題。比較研究表明,美國模式和大陸法系模式的形成都有其執行歷史的原因,並非理性設計的結果。既然如此,我國執行體制改革就沒有必要一定走外分之路。因為如果進行徹底的組織變動,必然涉及這一變動所帶來的改革成本問題。執行實踐最需要解決的是執行難和執行亂問題。顯然,執行難和執行亂的問題是無法通過這種外分方式予以消除。如果我們僅僅從大陸法系國家如德國、日本的執行體制來論述無需變更的合理性,顯然不具有說服力,異議者的根據就是美國體制。相反,如果主張採取美國模式,其反駁者的根據則是大陸法系模式,但如果從比較法的角度對美國法和大陸法系國家的執行體制進行比較,並從各自的歷史發展與執行制度的形成關係進行比較就容易得出並理解沒有必要外分這樣的觀點。
民事訴訟法的比較研究作為民事訴訟法學研究的一種重要的研究方法,本身也有一個方法論的問題。比較研究的方法論追求的是比較研究的有效性。比較研究最忌諱的是簡單對各國制度資料進行堆積、羅列與比對。比較研究必須注意制度的自身結構、體系以及與制度背景的關係,尤其是不同國家同類制度之間具體差異產生的不同原因。也只有深入了解制度差異的原因所在,才能正確進行選擇,確定如何移植和借鑑特定的訴訟制度。典型的例子是關於大陸法系和英美法系對案件主要事實的認定與證明機制。英美法系是二元論,大陸法系是三元論。即在英美法系國家,對於當事人的證明只存在真與偽兩種狀態。在大陸法系則存在真、偽以及真偽不明三種狀態。對於真偽不明的狀態,其事實認定的法律機制是適用證明責任——由對該事實負有證明責任的一方當事人承擔相應的不利後果。之所以出現這種差異,原因是兩大法系司法制度不同。在英美法系,一方面,相對於大陸法系而言,法官具有更高的權威,另一方面,基於傳統的陪審制,陪審團對於事實的證明可以作出真與偽的明確判斷。但在大陸法系,基於歷史原因,法官對事實認定的判斷沒有英美法系法官那般自信。因此,對於無法確信的事實證明,會設立相應的處理機制——證明責任,當事實真偽難以判斷時,可根據這一裁斷機製作出事實認定的裁判,避免由法官承擔判斷責任。那麼,兩大法系的這樣兩種制度,哪一種制度更適合我國的情形,就需要結合我國司法制度的具體情形而論,就需要了解二元論的制度環境與三元論的制度環境。通過對制度環境的比較研究,可以發現基於我國的司法制度實際狀況,我國更適合大陸法系的證明責任制度。因為比較而言,我國法官現代化尚處於初級階段,司法權威還需要進一步提升。
改革開放以來,我國的法律比較研究有了長足的發展。除了作為法理學的一個分支——比較法研究之外,各大基本法領域的法律比較研究均在蓬勃發展,例如,憲法比較研究、刑法比較研究、民法比較研究、公司法比較研究、刑事訴訟法比較研究等。在民事訴訟法的比較研究方面,國內一些中青年學者,尤其是有留學背景的中青年學者成為民事訴訟法比較研究的主力軍,在其比較研究中取得豐碩成果。但是,作為專門從事比較法研究的學者通常難以與各個具體的法律領域的特定製度結合,因此比較研究論述主要限於宏觀或抽象層面。而民事訴訟法領域的比較研究雖然能夠結合具體的法律制度,但在比較研究的方法論上有所不足,導致民事訴訟法比較研究的表面化,甚至偏離應有的路徑。其中一種常見的問題是忽視對關涉具體訴訟制度的若干外部因素對具體訴訟制度的影響。恰如美國學者塞爾茲尼克和諾內特所指出的那樣,「法律秩序是一種多維事物,只有把多種維度作為變項才能對法律進行徹底的研究。」考慮這些影響因素也就是一種多維度的研究。這些影響制度的若干因素主要包括法系、訴訟體制、制度環境、制度之間的關係、制度與理論構成的關係等。毋庸置疑,在比較研究中,如果忽視這些因素與制度的內在聯繫也就必然影響比較研究的合理性和有效性,從而給制度的移植和借鑑造成消極影響。基於此,筆者結合民事訴訟法的具體制度,試圖探究和分析民事訴訟制度比較研究中應關注的若干外部關涉因素,為更有效、合理的比較研究提供一種方法論的視角,以推動民事訴訟法比較研究的深入和發展。
一、訴訟制度與法系的關聯
在民事訴訟法的比較研究中,可能最需要重視的考量因素當屬法系差異。從某種意義上講,因為法系不同,其處置或應對同類訴訟問題的具體制度和措施就有所不同。在這方面,大陸法系和英美法系這兩大法系就幾乎沒有完全相同的制度存在。如同兩棵樹種不同的大樹,它們的每一片樹葉也都有所不同。大陸法系是指以歐洲大陸國家為代表的法律體系。具有大陸法系特徵的國家不僅包括歐洲大陸國家也包括一些後來移植大陸法系體系的亞洲國家,例如日本、韓國。大陸法系因為以古代羅馬法為基礎發展起來,且早期主要以民法為主,因此也稱為「羅馬法系」或「民法法系」。英美法系的民事訴訟法發端於日耳曼法,成形於英國。美國的民事訴訟法雖然源於英國,但後來的發展使其與英國的訴訟制度有很大的不同。原英屬殖民地國家和地區在獨立或回歸以後,在具體的訴訟制度方面也有了一些不同於英國制度的變化。英國與美國的民事訴訟法雖然有所不同,但相對於大陸法系國家的民事訴訟法而言,它們之間有著更多的共同點和內在聯繫,這些共同點構成了英美法系與大陸法系國家民事訴訟法的根本區別。
