蘇力評張扣扣案律師辯護詞：法律辯護應基於案情和事實
文 | 蘇力
（1955年4月1日生，教授，博士學歷，博士生導師，2001年至2010年任北京大學法學院院長。北京大學法學院學位委員會主席，校學術委員會委員。）
來源 | 雅理讀書
導讀
本文為蘇力教授即將出版的新書《是非與曲直：個案中的法理》（北京大學出版社）的序言節選，寫作於2019年3月。文中涉及對近期網絡熱議的張扣扣案律師辯護詞的評論與批評。
抽象討論很難說服人。就讓我以新近網上流傳頗廣的兩份律師文件為例證來作個比較。一份是張扣扣案一審律師的法庭辯護詞，另一份是，就劉強東性侵傳聞，劉的律師發布的聲明。
據律師的辯護詞，張扣扣之所以大年三十，殺了王父、王大和王三，起因是，22年前，張王兩家因瑣事撕打，時年13歲的張扣扣目睹了王三以木棒打擊張母致其死亡。王三被法院以故意傷害致死罪判刑七年，服刑僅四年後出獄。由於，當年法院對王三的懲罰沒給張扣扣「足夠的正義感受」，沒有撫平張的「心靈創傷」，沒有排遣其「復仇欲望」，張扣扣殺王家父子三人據說因此是復仇，「有可原諒或可寬恕的基礎」。甚至張扣扣的復仇還有「節制的一面」——只殺了王家的男人，沒殺在場的女人。
這份辯護詞極端偏頗。當年張王兩家的糾紛是張母首先挑事（對人臉上吐唾沫），也是張母先用一米長的鋼條擊打王三的頭，打破了王三左額左臉，王三隨手撿起木棍還擊，失手致張母傷重死亡。死了人，當然不幸，但王三並非故意，甚至有理由辯論和認定是防衛過當。法院認定王三故意傷害致死，判了七年。不算輕，因王三當時17歲，刑法明文規定可從輕或減輕處罰；王家也賠了些錢，不多，但在當時也算盡其所能了。實際服刑4年，接近刑期的2/3；這類犯人在獄中只要不惹事，聽管教，減刑完全正常。辯護詞避開這些基本事實，也算辯護律師盡責；但藉此隱射先前判決不公，暗示張扣扣是司法制度的受害者，為張扣扣殺人辯護，這就過了。
因為張扣扣不滿判決，殺人就有「可原諒或可寬恕的基礎」？當事人對判決不滿其實是任何社會都會有的現象，還不少見。這既不意味司法判決一定就有問題，也不意味不滿判決的當事人可以自行其是，甚至以所謂的復仇挑戰司法判決。從定義來看，司法就不大可能讓衝突各方都滿意。爭議所以發生，需要「打官司」，讓法官斷案，根本原因就是，人的天性，趨於認定自己更有理，只認或更認自個兒的理。在爭名於朝、爭利於市的今天，加之律師主要是為了自身職業利益而介入，都趨於強化這類不滿。
說張扣扣「復仇」也是有意混淆視聽。不錯，在人類歷史上，可以說司法是復仇的替代，但司法也是對復仇的鎮壓。事實上，甚至復仇也是個制度，就為鎮壓聽任情緒支配的復仇，這種復仇過於血腥，一定會過分，一定會殃及無辜，因此一定會引發循環復仇，導致世仇，令所有相關人都無法有和平的預期。因此才有了「以牙還牙，以眼還眼」的實踐，有了「以直報怨」的規範，以及當社會有剩餘產品後有了最早的司法，所有這些主要都不再為滿足復仇者的欲望，而是為了社會公共利益而有節制有分寸地懲罰侵害他人權益的人，為鎮壓人們的復仇衝動。在允許復仇的時代，社會也只允許「以牙還牙，以眼還眼」，隱含的其實就是後來的「罪刑法定」「罪刑相適應」「一事不二罰」；強調「以直報怨」，就是拒絕「以怨（情緒性地）報怨」；強調「一人做事一人當」，因此就是要「罪責自負」，不允許殃及無辜！民間也還一直有「冤家宜解不宜結」的說法，反對世仇。但張的所謂「復仇」是在事發22年後，司法已經依法處置過了，王三也已服過刑了，你大年三十，精心策劃謀殺了王家父子三人（另有王二因外出，才撿了一條命）。確實沒殺王家女人，但這就是「節制」？是同恐怖分子比嗎？
