作者按：在建築工程施工領域，由於非法轉包、違法分包等行為的大量存在，使得建設工程施工合同糾紛往往包括三方主體、兩種法律關係，即發包人與承包人之間的總包合同關係，承包人與實際施工人之間的非法轉包、違法分包合同關係。施工過程中，如果發包人越過承包人直接向實際施工人支付工程款，發包人要求對其支付的該筆款項在應付工程款中予以抵扣，承包人以該付款行為違反合同約定不予認可的，應如何認定？
本文在總結題述案情現有裁判規則的基礎上，通過對《建設工程解釋》第二十六條第二款的側面解讀，以期為相關爭議的解決提供新的思路。
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一、司法實務中對該問題的不同認識
對於發包人與承包人之間、承包人與合法分包人之間的合同關係分別獨立、有效的情況下，並不存在法律意義上的實際施工人，因此本文對此類情況不予討論。而對於存在違法分包、非法轉包情形下，發包人能否主張對其已向實際施工人支付的工程款項進行抵扣的問題，由於目前在法律及司法解釋層面缺乏統一、明確的規定，加之各地法院對於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程解釋》）第二十六條第二款的理解有所不同，進而導致不同法院對題述糾紛的裁判尺度亦把握不一。
（一）關於發包人主張抵扣工程款，應當予以支持的觀點
該觀點主要認為，根據《建設工程解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人可以直接向發包人主張工程款。因此，對於發包人直接支付給實際施工人的工程款，即使未徵得承包人同意，也應當予以扣除。
《廣東省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發〔2011〕37號）第八條：「承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持，但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外」。
《江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）第十四條：「承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外」。
《重慶市高級人民法院關於當前民事審判若干法律問題的指導意見》第十四條：「如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基於合同關係向發包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯並拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查確已支付且付款正當的，可以支持」。
另外，具體到司法審判實務中，最高法院曾在（2017）最高法民終822號案中認為，如果發包人與承包人在合同中未明確約定收款方，發包人主張以支付實際施工人的工程款作為已付工程款進行抵扣，可以支持。
安徽高院在（2015）皖民四終字第00330號案中認為，發包人與承包人就收款方有明確約定的情況下，應當依照約定進行支付，但如果在實際施工過程中發包人將工程款直接支付給實際施工人，承包人在合理期限內從未提出過異議，應當視為承包人默許，從而發包人的支付有效。
寧夏高院在（2017）寧民終240號案中認為，《建設工程解釋》第二十六條第二款的規定，保護實際施工人利益突破了合同相對性，賦予實際施工人直接向發包人主張工程款的權利，根據該立法精神，實際施工人可以直接接受發包人支付的工程款。
（二）關於發包人主張抵扣工程款，不應予以支持的觀點
該觀點主要認為，不論是否存在非法轉包、違法分包情形，承包人均是總包合同項下的工程款債權人，發包人不應隨意突破合同相對性直接向實際施工人支付工程款。《建設工程解釋》第二十六條第二款僅是基於特殊的法益考量，對實際施工人設定的特殊救濟途徑，對該條的理解不應任意擴大，如果發包人的付款行為未取得承包人同意，該付款行為的後果不能約束承包人。