這種差異不僅源於法系緣起的歷史不同,也因為糾紛解決的觀念差異。在當今世界上,因為法系的不同,其訴訟的思維方式、制度構成、制度表現方式也都呈現出巨大差異,恐怕只在法律領域中才有如此存在,儘管在資源分配機制、國家治理方式以及意識形態方面都是相同的。尤其是在世界上影響最大的大陸法系和英美法系。這一點不太容易為法學學科以外的人文學科和自然科學學科所理解。
在民事訴訟法的比較研究中,兩大法系的差異對具體訴訟制度的影響是無論如何也無法迴避的。兩大法系國家大都為法治先行的代表,並依靠法系各國在其經濟、政治、文化方面於世界範圍內的廣泛影響,其法治方式也有著非常廣泛的影響力,對於法治後發的我國也就更具有移植和借鑑意義。正是由於兩大法系的不同使得其民事訴訟制度也呈現出不同的樣態和機理,因此,法系的差異因素在比較研究中是絕不可以忽視的。
大陸法和英美法是兩個呈現巨大差異的法律運作系統,具有各自不同的話語體系、制度構成、制度表現方式、認知方式。在法律話語體系方面,英美法沒有大陸法中的公法與私法、公權力與私權利、實體請求權與程序請求權、訴訟主體與客體、判決效力的主觀範圍和客觀範圍等二元存在的一系列概念(在英美法中雖然也有與大陸法的某些相同的二元對應概念如實體法與程序法,但這種概念界分對訴訟制度的影響遠不如大陸法系那樣深遠),並且以一整套體系化的概念和法律層級為基礎進行推論和判斷。英美法系的制度運作不像大陸法系那樣如此依賴於抽象出來的法律概念來支撐,而是更多依賴於大量存在的判例,經驗性地進行制度運作。
兩大法系的這種差異直接源於法律的不同表現形態——成文法和判例法。大陸法系成文法的一個基本特點是高度抽象和概括。大陸法系幾乎可以完全脫離實際判例來討論理論問題,而英美法系絕不能離開具體的判例抽象地討論理論。英美法在法律規範形式的一個基本特徵是判例法,而判例法的一個基本特點就是法官造法。與此不同的是,大陸法系在法律生成的基本取向上是否定法官造法的。。儘管也有學者認為即使大陸法系國家也實際存在法官造法的情形。英美法系國家的成文法加判例法才真正構成了一個完整的法律規範體系,因此,它們不需要高度抽象和提煉,未決的具體案件的處理對應的是已決的具體判例。法官在具體審理案件中的職責和智慧就是考慮是否應當遵循先例——確定本案的裁決應受先例約束,還是區別於先例,不受先例約束。在沒有先例時,可採用最低限度技術或者結果中心技術確立先例。與此不同,作為成文法,則需要將各種規範進行高度抽象概括,依賴的是各式各樣被高度提煉的概念。法學理論的主要任務就是通過解釋明確這些概念的內涵和相互之間的關係,為正確適用法律提供依據。這就形成了以概念分析為基本特點的規範分析方法。
日本民事訴訟法學者中村宗雄和中村英朗兩位教授在對兩大法系進行比較研究之後,將兩大法系國家的民事訴訟歸結為兩種完全不同類型——「事實出髮型」和「規範出髮型」。判例法或非成文法國家的民事訴訟——特別是美國的民事訴訟屬於「事實出髮型」,而大陸法系的民事訴訟則被歸為「規範出髮型」。中村理論認為,英美法系源於日耳曼法。日耳曼人相信存在永恆的、不受時空限制的絕對正義。這種正義需要藉助裁判在具體案件的審判中予以發現。因此,訴訟制度的目的就是從具體案件事實出發發現其應有的正義和法律。而這一思想為英美法所繼承。英美法國家的這種訴訟制度認知與其根深蒂固的實用主義、經驗主義和懷疑主義傳統直接關聯。與大陸法系的法律具有「學院的和理論的特性」不同,英美法系的法律具有「法庭的和經驗主義的特性」。大陸法系國家的法律認知深受理性主義觀念影響,這種理性主義使得人們對於發現真理具有強烈的責任感和自信。成文法的制定就是對這種自信的肯定。法學研究的使命就是發現法律的規律,法學理論就是關於法律運行規律的認知結果。抽象的法律概念使得司法更易於實現其統一性,推動司法的統一性。相反,在英美法中,因為強調案件審理的具體情形,因此,英美國家的法官能夠發現可具體適用的法律,或者更準確地解釋什麼是可適用於本案的法律,因此,法官是法律解釋的代言人。相反,大陸法系國家的法官更多是理論解釋的執行者。正是這種規範出髮型和事實出髮型的分界使得兩大法系在許多方面存在不同。例如,規範出髮型與理論構成兩者之間形成了互動關係。規範出髮型必然強化理論構成,理論構成是規範出髮型得以豐富和細化的保障和力量。理論構成使得無論多麼抽象的規範要求都可以得以落實,保證了司法運作,使得案件的審理和裁判能夠從規範出發。理論構成在大陸法系的民事訴訟運行中對具體制度的運行和理解具有特殊的作用。相反,比較之下,英美民事訴訟的事實出髮型對理論以及理論構成的要求就不像大陸法系那樣強烈,對理論構成具有依賴性。英國人的經驗主義是其法律思維的基礎。自由被體驗過才是有效的,因此,理論上的先驗論和抽象的規範對他們沒有什麼力量。這樣的觀念又來自於英國人的海員生活經歷。這種生活方式告訴他們,生活的航程完全不同於計劃的預見。