辯護詞中還有其他一堆純屬虛頭巴腦的民（社）科類辯解。根據弗洛伊德「童年創傷說」律師推斷出張扣扣「幾乎不可能成為一個健全的正常人」。張自幼家境貧寒，學歷不高（初中），長期工作生活不如意，收入微薄，曾幾次被人騙入傳銷組織；父親小學文化，對張管教嚴苛有餘，溫情不足，母親去世早，姐姐出嫁早，家庭沒給他足夠關愛，尤其是女性的關愛，張扣扣有很強的戀母情節；張扣扣「不打牌不抽菸不喝酒，不惹事……對人有禮貌，［甚至］衣服都是自己洗」，所以結論稱「張扣扣本質上……不是壞人」。
父親管教嚴苛有餘，溫情不足；但這不恰恰是中國社會「嚴父」形象嗎，律師有何種理由苛求張父？母親離世，姐姐遠嫁；那麼那些父母離異、母親另嫁的獨生子又怎麼說？「戀母情節」更是望文生義；俄狄浦斯王可是出生後當即被親媽遺棄，但也沒見他行兇殺人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接無視「天將降大任於是人也，必先苦其心志，勞其筋骨……」吧？希特勒也不抽菸不喝酒，又是世界上最早的動物保護主義者，自殺前還記得給愛娃一個名分——對比一下如今的一些「渣男」！但就算你說的這一切都是真的，這與行兇殺人有關嗎？法官能就此判決：因為張扣扣本質是個好人，我們判他死緩或無期？
這位律師拿出了殺手鐧，發出了「柔軟的懇求」，以他自稱「最誠懇的態度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路」，期待法院「體諒人性的軟弱，拿出慈悲心和同理心，針對此案做出一個可載入史冊的偉大判決」。這真是「技術細節無關宏旨……文科生最擅長的，是抒情」。但，你是律師啊！「你的柔情我永遠不懂」！
完全且故意漠視本案以及與本案有關的基本事實，用所謂的名人名言趣聞軼事代替說理，以引證代替論證，以華而不實的修辭、堆砌和「中二」的多情表達，蠱惑不了解案情的公眾，不談實體法，也不談程序法，就胡扯隨意剪輯的所謂法理，捎帶著打個擦邊球，搞點司法政治：讓不會吱聲的社會，讓此刻沒法吱聲的前案法官，來背鍋。徹底地無視本案事實，徹底地不討論可能相關的法律，這份辯護詞根本沒把審案法官當回事，只想放到網上煽情網民。這是份法庭辯護詞嗎？這是個贗品！因為它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判決，以及中國《刑法》的規定。他根本就沒遵守律師依法辯護的規則。這個依法不僅指自己的言行要守規矩，而且辯論的問題和訴求也必須有制定法的根據！
很顯然，該律師有超出刑法的追求。因為這是在中國，訴諸民意是近年來，少數律師無計可施時，常用的手段之一，反正中國法官也不可能因為你法庭上無視法官不談法律只煽情就吊銷你從業執照。甚至說不定還真能讓案子翻轉——想想2017年「辱母案」的二審。就此而言，這種辯護詞，也算是此案律師心中最好的辯護詞了！想想，若真一一擺開此案的上述基本事實，辯護律師還能說啥？支持判張扣扣死刑？既然收了人家錢，那就總得說幾句吧！還必須大義凜然，慷慨陳詞，那才可能讓通常不明就裡、沒時間也沒真打算明就裡的社會公眾，僅從辯護律師理直氣壯的姿態甚至聲調中，推斷這律師或許真有點道理，至少不可能完全沒有道理。這是修辭學最關鍵的，但與其陳述是否真實絲毫無關，倫理感染力。走出法庭，往網上一放，自己的職業生涯就多了個很不錯的廣告。我覺得這涉嫌違背律師職業倫理。