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第二十一條：「發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外」。
《廣東省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號）針對該問題更新了廣東省高院此前的意見，其在二十八條中認為：「承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，不予支持，但合同另有約定、承包人予以授權、生效裁決予以確定或者發包人有證據證明其有正當理由向實際施工人支付工程款的除外」。
最高法院在（2016）最高法民申1123號案中認為，由於實際施工人與發包人之間不存在直接合同關係，也無證據證明承包人已授權實際施工人與發包人直接結算工程款。因此，發包人與實際施工人之間的結算行為對於承包人沒有拘束力，發包人對於實際施工人的付款未經承包人認可的，不視為對承包人的付款。
浙江高院在（2017）浙民再46號案中認為，在發包人與承包人所籤建設工程合同真實有效的情況下，應當嚴格遵守合同的相對性，由發包人與承包人對工程價款進行結算，除非合同有專門約定或者經承包人認可，發包人不得擅自向實際施工人支付工程款。
二、本文觀點
（一）關於案型分類和爭議實質
就題述糾紛，實務中涉及兩種案型，事實上的區別體現為：一種是在發包人與承包人就發包人直接向實際施工人支付工程款作出安排的情形下（如籤署三方協議，承包人向發包人出具承諾函，將實際施工人有權獲取價款的轉包/分包合同向發包人備案等），發包人能否以其向實際施工人的付款事實，對承包人的工程款請求權提出抗辯；另一種是在發包人與承包人未作前述安排時，發包人能否提出該等抗辯。
本文認為，兩種案型的裁判思路和裁判依據存在本質不同。就第一種情形，實際上應當適用《合同法》第六十四條有關合同當事人約定向第三人履行債務的規定，發包人此時向實際施工人支付工程款，具有約定的合同根據，構成對承包人工程款債務的清償事實，當然可以作為對承包人工程款請求權的抗辯理由，實務中對此應無爭議。
就第二種情形，由於發包人向實際施工人支付工程款，並無事先約定構成對承包人債務的清償，故這種付款事實並無合同根據。因此，需探尋該種付款事實有無法律依據，以此判斷發包人向實際施工人付款的事實，能否構成其對承包人工程款請求權的有效抗辯。而對於法律依據的探尋，實質上涉及對《建設工程解釋》第二十六條第二款的理解，即實際施工人依據第二十六條第二款規定自發包人處獲取工程款，是基於實際施工人與發包人之間存在約定的權利義務關係，發包人在法律上系向實際施工人履行義務；還是分別基於實際施工人與承包人、承包人與發包人之間的雙重權利義務關係，發包人實為向實際施工人承擔裁判文書確定的民事責任。
（二）對《建設工程解釋》第二十六條第二款的理解
1.從文義和目的解釋看，第二十六條第二款共涉及程序和實體兩方面的規範內容，根據該款末句，發包人與承包人之間存在的是需經司法裁判確認的責任承擔關係，而非先行存在的義務履行關係
第二十六條第二款末句內容為：「發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任」。從文義看，該句包含兩層意思：其一是發包人對實際施工人承擔責任；其二是發包人只在欠付工程價款範圍內承擔責任。
首先，從第二層意思考量，發包人所承擔的實際上仍是履行欠付工程款的責任，而這種責任的來源在於發包人與承包人之間的總包合同所約定的合同義務。易言之，即便在第二十六條第二款所規範的訴訟案件中，發包人實體上仍是根據總包合同（第二十六條第二款在實務中已經突破到對總包合同有效而轉包/分包合同無效情形的適用）或者依據《建設工程解釋》第二、三條，根據其與承包人之間的合同承擔責任。