大陸法系國家與英美法系國家在民事訴訟方面另一個主要不同點在於訴訟對抗性差異。雖然與原蘇聯東歐國家的法院幹預型訴訟體制比較可以稱之為「當事人主義訴訟體制」或「當事人主導型訴訟體制」,在當事人之間的對抗性方面以及法院對當事人訴訟行為的幹預方面,英美民事訴訟相較於大陸法系民事訴訟更加突出,更強調當事人之間的對抗性,相應的是法院的消極性。在英美法系,對抗性的宗旨能夠堅持到何種程度雖然取決於法官幹預的態度,但就國家對糾紛解決的理念而言是支持儘可能地不予幹預,使訴訟成為一種當事人之間的角鬥場。以至於英美法學者常常將大陸法系國家的民事訴訟視為職權主義訴訟模式或體制。與原蘇聯東歐國家的典型職權主義相比,大陸法系國家的民事訴訟依然可以歸入當事人主義訴訟體制。因為對抗性的差異是兩大法系民事訴訟差異的主要原因,因此,涉及兩大法系民事訴訟制度的比較研究時也就不能忽略這一視角,對具體訴訟制度的理解都應放在這一基本差異的語境之中。以美國法為例,其突出的對抗性體現在整個訴訟過程,如訴答程序、證據開示、審前會議、和解、專家證人、交叉詢問,甚至判決書的製作等。比較研究的實用主義目的是為了移植和借鑑的話,如果不了解這種差異對具體制度的影響,就可能導致移植和借鑑中的尷尬或混亂。以下我們以訴訟中專門問題的認定為例,予以具體闡釋說明。
在解決民事糾紛爭議的訴訟中,常常會遭遇專門問題的認定問題,一般是案件爭議所涉及的事實問題。對此所涉專門事實問題的認定,兩大法系基於訴訟對抗性的不同,採取了不同的處置方式。大陸法國家採取的是鑑定人制度,通過專家鑑定人擁有的專門知識對專門問題作出判斷。與此不同,英美法國家處理訴訟中專門問題的制度是專家證人制度。專家證人所證明的範圍不限於案件所涉事實問題,也包括法律問題。而在大陸法系的司法理念來看,法律問題的判別屬於法官自身的職能和權限,無需法官之外的法律專家介入。由於英美法系民事訴訟更為突出當事人之間的對抗、競爭理念,英美法民事訴訟中遇有專門問題(不僅是事實問題,也包括各種知識問題)時,當事人可以請專家證人就專門問題作證。專家證人在法庭中同樣必須接受交叉詢問,其地位與一般證人相同。對同一專門問題,雙方當事人往往有各自的專家證人。這是對抗制的結果,也是對抗制的體現。交叉詢問就是一種事實判斷的競爭淘汰機制。與此相對,大陸法系的鑑定人不是證人,而是法官認識手段延長,是法官的助手。
我國基本上採用大陸法系鑑定人模式,對於專業問題通過鑑定加以解決。但我國沒有完全按照大陸法系鑑定人的做法,對鑑定人的範圍作了狹義理解,這就導致了《民事訴訟法》第79條規定中存在的問題。也就是說,按照該條規定,專門問題有的通過鑑定人予以判斷,有的則不需要通過鑑定人判斷。通過鑑定人判斷為司法鑑定,不需要通過司法鑑定予以判斷的問題,就只能由鑑定人之外的,擁有相應專門知識的人予以判斷,似乎《民事訴訟法》第79條是大陸法系鑑定人制度與英美法系專家證人制度的結合。由於兩大法系對專門問題的認識和判斷屬於完全不同的機制,因此,兩者根本無法融合,也不需要融合。出現這樣的認識主要因為對大陸法系鑑定人制度的理解存在誤識。在大陸法系,鑑定包括「公鑑定」和「私鑑定」。公鑑定是對鑑定人資質和程序有明確規定的鑑定,類似於我國的司法鑑定;私鑑定則對鑑定人沒有資質和程序的要求。如果人們能夠認識到所有的專門問題都可以通過鑑定人加以判斷,只不過有的屬於公鑑定,有的屬於私鑑定而已,也就不會出現《民事訴訟法》第79條規定的情形——由專門知識的人對鑑定意見以外的專門問題提出意見。導致這種問題發生的原因還是因為我們對兩大法系事實判斷的機制不甚了解。
在英美法系,專家證人不僅對事實問題提供專家意見,也對法律問題提供專家意見。大陸法系的鑑定人只能對事實問題發表鑑定意見,不能對法律問題發表鑑定意見,這是基於不同的認識理念所導致的差異。對於大陸法系而言,法官對法律問題的認識和判斷擁有權力和職責。法律適用問題屬於法官應為之事,不存在法官以外的專家對此作出判斷。即使當事人提供專家意見,該專家意見也不是證據,僅僅是一種參考,不會在訴訟中予以質證。一旦認可專家證人作為一種證據,必然涉及是否引入交叉詢問的問題。交叉詢問是另一套複雜的質證機制和系統,其移植恐怕不具有現實性。
二、訴訟制度與外部環境或因素的關聯
就制度的外部環境對制度影響的必然性而言,可以說制度從來是外部環境的產物。這裡所謂的外部環境包括對制度形成和運行具有影響的外部因素,包括與訴訟制度密切相關的司法制度、律師制度、法的觀念和意識形態等。本文此處所謂的司法制度,是指一個國家體系中,司法機關的性質、組織體系、任務、組織和活動原則以及工作制度等制度規範的總和。在民事訴訟法的制度比較研究中,如果忽視外部環境與訴訟制度的關係,就不能正確理解訴訟制度如此構成和運行的原因。
(一)司法制度與訴訟制度的關聯
司法制度與訴訟制度的關係可能是外部環境各個因素中對訴訟制度影響最為直接的因素。訴訟制度需要依賴於該國的司法制度。特定的司法制度或大或小地限定了訴訟制度的構成以及運行的方式和效果。不同法系、不同意識形態的國家,其司法制度有著較大的差異,而這些往往也導致了特定訴訟制度的差異。司法制度對特定訴訟制度構成的影響往往非常細微和深入。