然而，不講有效辯護，僅就其想影響的目標受眾——公眾——而言，這份辯護詞卻是成功的。因為有不少人，包括一些律師，覺得這辯護詞真不錯，紛紛轉發，甚至為之動容。但為什麼？為什麼這份沒啥乾貨的辯護詞會有如此效果？關鍵在於，辯護律師刪選剪裁了此案的事實，用抽離事實的抽象命題，用情緒性表達，將行兇殺人包裝成了好像還很有點正當性的「復仇」。中國法學教育的重大欠缺也便利了這套把戲——不只是不會擺事實，而是根本不關注事實，煽情，民粹，甚至玩火，根本不關心這樣做的長遠社會後果。
再看看劉強東的律師的聲明。檢方已決定不提任何指控，若是普通人普通事件，這類聲明毫無必要。但劉是著名企業家，公眾人物，涉嫌性侵指控，公眾很容易腦補細節，添枝加葉，不僅會長期影響劉本人、而且可能影響他的企業，這就需要澄清一些事實了。因此，就其功能而言，這份聲明也可以說是份「辯護」，但針對的不是檢察官或法官，只是公眾。我覺得這一辯解頗為成功。不動聲色，未做任何評價，聲明中只有一系列清晰、節制、細緻、按時序排列的對事件過程的陳述。除房間裡究竟發生了什麼外，每一句陳述都可以得到驗證。這裡僅摘錄其中主要的幾段：
「當晚聚餐前，劉強東不認識女方。劉強東及其助理並沒邀請女方參加晚宴，也沒邀請她坐在劉強東身邊。
劉強東的助理買酒供兩場聚會：當晚的聚餐，大約24個人；次日另一晚宴。當晚只喝了一小半酒，14瓶左右。沒喝的酒聚餐後裝回了車上。
劉強東和女方聚餐時都喝了酒。期間女方曾主動向劉強東敬酒，也主動給自己杯中添酒。劉強東沒醉，女方也沒任何行為表明她醉了。
餐後，大家一起決定去某位聚餐人租的房子繼續聚會。女方主動說想參加，和劉強東一起離開餐廳。女方、劉強東及其兩位助理共乘劉強東該周租賃的一輛SUV，前往那所房子。
在車內，助理目睹女方主動與劉強東親熱，沒有任何拒絕或不情願的表示。
車停在那所房前。兩位下車後，女方主動建議不參加聚會，去女方公寓。劉強東和女方回到車上，女方將自己公寓地址輸入司機的手機，讓司機找到她的住地。
到公寓樓後，女方邀請劉強東進樓。她用自己的門禁卡開了樓門，並示意劉強東進去。女方主動挽起劉強東胳膊走進樓。
公寓內一位居民在走廊上看到了女方和劉強東。他注意到劉強東和女方胳膊相挽走得很近，兩人看起來都很高興。兩人看起來都沒醉，女方路過時面露微笑。
房間裡發生的一切都是自願的。該女士全過程都很主動，沒有任何不情願的表示。」
聲明肯定也省略了某些可作其他解釋的事實。例如，它只提及女方的主動，沒提晚宴上、車內和車下雙方的互動，更沒提劉的任何主動。但劉是玩偶嗎？此外，聲明中兩次提及女方「沒有任何拒絕或不情願的表示」，似乎透出劉有過主動或「積極」的互動。但律師並不打算為劉立座牌坊，只需清除性侵傳言，就夠了！
還值得一提的是，劉的律師是位女性，在相當程度上，這也會增強該聲明對於中國公眾的可信度。