其次，從第一層意思考量，發包人根據第二十六條第二款系對實際施工人承擔責任。嚴格從文義看，承擔責任與履行義務並非同一範疇，前者可能基於當事人的約定或者法律規定，而後者通常只能基於當事人之約定。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書對該句解讀認為，該款規定發包人對實際施工人承擔責任，可能基於實踐中廣為存在的發包人明知非法轉包或違法分包情況，因而需要承擔過錯責任。從司法解釋目的角度，該書指出實務中承包人通常不積極主張權利，導致實際施工人投訴無門，發包人欠付工程款，只要轉包人或者違法分包人不向發包人主張權利，實際施工人就無法向發包人主張權利，故而賦予實際施工人直接向發包人主張權利的救濟手段。從該書解讀亦可知，發包人直接向實際施工人承擔責任，並非基於其與實際施工人事先達成的具有權利義務關係內容的約定，而是基於對發包人、承包人、實際施工人之間關係的評判，綜合發包人是否具有過錯、轉包人/違法分包人是否不積極主張權利等事實，由審判者對發包人應否對實際施工人承擔責任而做出的評判。易言之，實際施工人向發包人主張權利，並非在任何情況下都應當予以支持，實際施工人的受償權利基礎來源於人民法院依據第二十六條第二款作出的裁判，在裁判結果生效前，發包人與實際施工人之間並不會先行存在具有約束力的債務清償關係。
2.從體系解釋，第二十六條第二款並未在發包人與實際施工人之間設立法定的權利義務關係
首先，承包人與發包人之間的權利義務關係持續存在。第二十六條規定的「實際施工人」，主要指借用資質的實際施工人，以及非法轉包和違法分包情形下的轉承包人和分包人。對該等情形，根據《建設工程解釋》第二條、第三條規定，承包人與發包人之間仍依據合同無效的法律後果，存在折價補償、賠償損失等權利義務關係，尤其在建設工程經竣工驗收合格的情況下，《建設工程解釋》採用了發包人「參照合同約定支付工程價款」這一無效合同按有效處理的規範方式。
其次，實際施工人與發包人之間的權利義務關係持續存在。《建設工程解釋》第二十六條第一款規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理」。由此可見，實際施工人與轉包人、違法分包人是相應轉包合同、分包合同的承、發包當事人，是合同相對人。雖然他們之間的合同關係因非法轉包、違法分包而無效，但實際施工人仍可根據其與轉包人、分包人之間的合同關係，向對方主張權利。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書就該款的解讀部分亦指出，「本款在此出現主要是倡導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其發包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向，實際施工人應當首先向合同相對方主張權利，而不是向發包人（業主）主張權利」。
由上可知，第二十六條第二款存在和適用的基礎，是建立在發包人與承包人、承包人與實際施工人之間基於各自合同所形成的權利義務關係均持續存在的前提下。換言之，實際施工人依據第二十六條第二款向發包人主張權利時，總包合同和轉包合同（分包合同）同時存在，且持續作為解決各自合同主體糾紛之事實根據。實際施工人依據第二十六條第二款提起訴訟，並不會從事實上消滅總包合同和轉包合同（分包合同），反之，從債的確定性和適當承擔角度，如果認為第二十六條第二款已經在發包人和實際施工人之間直接形成具有給付內容的權利義務關係，則在法律效果上需要同時在一定範圍內消滅或變更當事人基於總包合同和轉包合同（分包合同）所形成的權利義務關係，而且這種法律關係的創設和消滅，應當是在實際施工人提起訴訟時即已完成的。故此，從體系解釋看，第二十六條第二款並不會在發包人和實際施工人之間形成新的權利義務關係。
綜上，我們認為第二十六條第二款在該類糾紛解決過程中，屬於法院裁判的法律依據，但發包人和實際施工人並不能在法院裁判前即依據該款創設在先的權利義務關係。實際施工人自發包人處獲取工程款，其基礎實際上是法院作出的生效裁判，而不是直接由第二十六條第二款條文所賦予的法定權利。