對此,我們以民事證據法的證明責任制度為具體示例。民事證據法是民事訴訟法的重要組成部分。在民事證據制度中,證明責任又是確定案件事實的一種法律技術手段和方法。對於當事人主張案件主要事實或要件事實,一般都要求該當事人對主張的案件主要事實或要件事實提出證據予以證明(雖然各國的表述可能有所不同),不能證明時將會承擔相應的後果。關於不能證明的後果、證明對象、證明主體、承擔相應後果的條件等制度規範構成了特定的證明責任制度。在對證明責任制度進行比較研究時,人們注意到,就大陸法系和英美法系而言,在證明責任的適用條件和具體的含義方面,兩大法系有著明顯的差異。在大陸法系國家例如德國、日本、韓國,適用證明責任有一個前提條件——承擔證明責任的當事人所主張的案件主要事實或要件事實處於真偽不明時,方可適用證明責任。依照大陸法系國家證明責任的理論,證明責任作為一種不利後果的承擔本身是法律上的主觀假定,基於蓋然性的原理,在當事人沒有證明或不能證明使得該事實處於真偽不明時,假定該主張的事實並不存在,由此,主張者要承擔相應的不利後果。也就是說在大陸法系,承擔證明責任的一個前提是,主張的事實處於真偽不明的情形。反觀英美法系,在事實認定方面並不存在真偽不明這樣一種狀態,要麼真、要麼偽,即事實認定的二元狀態。大陸法系在事實的認定方面則存在真、偽、真偽不明的三元狀態。我國現行的證明責任制度引進的是大陸法系國家的證明責任制度,從制度的構成理論來看,依然將真偽不明設定為適用證明責任的一個前提,這一點與大陸法系國家的適用條件是一致的。人們自然會提出這樣的疑問——為什麼要將真偽不明作為適用證明責任的條件?法官作為事實認定者在當事人提出證據進行證明之後,為什麼不能作出事實存在與否的真偽判斷,而要保留真偽不明的中間狀態呢?沒有達到證明要求,該事實就是「偽」;達到了證明要求,該事實就是「真」。將真偽不明作為適用證明責任的條件似乎有些多此一舉。
這一問題的存在與兩大法系不同的司法制度有關。正是由於司法制度的差異導致了具體證據制度的差異。簡單地講是因為法官在不同法系中的不同地位導致了各自製度構成的差異。一方面,基於司法制度的歷史,大陸法系國家的法官在司法中的地位與英美法系國家有所不同,這一點通過司法過程對法官的約束程度不同就很清楚。從合議制、自由心證、公開原則、直接言辭原則等制度的設置可以看出立法者對法官的約束。兩大法系法官的不同地位與其司法制度的歷史有關。在歐洲大陸資產階級革命之初,由於法官對保守勢力的支持,使得法官成為歷史進步的阻力,也為人民所不信任,與此相反,在英國資產階級革命的過程中,英國法官始終站在革命的一邊,成為推動革命的力量之一,也因而贏得人民的擁戴和信任,對法官的制約也就相應更少。英美的審判獨任制與大陸法系的合議制形成了鮮明的對照。因此,在大陸法系,為了避免事實認定處於中間狀態——真偽不明時對法官判斷的責難,於是採取了特定的證明責任形式。比照我國的司法制度,我國的情形更接近大陸法系國家,且現代法官制度改革還在行進過程中,外部制約更為複雜和多元,由此,也就可以理解我國採取證明責任的妥當性和現實性。
(二)律師制度與訴訟制度的關聯
不同國家,律師在其法治中的作用有所不同,對訴訟制度的影響也有所不同。在美國,律師有著龐大的隊伍,人數比例遠遠高於其他國家,律師滲透於社會的各個領域。在訴訟領域,美國的律師發揮著更為重要的作用,有半個法官的作用,扮演著法官的角色。只有了解律師制度這一外部環境因素,才能很好地理解美國的證據開示制度的制度構成以及運作。根據證據開示制度,證據的收集例如證人詢問、當事人詢問、身體檢查、文書證據的收集等都是由雙方的律師完成,法官僅僅是對其證據開示中的爭議作出判斷,以維持證據開示的進行。由此,我們才能理解為什麼在美國如此看重庭前和解,和解比例如此之高,如果離開美國的律師制度這一重要因素,簡單就和解與我國的調解進行比較,必然形成一種誤識,將我國的調解率人為推高,殊不知美國的律師專業化使得即使是和解也會遵循法律的規範,而不至於導致像我國調解那樣形成對法律規範、守法意識的衝擊或軟化。國內一段時間片面強調調解,與國內一些學者對美國和解制度的誤識有直接的關係。
(三)法觀念或法律理念與訴訟制度的關聯
兩大法系在法觀念或法律理念方面也有所不同,這些理念上的差異也影響了訴訟制度的建構。比較典型的是對待實質正義與程序正義關係上的認識差異。大陸法系在理念上相對比較強調對實質正義的追求,因此,大陸法系國家普遍設立了再審程序,儘管再審的提起概率很低(遠遠低於我國再審提起比例)。英美法系則更強調形式正義和程序正義,強調維護裁判的安定性,因此,沒有設置再審程序。在他們的理念中,再審意味著推翻已經生效的判決,否定已經的程序,衝擊裁判的安定性和法律關係的穩定性以及裁判的權威。
(四)意識形態與訴訟制度的關聯