中國的法學院教育因此很需要一種工匠精神。一方面，要培養這種「讓事實說話」的技能，包括這種樸實無華但生動有效的修辭。法學生必須在大量真實和虛擬個案中摸爬滾打，不斷轉換設定自己在個案中的虛擬角色，學會從不同角色的視角分析案件和自我利益，分析並解構包括種種法律文件和司法判決書，逐漸養成精細的辨別力和洞察力，不僅能理解自己在某案中的具體角色，也能看穿或預判該案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行動，去互動，乃至當必要且可能時，有能力超越具體個體的利益視角去行動。這種超越才能避免「匠氣」！而諸如此類的能力，以及這種超越，都不可能從理論本身獲得，不可能從讀書中獲得，無論是正義理論還是司法理論，無論是修辭學還是法律解釋理論。唯一的路，因此算是特定意義上的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對經驗事實和話語的敏感、認真和專注。但這一定是一種更多質疑的態度，不是教義學的態度。
附：
張扣扣案辯護律師回應質疑：《為生命辯護，需要怎樣的辯護詞？》
鄧學平（張扣扣委託辯護律師）
張扣扣案庭審完畢後，我在個人微信公眾號和微博發布了我的辯護詞《一葉一沙一世界》。讓我始料未及的是，這篇辯護詞引發了全國層面的熱議。微信公眾號文章在閱讀量約150萬的時候，結束了自己不到三天的生命。讚譽者稱我的辯護詞是「史詩級的」、「教科書式的」，批評者認為我的辯護詞過於煽情、缺乏說理，不及格。不論毀譽，我覺得我都有必要回應一下。
張扣扣案最先是由殷清利律師介入辯護的。大約幾個月前，殷律師第一次邀請我參與此案。但當時，我認為這個案件結局確定，沒有辯護空間，所以並未答應。直到一個多月前，殷律師再次聯繫我，告訴我另一位辯護人因各種壓力已經退出辯護，而他本人也壓力很大，希望我能介入加強一下辯護力量。
當我聽完殷律師的介紹後，我頓時決定加入辯護。目的不為別的，就為了捍衛辯護權本身。不管張扣扣是什麼人，他都有權委託律師辯護。於是，我很快便到漢中會見了張扣扣，去漢中中院複製了全案卷宗。
會見完張扣扣後，我發現我做出了一個正確的決定。張扣扣絕非一個兇殘的殺人惡魔，他只是一個有著特殊童年遭遇、生活在社會底層且對這個世界充滿感情的普通人。我問他為何沒有第一時間自首，他說這是他人生的最後一個除夕夜，他想要最後一次看看人間的煙火。
我問他有沒有想過，如果案件結果不好會怎樣。他回答說，我做出這個選擇的時候就已經知道結果了。我問，你對死亡不恐懼嗎？他說我很坦然，視死如歸。雖然我相信他肯定會有恐懼的時候，但他每次見我都有說有笑，我沒有從張扣扣的臉上看到對未來的恐懼。看守所出具的《證明》也說他「態度樂觀，樂於幫助他人」。一個超越生死，對死亡沒有恐懼的人，一定不是一般、普通的人。
接踵而至的問題是：我該怎麼去為張扣扣辯護？既然加入了辯護，我當然希望能對案件結果有所影響。我不是去為張扣扣送行的，我必須思考如何才能夠挽救他的生命。按照法律，按照道德，按照情理，張扣扣該不該死，我都必須置之一旁。當我成為張扣扣的辯護律師的時候，我就不能再是一個普通公眾的視角。我必須完成《律師法》和《刑訴法》給我設定的職責和義務，為張扣扣爭取生機是我唯一的使命。否則，我就是失職失責甚至違法。
十幾本卷宗，我都仔細進行了研閱。這個案子的證據雖然有些許形式上的瑕疵，但足以證明起訴指控的事實。張扣扣自己穩定的供述，多名目擊證人的證言，張扣扣衣服上檢出了三名被害人的血跡，張扣扣帶領偵查人員打撈到了作案刀具。加上作案動機明確，提前購買了刀具、提前進行了踩點觀察，此案屬於確鑿無疑的故意蓄謀殺人。故意殺死三人還接著放火燒車，稍微了解司法實踐的人，都知道僅有自首情節根本無法免死。