而且，在更深一層意義上，法院依據第二十六條第二款作出發包人向實際施工人承擔責任的裁判生效後，實質上依據該裁判文書發生三個法律效果，直接的法律效果是發包人與承包人之間的合同關係，以及實際施工人與承包人之間的合同關係，均在一定範圍內因獲得清償而消滅。而間接的法律效果是，發包人應向實際施工人承擔責任，該責任的產生以前述兩個直接法律效果的發生作為前提，從這個意義上說，發包人向實際施工人支付款項的責任發生時間也應處於裁判生效之後，責任發生原因亦應認定為只包括生效裁判的內容。
（三）我們對題述案型的解決思路
解決題述案型之糾紛，我們不應僅限於一層法律關係，亦不能只著眼於一方當事人的利益。故在題述案型直接涉及的發包人與承包人的建設工程施工合同之外，我們還需充分考慮發包人與實際施工人已經自行支付的工程款應如何處理，發包人與實際施工人的利益應如何保護。
1.關於發包人與承包人之間的建設工程施工合同關係
題述案型中，承包人向發包人主張工程款請求權，依據《建設工程解釋》第二、三條規定，應當獲得支持。發包人提出其已向實際施工人支付工程款，並以此抗辯承包人，其實質是以已經清償債務作為抗辯理由。首先，該案型以當事人並未約定發包人可以直接向實際施工人付款為假定前提，故發包人不能依據《合同法》第六十四條規定，主張其向實際施工人付款屬於向承包人清償債務；其次，如前所述，我們認為《建設工程解釋》第二十六條並不能事先在發包人和實際施工人之間創設權利義務關係，亦不能事先消滅或變更發包人與承包人之間的總包合同關係，發包人向實際施工人付款並不能當然推定屬於向承包人清償債務的行為，更不能據以認定發包人與承包人之間該部分合同內容歸於消滅或變更。易言之，在實際施工人未向發包人主張權利，且法院依據第二十六條第二款作出裁判之前，發包人向實際工人付款既沒有事實根據也沒有法律依據。故此，我們認為發包人在該案型中對承包人工程款債權所提抗辯並不能成立，其仍應向承包人支付全部欠付工程價款。
2.關於發包人已向實際施工人支付款項的處理
前已述及，發包人在題述案型中向實際施工人直接付款，既無當事人的約定作為合同根據，《建設工程解釋》第二十六條第二款又不能作為發包人履行法定義務的法律依據，故實際施工人實質上構成不當得利。因此，發包人可通過主張不當得利債權的方式，要求實際施工人退還已經自發包人處收取的款項。
3.關於實際施工人債權的保護
從第二十六條整體立法目的看，實際施工人應當首選的救濟途徑是向承包人直接主張權利，而第二款的規定的目的是為了解決實際施工人在承包人不積極主張權利而告訴無門時，賦予實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張權利的救濟手段。故在承包人已經提起訴訟向發包人主張權利時，實際施工人應當自行向承包人主張權利，根據其與承包人之間的合同約定進行救濟。
需要說明的是，前述思路面臨司法效率方面的質疑，即在發包人與承包人之間的糾紛中直接支持發包人的抗辯理由，可以在一個案件中解決全部問題。然而按照前述解決思路，則可能需要通過三個訴訟程序才能實現與一個訴訟相同的效果。就此問題，我們認為本文討論的核心問題在於題述案型中如何認定債的清償基礎，以及如何確定第二十六條第二款的性質和調整範圍，並不涉及程序問題。關於程序方面，在實務中可以通過追加實際施工人為第三人，在訴訟程序中通過調查或詢問以推定或確認承包人是否接受發包人直接向實際施工人付款，如承包人予以接受則直接參照《合同法》第六十四條處理，如承包人明確拒絕接受，則在該案件中允許發包人向實際施工人主張權利、允許實際施工人向承包人主張權利等方式，亦可一併解決全部問題。
（四）對《建設工程解釋》第二十六條第二款的其他思考
從題述案型中所反映的實務問題出發，我們認為在適用第二十六條第二款時，可能存在以下需要進一步探討的其他問題：
從體系分析，在訴的提起方式上，《建設工程解釋》第二十六條第二款與本條第一款，以及與第二、三條可能存在訴的聚合情形。即，在發包人欠付工程款時，將存在以下三種訴訟類型：其一是實際施工人依據第二十六條第二款直接起訴發包人；其二是承包人依據第二、三條起訴發包人；其三是實際施工人依據第二十六條第一款起訴承包人。第一、三種情形在實務中通常不會同時出現；第二、三種情形應屬此類案型中的倡導形態，且兩個訴訟之間雖有牽連但並無衝突；因此，實務中可能需要解決的是第一、二種訴訟案件同時發生的情形，應當如何處理。設例如下：