意識形態同樣對法律制度有著一定的影響,只是不同的國家其意識形態的影響大小有所不同。這與該國家對意識形態的重視程度有密切的關聯。因此,我們在進行比較研究時也需關注該國訴訟制度與該國意識形態的關聯性。否則,也同樣不能正確理解該訴訟制度。例如,從形式上看,原蘇聯東歐國家的民事訴訟法也有辯論原則,在大陸法系的一些國家,例如德國、日本、韓國等也有辯論原則,但實際上,原蘇聯東歐國家的辯論原則與大陸法系國家所謂的辯論原則是完全不同的。大陸法系國家的辯論原則或辯論主義是對民事訴訟基本關係的原則界定,界定了法院與當事人在訴訟中的法律地位和作用。而原蘇聯東歐國家民事訴訟法的辯論原則是一種政治性宣誓,宣誓當事人的一種基本權利,這些權利是一種意識形態上的權利——民主,並不具有界定訴訟主體在民事訴訟中基本地位的作用。因為原蘇聯東歐國家在轉型之前對意識形態非常重視,這種泛意識形態化也必然反映在訴訟制度之中,儘管對訴訟的具體運作沒有法律上的實際意義,僅在意識形態上具有意義。除此之外,在原蘇聯東歐國家的民事訴訟體制上也能夠比較清晰看到意識形態對其的影響。相反,大陸法系國家雖然也受到意識形態的影響,但相對而言這種影響要小的多。英美法系國家訴訟制度也是如此,也許更小一些。如果充分認識到了這種聯繫,相信就能夠更好地把握訴訟制度的比較研究。
三、訴訟制度之間的關聯
民事訴訟法是由若干訴訟制度構成。為了使民事訴訟法能夠順暢、良性運行,就必須考慮訴訟制度之間的有機協調與整合。制度之間不是分離或隔離的孤獨存在,制度存在不同程度上的依存關係或咬合關係。沒有這種依存關係或咬合關係,制度難以運作發揮其應有的作用。即使一開始存在著不協調、不整合的情形,人們也會通過不斷調試實現協調與整合。因此,在比較研究中,就必須注意到該訴訟制度與其他訴訟制度之間的內在關聯。了解具體訴訟制度之所以有這樣的形態或構成,有可能完全是為了照顧與其他制度的銜接或對接。如果忽視了制度之間的關聯關係以及因為這種關聯所發生的制度樣態的原因,也就可能導致移植和借鑑中的不當和失敗。例如,法國民事訴訟法中第三人撤銷制度就是基於其獨特的判決效力制度而存在的。完全忽視其與特有的判決效力制度的關聯,就會導致對該第三人撤銷制度的錯誤認識。民事訴訟法比較研究的目的之一就是要找出訴訟制度之間以及個別訴訟制度與其整體訴訟制度的聯繫以及如此關聯的原因。
我們再以文書或書證提出制度為例。無論哪個國家的民事訴訟,證據都具有非常重要的作用。證據是認定案件事實的依據。不管是英美法,還是大陸法國家都有一套收集證據、應用證據的制度,我國同樣如此,是否完善或是否有效率則另當別論。這些證據制度都是與該國的其他制度有其聯繫——整體聯繫與局部的聯繫。在比較研究過程中就必須注意具體制度與其他制度的聯繫。只有了解這種具體的聯繫,才能真正知曉該制度的外部關係,知曉該制度具體運作的具體條件。
在英美法系國家如美國,證據收集利用的是證據開示制度,證人詢問、當事人詢問、身體檢查等。對於證據為對方當事人所持有,但己方當事人又需要以此來加以證明時,美國法通過證據開示制度要求對方提交證據。在大陸法系如德國、日本、韓國等,如果遇有此種情形,相應的制度處置則是文書提出命令制度。我國在2015年民事訴訟法司法解釋出臺之前,在這一方面採用的是法院根據當事人的請求收集證據的方法。由於這一做法過於粗疏,缺乏具體的制度安排,因此,為了完善證據制度,民事訴訟法司法解釋原則上規定了書證提出命令制度。這一制度顯然是借鑑了大陸法系國家的文書提出命令制度,儘管還缺失制度的細節,還有待今後予以完善。我國目前實際上實行的是傳統做法與書證提出命令並行的制度。從比較研究的角度,人們自然會提出,英美法系的證據開示制度是否可為我國所用,是否一定要移植借鑑大陸法系的文書提出命令制度?從制度的規定和實施效果而言,實際上美國的證據開示制度在收集對方持有的證據方面更具有優勢。從制度的運行來看,美國的證據開示制度對實體的規定依賴度更小。那為什麼要借鑑大陸法系,而非英美的證據開示制度,除了人們對證據開示制度的構成和實際運行缺乏了解之外,還與英美證據開示制度、大陸法系的文書提出命令制度與其證據制度的整體聯繫有密切的關係。
誠然,每一個國家的訴訟制度相互之間存在內在聯繫,但也不能武斷地認為完全沒有移植和借鑑的可能性。這是因為畢竟各訴訟制度也有其獨立性,並非完全依賴其他訴訟制度而存在,各訴訟制度對其他訴訟制度的依賴有所不同。這就為單一訴訟制度的移植提供了可能性和現實性,尤其是作為制度借鑑這種剪接方式的運用對其關聯性的重視程度就更低一些。以英美法中「in camera」程序(非公開確認程序)為例。作為一項法律技術,英美法國家運用「in camera」程序很好解決了證據開示中涉及商業秘密、個人隱私、國家秘密的保護與證據公開的矛盾問題。因此,作為大陸法系國家的日本也將該項制度植入了日本的文書提出命令制度之中,較好解決了文書提出命令制度中,商業秘密、個人隱私、國家秘密的保護與文書提出義務的判斷問題。從日本的實踐來看也是具有實際效果的。
四、訴訟制度與理論構成的關聯
在比較研究中,還應當充分注意制度與相應理論構成的關係,特別是對於大陸法系國家的訴訟制度。與英美法系的訴訟制度更多依賴經驗,通過判例積累形成有所不同,大陸法系國家的許多制度雖源於經驗和實踐,但還要受制於既有理論構成的影響。某一特定的訴訟制度往往是在特定的理論指引之下建構的,因為理論構成往往表達了訴訟制度原理或公理。如果沒有注意制度的理論構成,也就不能正確地理解該制度的內在關係。所謂理論構成,是指人們關於特定製度的理性認識體系。一定的理論構成內部之間有著密切的聯繫。在特定理論構成概念之間,儘可能講究其統一性、協調性、整合性,相互之間構成一個自洽封閉的理論組織。這種理論構成有利於人們在民事司法中進行邏輯認證、推理和作出裁判。由於大陸法系基於概念法學和法教義學的原因,理論構成的這種作用和現象更加突出。民事訴訟理論亦是如此。