當時，我認為精神病鑑定也許是此案唯一的轉機。張扣扣的童年遭遇和向我描述的作案心理，讓我高度懷疑他患有創傷後應激障礙。第二次庭前會議上，我和殷律師都堅持要對張扣扣進行精神病鑑定，但是法庭當庭駁回了我們的申請。此路不通，加之被害方家屬王家又在第一次庭前會議之後撤回了刑事附帶民事訴訟，其放棄民事賠償、要求刑事嚴判的意圖已經非常明顯。儘管如此，我還是跟張扣扣家屬多次溝通，要求他們儘快籌資、主動進行賠償。
張扣扣家屬籌措到資金後，卻無法跟法院和被害方家屬有效對接，所以才出現了正式開庭時我當庭出示了家屬籌集的四萬元現金。奈何在法院工作之下，王家還是堅決不予接受，只要求法院判處張扣扣死刑。兩家積怨至此，王家的態度完全在我意料和情理之中。
於是，所以，這個案子的辯護已經被逼到了絕路。在第二次庭前會議上，我跟殷律師達成了「一文一武、張弛結合。互有分工、互相策應」的辯護策略，並在庭前會議和正式庭審中進行了實操演繹。殷律師負責展現「力度」，我則負責輸出「溫度」。
很多人看完我的辯護詞，以為我在這個案件中就宣讀了這一篇辯護詞。他們不知道，我在庭前會議和正式庭審中就自首的主動性、精神病鑑定的必要性、96年案件對於本案的影響、作案對象的限定性等方面發表了多少辯護意見。
正式開庭審理時，合議庭首先宣讀了庭前會議報告。宣讀完畢，我立即提出了四條理由，認為合議庭不予精神鑑定的理由不能成立，當庭要求對張扣扣進行精神病鑑定。圍繞檢方出示的證明張扣扣精神正常的證據，我先後發表了三輪質證意見，並且申請恢復法庭發問。
在庭審開始的法庭發問階段，我圍繞張扣扣是被迫自首還是主動自首、行兇動機、96年事件對張扣扣的心理影響等問題，進行了長達近半個小時的發問，發問時間和發問數量遠超公訴人。公訴人還曾提出反對，認為我對96年的事件和心理問題發問過多。證據質證部分和程序部分主要以殷律師為主，我的確發言不多。
我沒有仔細查看圖文直播的內容，但僅看到的部分就出現了大量的錯漏。我的意見有的被記在了殷律師頭上，殷律師的意見有的被記在了我的頭上，還有許多的記錄不全或表述錯誤。一些人沒看過庭審直播或者看到的只是不完整的直播，就在辯護策略上對律師進行指責，這是不嚴謹的，也是不負責任的。
我做過七年的國家公訴人和四年多的專業刑辯律師，經手的各類刑事案件不下千件，其中不乏大案要案，我豈能不知道法庭上該如何辯護、辯護詞該怎麼寫？這份辯護詞，一開始我還是按照傳統的結構和手法去寫的。但是某個晚上，我突然意識到：非常之案，需要非常之辯，絕地求生需要不循常規。第二天一早，我決定大膽試驗，最終改成了現在這樣的版本。傳統的寫法容易，我更在行，現在這樣的寫法才更費思量。這份辯護詞是為這個特殊案件量身定製的，不代表我以前也是這麼寫辯護詞的，更不代表我今後每個案子都會這麼寫。
有法律人士自詡「內行看門道，外行看熱鬧」，說我煽情而不說理，是譁眾取寵而不是說理辯護。甚至有人譏諷，這樣的辯護詞只為自己贏名聲，卻故意把當事人推向了絕路。誅心之論在我們的社會總是很有市場。部分原因在於誅心之論無法證偽，又迎合了人性中的陰暗面，還似乎自動將自己擺在了道德制高點。其實，喜歡誅心的人自己往往才是最陰暗的，也往往是最喜歡譁眾取寵的。沒有能力說理了，沒法引人關注了，誅心往往是唯一能改變局勢的辦法。誅心絕不是真正的批評。