承包人依據第二、三條起訴發包人，實際施工人依據第二十六條起訴發包人，兩起案件同時存在。此情形下，法院面臨兩種選擇，一是將兩案合併審理，依據第二十六條第二款有關「人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人」規定，以後訴吸收前訴，將承包人作為後訴中的有獨立請求權第三人；二是將兩案分別審理，對於前訴按照發包人與承包人之間的合同關係進行審理，對於後案以實際施工人與發包人並不具有實際施工合同關係，且承包人已經自行主張權利為由，駁回實際施工人起訴，並告知實際施工人可直接向承包人主張權利。就兩種處理方式，前者通過對二十六條第二款中的「當事人」做擴張解釋，似乎即可完善受案和審理的法律依據（尤其是實際施工人起訴在先，承包人以有獨立請求權第三人的身份加入訴訟時）；而後者可能更符合第二十六條第二款的立法背景和目的，而且更為符合該款適用過程中所需明確的法理基礎問題。就此，本文贊同第二種處理方式，這種方式有利於維護合同相對性和正常交易秩序，促使該類糾紛回歸倡導形態，更為重要的是符合《建設工程解釋》對於當事人訴權作出的合理設計，不會由於第二十六條第二款之泛泛適用而導致其他條款全部落空，從根本上有利於《建設工程解釋》訴權體系設置的有效運轉和立法目的的實現。但僅作一家之言，並無足夠充分的實務和理論基礎。
三、其他建議
為了最大限度避免、降低題述糾紛可能造成的損失，對於發包人向實際施工人直接付款問題，本文建議各方主體應重點關注以下方面：
（一）從發包人與承包人雙方角度而言，應同時關注合同效力及各方之間的結算問題。效力問題是處理合同糾紛的前提和基礎，合同的效力狀態不同，最終對應的法律效果也存在差異。對此，各方主體應首先對案涉工程中涉及到的合同進行梳理，準確判定合同關係及合同效力，是為此類糾紛化解的基礎。另外，根據《建設工程解釋》第二十六條的規定，發包人也僅是在欠付工程款的範圍內承擔責任，即，實際施工人主張發包人承擔責任，也應考慮發包人與承包人間合同的履行和結算情況。由於三方當事人之間對於工程價款的計算標準等存在差異，針對題述問題，應當關注承包人與實際施工人間合同的履行和結算情況。
（二）從發包人角度而言，應關注是否存在承包人同意其直接向實際施工人付款的除外約定，或存在承包人事前同意、事後追認等情形。如果發包人與承包人之間存在除外約定情形，發包人當然可以據此對抗承包人支付工程款的主張。另外，即使不存在除外約定，各方主體就付款問題進行協商的過程中，往往會形成會議紀要、工程款支付申請表等文件，該類材料有可能構成承包人對發包人直接向實際施工人付款的同意或追認。此外，可以關注在發包人將工程款直接支付給實際施工人後，承包人在合理期限內是否提出過異議，是否可認定承包人的默許、認可。
（三）從承包人角度而言，應重點關注發包人是否有合理付款事由、款項是否實際支付，是否存在正當事由，以及是否存在發包人與實際施工人惡意串通的情形。支持了發包人向實際施工人的付款，實際上等同於部分抵扣了承包人應得的工程款，發包人與實際施工人之間的工程款結算關係，直接影響了承包人的付款請求權。因此，對發包人主張抵扣的工程款，承包人應注意核實該筆款項是否已經實際支出，包括相應的正當事由是否存在，以及證明款項已經實際支付的憑證，如收據及進帳單等，考慮是否存在發包人與實際施工人之間惡意串通的可能性。
四、本文結論
本文基於對《建設工程解釋》二十六條第二款的側面解讀，得出了發包人在題述案型中對承包人工程款債權所提抗辯不能成立、其仍應向承包人支付全部欠付工程價款的基礎意見，並為相關爭議解決過程中各方主體應重點關注的問題簡要論述。考慮到建設工程施工合同複雜的履行情況，在合同履行、結算過程中，由於承包人拖欠相關費用導致勞動監察等部門介入相應勞務費結算，或因承包人拖欠相關費用導致工程窩工等情形亦常出現，發包人基於該等情形直接向實際施工人付款亦有發生，司法實踐中，也應考慮結合該等合同履行過程中的實際情況合理裁判。