在民事訴訟方面,圍繞制度規範構成了若干理論板塊。每一個理論板塊形成一個理論構成,每一個理論板塊相互之間形成一定的聯繫,從而構成一個整體的理論構成——「理論總成」。這些理論構成板塊服從於最基本的理論構成,形成一個有機聯繫、整體自洽的理論構成體系。作為子理論構成,如訴權理論、訴的理論、訴訟法律關係理論、原則(辯論原則與處分原則)理論、訴訟要件理論、判決效力(既判力、形成力、執行力)理論、程序正義理論(訴訟程序救濟理論)、實體與程序分立理論、訴訟與非訟理論、證明責任理論、審判權與執行權分立理論等,並非一維,往往還是一種多維交叉關係。判決效力中的既判力、執行力和形成力理論,不僅包含主體、客體的三維關係,也包含時間維度,成為典型的四維空間關係。訴是指當事人向法院提出的要求就訴訟標的進行審理並作出裁判的請求。訴的要素包括訴訟主體和客體。主體是法院和當事人,客體是訴訟標的。訴的種類、訴的變更以及相關的概念都要儘可能與訴這一概念的內涵保持一致,形成一個自洽的概念體系。訴的理論又與判決的效力理論聯繫起來。在訴訟客體方面,因為裁判的對象或客體是訴訟標的,因此,判決既判力的客觀範圍就要受限於訴訟標的;在主體方面,判決的既判力只在當事人之間有效,即構成所謂的既判力相對性原則。
大陸法系的理論構成是大陸法系概念法學體系的基本特徵。這是因為大陸法系國家民法以及民事訴訟法基於理性主義的認識,要求制度的建構需要與既定的法理即理論構成相吻合。人們很容易發現一個有意思的現象,在大陸法系,法學的學術論文往往可以在不涉及具體事例的情形下,只是在抽象的法學概念或法律概念之間進行抽象的推演。而在英美法系,法學論文不可能離開判例。論文離開了判例,命題的論證將無法進行。正是基於訴訟制度的構成與運用都會受到相應理論構成的約束,因此了解特定的理論構成對於理解制度的結構、內部關係具有重要意義。
為了更好地說明理論構成對訴訟制度運行的影響,以禁止重複訴訟制度作為分析示例。重複訴訟是一種現象,對重複訴訟需要加以規制,否則將導致訴訟資源的浪費、訟累以及裁判的矛盾,由此,禁止重複訴訟就成為了一項案件審理的原則。我國2015年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》明確了這一原則。這一具體制度的確立是制度借鑑的結果。禁止重複訴訟原則的實施涉及到一個最核心的問題——重複訴訟的識別標準問題,其識別標準涉及若干相關的訴訟概念。例如,當事人、訴訟案件、訴訟標的、訴訟請求、訴等,那麼應當採用哪些概念作為規範的識別標準就成為人們議論的焦點。最高人民法院民事訴訟法司法解釋採用了當事人、訴訟標的、訴訟請求並列的三元標準。這裡涉及的是訴訟標的與訴訟請求的關係問題。作為判斷標準的要素,要求不能存在交叉的情形,必須是各自獨立的判斷要素或根據。實際上在判斷重複訴訟方面,訴訟請求沒有獨立作為判斷標準的價值。因為訴訟請求的內容就是訴訟標的。顯然,訴訟請求與訴訟標的的內容是既存的理論所確定的,不能任意定義。所有的標準都必須照顧既有的理論,否則必然導致混亂。有人指出,人們對這些概念的認識本身是不確定的、多義的,因此也就無法確定其判斷標準。法律概念的確存在人們認識上的多義性,但也有一個相對統一的、確定的認識,並且以其概念的最佳涵括和認同作為取捨根據。雖然理論上也存在著變化和不確定性,例如新的學說產生,但適用新的學說,必然有一個證明和承認的過程,在沒有得到承認之前,過去的理論和概念的內涵及解釋依然是有效的。因此,如果考慮既有理論構成的約束性,顯然應當將重複訴訟的判斷根據確定為當事人和訴訟標的才是妥當的。
我們再以執行救濟制度體系的構成為例。在大陸法系國家,執行救濟制度體系基於兩個基本的原理:其一,實體爭議與程序爭議的分離;其二,實體爭議與程序爭議解決程序的分離。實體權利義務的爭議必須通過訴的方式加以解決。這是由訴權和相應的審判原則和程序所決定的,無論是在執行中,還是執行外。基於訴權,當事人對於實體權利義務的爭議有權提起訴訟,這是當事人的基本權利,在應然層面就是一項憲法意義上的權利。為了保證對實體問題裁判的公正性,在法律或法理上有相應的審理原則和程序作為保障。例如言詞辯論程序中的對審原則、公開原則、口頭原則、直接原則等。這些原則和程序在很大程度上是為公正解決實體爭議所配置的。如果不涉及實體爭議,自然也就無需完全按照這樣的程序,適用這些原則解決其爭議。誠然,執行中的實體問題畢竟是因執行而引發的,其實體問題的解決也需要考慮執行的語境,因此,實體執行救濟程序中,即使是訴訟程序也需要有特殊的制度安排,構成相應的具體訴訟制度,如案外人異議之訴、債務人異議之訴或請求異議之訴等,從而使其與一般的民事訴訟有所區別。執行救濟制度體系化的一個重要作業就是根據執行中實體爭議與程序爭議事項的不同,設置不同的執行救濟程序。即形成實體上的執行救濟制度與程序上的執行救濟制度的二元構造。只有如此,才能建立起滿足民事訴訟與執行、執行與執行救濟、各執行救濟制度之間三維關係的協調統一、自洽的執行救濟體系化的基本要求。執行救濟中發生的實體爭議與程序爭議本身是客觀存在的。正是由於爭議的對象不同,發生侵害的原因性質不同,也就導致我們必須考慮按照不同的救濟路徑予以救濟。而且由於這種路徑已為民事訴訟與民事執行程序的分界而先決性給定,所以在這個意義上,我們沒有選擇的餘地,一旦不按照這種要求予以選擇,並建構相應的制度,其體系上的混亂就是必然的。