我歡迎就事論事的、有建設性的批評。比如有法官撰文《作為刑事法官，我希望聽到怎樣的辯護詞》。比如還有同行撰文，稱我的辯護詞不講證據和事實、不援引法條屬於耍流氓。不過，我認為這些說法在普通案件中本是常識，但在張扣扣案件中屬於脫離實際的空泛之論。這些人做鍵盤俠的功力要遠超過真正去法庭辯護。這個案子如果只在現有證據和法條層面進行辯護，那才是真正的形式辯護。僅僅按照證據、事實和法條的所謂結構和邏輯去寫辯護詞，根本沒有任何改變結果的可能。我和殷律師雙劍合擊，或許才能集結最強辯護力量。
我做過七年公訴檢察官，豈不知道現在的刑事法官想聽什麼？但是跳出體製做律師以後，我才更加知道刑事法官還應該聽什麼。天津趙大媽氣槍案、深圳鸚鵡案、連雲港藥神案、山東於歡案，最開始的判決不都是按照該法官的邏輯做出的嗎？當時的律師不就是按照該法官想要的方式撰寫的辯護詞嗎？可結果呢？實現公眾想要的正義了嗎？
做了律師以後，我才認識到，司法判案不應該是簡單的比照法條那麼簡單。司法的合法性源於它對社會的滿足和對正義的回應，而不是簡單的、機械的做出一個判決。認定一個人是否有罪，本質上是在界定一個社會共同體所能容忍的行為底線。司法可以合法的剝奪一個人的生命，但司法的這個權力不是天生就有的，而是人民授予的。如果絕大多數人民覺得某個人可以不死，司法機關執意判決一個人死刑的正當性基礎何在？
有人批評我的辯護詞沒有法律分析。我只能說，這些人所謂的法律只是成文的法條，跟我心目中的「法」的定義不同。任何社會都有兩套秩序，一套是由國家法建構起來的正式秩序，另一套是由道德、風俗、習慣等逐漸形成起來的民間秩序。我在辯護詞中將之分別稱為國家法和民間法。我懇求國家法能夠適當兼顧民間法，定罪但從輕，並試圖以此為突破口為張扣扣尋求一線生機。這個辯護策略你可以不同意、可以不認可，但不要說我的辯護詞不講法。難道法理分析不是法律分析？誰能否認，天理、正義、良知才是最高層級的法？
對那些批評我太文學化和太煽情的人，我只想問一句：誰規定了辯護詞該怎麼寫？為生命辯護，為什麼不能動之以情、曉之以理？我只不過是採用了一種強敘述、弱議論的表達方式而已，通篇辯護詞並沒有一句話是在刻意煽情。至於有人說這篇辯護詞只能對公眾講，不能對法官講，我就更不明白了。難道法官就不能有普通人的感情嗎？詩人艾青說過「我為什麼眼中常含淚水？因為我對這土地愛的深沉」。一個沒有感情的法官，你相信他會真的熱愛法律、敬畏生命、關心正義？
寫張扣扣案辯護詞之前，我甚至都沒有想好要不要公開發布。漢中中院在微博圖文直播的時候發出了我的辯護詞概要，我才決定全文公開發布。寫完這篇回應文章，已是深夜十一點。窗外斜風細雨、寒意濃濃，應了那句話：「知我者謂我心憂，不知我者謂我何求？」
（小說：《被紀委協助調查後的官場世態炎涼》《一位縣委書記暗中赴任的離奇經歷》《少年龍辰，追逐神龍滅絕謎團，譜寫龍族傳奇……》《15歲上清華，18歲特招入伍，23歲就當鎮長，他靠的是什麼？》）
敬告諸位讀者
如有收穫，歡迎長按下方左側二維碼識別關注，您將讀到更多一流文章。
我們的聯繫方式
商務合作：QQ740121014
投稿：740121014@qq.com
如無特別說明，本號刊載的文章，均來源網絡，版權歸原作者所有。如有侵權，請聯繫後臺，本號會第一時間刪除，謝謝。文章觀點不代表本號立場。