五、訴訟制度與法治發展的階段性
制度的移植和借鑑總是期望移植和借鑑的制度是相對先進的制度,因為先進的制度通常對發展中的社會關係具有適應性和前瞻性。法律制度作為穩定社會,促進社會發展的方法和手段本身具有技術性的一面,因此,就技術發展的規律而言,作為一種技術的法律制度也有單純的進步性(技術總是進步的,但非技術性的東西則並非總是進步的,例如文化和觀念)。在這個意義上,移植和借鑑最新的制度是能夠成立的。一般而言,越是技術上單純的制度越容易移植。相反,法律制度也具有社會性的一面,法治發展與社會發展一樣常常反映出螺旋式且否定之否定的發展規律和特徵。從一維的平面角度來看,這種發展往往具有回歸性。只有從多維的角度才能看出其制度或法治的發展性。於是就有了這樣的命題——法律制度的構建既要考慮其前瞻性,也要考慮與發展階段的相適應性。這一命題顯然具有矛盾性,一種事物發展本身的矛盾性。如何處理這種矛盾,推動社會的發展是一項社會治理永恆的課題。具體到民事訴訟法的比較研究而言,比較研究不是要解決民事訴訟制度如何發展這樣的課題。這一課題是法律制度建構的問題,民事訴訟法比較研究的任務是通過比較,發現法治發展階段的差異性,釐清不同的發展階段對訴訟制度的影響以及原因。
特定的訴訟制度總是與該國的法治發展階段有聯繫,是一特定法治發展階段的產物。因為立法者總是期望所建構的訴訟制度與該國法治階段能夠有效契合,具有同樣的精神。只有如此,該訴訟制度才能與其法治發展相適應。最適合法治發展階段的訴訟制度就是最好的訴訟制度。從比較研究的視角,我們可以比較容易地發現,並非最新的制度就是最好的制度,適合他國的先進位度並非一定適合於自己。因此,在比較研究中注意其法治發展階段與特定訴訟制度的影響和內在聯繫同樣具有重要的意義,尤其是對處於不同法治階段的國家的訴訟制度進行比較研究。
社會發展儘管是持續的、不間斷的,但是社會發展也總體呈現出階段性。這種社會發展的階段性是由該時期的社會精神和物質條件所決定的。法治作為一種社會的構成部分,其發展也是如此,存在其階段性。不同的法治發展階段將呈現出不同的特徵。在經歷過一段相對穩定的發展時期之後,因為環境和條件的不斷變化,達到一定積累之後,法治又將邁向一個新的階段,呈現出與原有階段不同的特徵。每一個國家社會發展的條件不同,法治發展的階段性也有所不同。各國之間的法治發展有的具有同步性,有的卻具有非同步性。在不同的法治階段中,人們對民事訴訟規範的要求有所不同。這種要求與法治的現實狀況和人們的法治觀念有密切的關係。我國作為法治的後發國家,其法治階段與先發的法治國家顯然不處於相同的發展階段,因此,簡單地從我國的法治階段視角認識法治發達國家的訴訟制度以及理念也同樣會導致誤識。各國法治發展雖然有其不同的歷史環境和條件,有其各自的發展方式和路徑,但也都遵循從低到高、從無到有、從不完善到完善的正向發展過程。發展的客觀性或規律性除了這種抽象的表達之外,也可以從一些具體關係的處置上清晰地看出其階段性特徵。例如,在不同的發展階段,人們對實質正義與程序正義關係的不同態度,法律與政治、倫理的分離程度、司法機構在法治中的地位差異等。
法治發展與社會發展同樣,也常常表現出螺旋式或否定之否定的發展規律和特徵。民事訴訟法比較研究中的中外比較,就是要釐清我國與被比較的國家或地區之間民事程序法治發展的階段性差異、原因以及這種差異對訴訟制度的影響,為我國民事訴訟法建構的制度移植和借鑑提供正確的指引。常見的問題是教條的、片面的看待法治發達國家的訴訟制度或其發展趨勢,忽視了其訴訟制度構成或訴訟政策與其法治發展階段的聯繫性。
按照美國學者塞爾茲尼克和諾內特的觀點,法治可以大致分成三個階段(三種法治模式),即控制型法治、自治型法治和回應型法治。從他們描述的法治階段的特徵來看,我國雖然不能完全對應控制型法治模式,但大體上是符合的。作為社會主義法治,更強調法律對於政治的服務性,強調法律實現政治目的——黨的領導,人民當家做主的工具性。按照這一理論模型,法治發展的更高階段是自治型法治。這一階段的法治強調遵守法律,無論是形式上還是實質上;強調程序是法律的中心,追求程序正義;司法機構是自治的國家權力機構;法律與政治適當分立。在實現遵從和尊重法律的權威和建立程序法治方面,這一階段的法治是我國法治發展的方向。但這一法治形態帶來的問題是法律的形式主義和程序的肥大化,因而導致不能完全回應社會發展的需要,因此,更高級的法治形態或者說具有終結性的法治形態應當是回應型法治(學者期望的理想狀態)。就我國現在社會發展的階段性而言,我們還很難擺脫將實質正義作為首選價值,重刑輕民、重實體輕程序的法治現狀。但我們下一個階段的目標是完善法治建設中程序法治的建設,逐步實現具有中國特色的自治型法治。
我們應當認識到不同的法治發展階段,人們的法治理念、法治觀念和法治意識都有所不同,人們對民事訴訟制度的要求有所不同。在將社會穩定作為社會治理目標的前提下,糾紛解決就可能突出非訴訟方式和非裁判方式。個人之間的民事糾紛也直接與社會穩定聯繫起來。代表性訴訟中的代表機制被認為不利於社會穩定,其適用也因此受到抑制。如前所述,在法治發展的初級階段通常表現為對實質正義的追求。追求實質正義往往是社會發展的必經階段。當法治發展到更高階段時將進入重視程序正義的階段。只有與相應的法治發展階段相適應的訴訟制度才能最大化地發揮其制度的功能和作用。一味與高階法治階段的訴訟制度看齊將導致制度的過度超前;處於法治發展高階時期,如一味固守原有的法治階段的要求,則會阻礙社會的發展,同樣不能發揮訴訟制度應有的功能和作用,導致制度的滯後。無論是滯後或過度超前都是與其法治階段不相適應。
超越法治發展階段來認識法律最為明顯的示例是關於訴訟程序的簡化問題。目前,發達的法治國家已經完成了控制型向自治型轉型的過程,在這一過程中由於對程序法治建設的重視,程序建構明顯呈現出程序繁複肥大,形式主義嚴重的「超重」現象。)。這些國家也已意識到這一點,主要的法律調整就是訴訟程序的簡化,以回應社會現實的訴求。美國、英國、德國、日本等程序法治方面先進的國家均是如此,形成了一種普遍的發展趨勢。但就我國的情形而言,由於處於不同的法治發展階段,在我國,正需要強化程序法治的建設,不斷完善各種法律程序,而非跟進法治發達國家走簡化訴訟程序之路,否則就可能導致「瘦子跟著胖子減肥」這樣的尷尬境地。英美等國過去過於強調對抗制,強調訴訟程序的遊戲性,強調極端的當事人主義。作為回應和調試,有強調法院幹預的動向,即所謂司法的能動性。與此不同,我國過去一直是強調法院幹預,現在的轉型趨勢恰恰應當較少幹預,而非強化幹預,因為我國與法治發達國家處在不同的法治發展階段。如果片面、教條地跟進法治發達國家的這種趨勢,必然導致訴訟體制改革的倒行逆施。因此,認清不同的法治發展階段是我們在比較研究中必須注意的事項。
結 語
本文的比較研究有兩個特點:其一是以兩大法系民事訴訟的比較以及兩大法系與我國民事訴訟的比較為軸心。這種比較視角或研究中心的選擇與比較研究的效用有關。雖然比較研究的對象範圍越寬越好,但是限於研究成本、研究周期和相關性,因此,必須考慮研究的效用問題。在民事訴訟法比較研究的效用方面,是以移植和借鑑的可能價值作為判斷標準。比較研究的對象選擇也就必然要考慮可移植和借鑑的價值大小。基於移植和借鑑的實用主義視角,比較研究的對象通常要考慮法治發達國家或地區的制度作為比較的樣本。基於大陸法系與英美法系國家的法治與社會經濟發展的契合性,且從制度構造以及制度功能的實際情形來看,應當承認其程序法治處於相對發達和完善的較高級階段。如果拋開實用主義的立場,當然也不排除今後在民事訴訟法領域進行更廣泛的比較研究,以加深對各國民事訴訟法的了解。其二,本文注重宏觀比較研究和微觀比較研究的結合。文章涉及的訴訟制度與法系、訴訟制度的外部環境、訴訟制度與法治發展階段的關係都屬於宏觀層面的分析,而訴訟制度相互之間關聯關係的分析則屬於比較微觀的分析。宏觀分析有助於在比較研究中把握大勢、方向和基本框架。當然,宏觀分析也需要具體的微觀剖析作為支撐。這兩種分析方法對於民事訴訟法的比較研究都是不可或缺的。
民事訴訟法的比較研究是一項民事訴訟法學研究的基礎工作。通過長期的比較研究實踐,可以使學者們形成一種比較研究的思維方式和習慣,並自然地運用比較研究的方法,如此,就會使研究者的視野更寬闊。比較研究是一種學習姿態,一種開放和發展的態度。尤其是青年學者在研究初期更宜進行民事訴訟法的比較研究,積累知識,夯實自己的理論基礎。對於有條件的學者來講,如果能夠長期系統地比較研究也是非常有意義的。
比較研究並非簡單地進行制度的考據和比對,依然需要追求其學術上的創新,也會產生「內涵性研究」成果。提煉、概括、描述制度的構成特點、生成原因、差異原因、制度的利弊、移植借鑑的可行性方面有深度的分析都屬於學術創新,尤其是建立起新的分析框架(例如文中所談及的「中村理論」),並由此推演出新的觀點和結論更是學術創新的體現。我們期待民事訴訟法學者更多地運用比較研究的方法,更多地關注比較研究的方法,深化民事訴訟法的比較研究。應當承認比較研究有相當的難度。研究者的法文化、法觀念和法律經驗同時也是理解其他國度法律的無形障礙。例如,對於習慣於成文法文意解讀與成文法思維的我國學者來講,對英美法系訴訟制度的理解就遠比大陸法系如日本、德國等訴訟制度要困難很多。只有閱讀大量判例才可能全面了解英美訴訟制度,無疑會增加比較研究的難度。所以,比較研究的結論總是具有較大的相對性和或然性。全面、正確、有效的比較研究有一個長期積累和不斷辯謬存真的過程,因此,需要我國學者們的長期堅持和共同努力。