2012-08-24 15:33:51 | 來源：中國法院網 | 作者：金翠龍
[摘要]
我們知道行為人的主觀過錯是一般侵權責任的構成要件之一，對於主觀過錯的了解和熟知能夠幫助我們更好的理解侵權責任的構成。例如過錯的界定問題、主觀過錯的形式、過錯的認定標準以及受害人的過錯問題等等，這些都是需要我們理解和把握的問題，只有這樣才能更好的解決現實生活中存在的侵權問題，保護受害人的合法權益，從而最終實現《侵權責任法》的立法價值。
在我看來，所謂侵權責任的構成是指民事主體因自己的行為應當承擔侵權責任所應具備的主客觀條件。主觀條件與民事主體的行為以及行為人的內心狀態有關，而客觀條件則與現實的損害結果以及行為與損害後果之間的因果關係相聯繫。
我國《侵權責任法》第六條第一款規定：「行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。」這是對於一般侵權責任的基本規定。這一規定要求一般侵權責任的構成以行為人的主觀過錯為要件。同時第七條又規定：「行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。」這就是對於特殊侵權責任的規定，這一規定不要求行為人具有主觀過錯為侵權責任的構成要件。根據這些規定可知我國的侵權責任主要是分為一般侵權責任和特殊侵權責任。一般侵權責任的構成理論界有四要件說，即行為人的侵害行為、損害事實的客觀存在、行為人的侵害行為與損害事實之間存在因果關係以及行為人主觀有過錯。對於特殊侵權責任的構成它與一般侵權責任的構成的前三個要件是一樣的，唯一的區別在於它不需要具備第四個要件即行為人主觀有過錯。下面主要來探討下一般侵權責任的構成中的主觀過錯問題。
一、關於過錯概念的探討
大陸法系國家的侵權責任法中都有強調行為人的過錯。在公元前287年的《阿奎利亞法》就確立了過錯責任原則，該原則要求主張損害賠償之訴，侵害者必須具有過錯，這比人類社會早期的結果責任原則要進步很多，然而《阿奎利亞法》對於過錯的程度則沒有涉及。
關於過錯的概念，理論界主要有以下三種學說：主觀過錯說、客觀過錯說和主客觀相結合的過錯說。主觀過錯說認為，過錯是人心理活動的一種狀態，屬於主觀世界的範疇；客觀過錯說則將過錯理解為違反社會準則的行為意志狀態；而更多的學者從主客觀相結合的角度提出折衷性的主客觀過錯說，即認為過錯是一種主觀和客觀要素相結合的概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應受到非難的行為的故意和過失的狀態，換言之，是指行為人通過違背法律或道德的行為表現出來的主觀狀態。
作為一個法律概念，我們認為應該採用主客觀過錯說來界定過錯，即過錯應是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應受到非難的行為的故意和過失的狀態，換言之，是指行為人通過違背法律的行為表現出來的主觀狀態。它主要包括了兩層含義：一方面過錯是行為人的一種主觀心理狀態；另一方面過錯也是一種應受法律非難的行為。
二、關於主觀過錯形式的探討
我們應該採用主客觀過錯說來界定過錯，但因為過錯從本質上來說是人的主觀狀態，所以我們習慣稱過錯為主觀過錯，但是在判定過錯的時候仍然要考慮客觀要素。所謂主觀過錯的形式是指在行為人的行為中表現出來的行為人的特定主觀狀態，即為故意和過失兩類狀態。故意，是行為人能夠預見自己行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態，行為人應當認識到或者預見到行為的結果，同時又希望或聽任其發生。過失，一般認為包括疏忽和懈怠。行為人對自己行為的結果，應當預見或者能夠預見而沒有預見為疏忽，在我國刑法上稱為疏忽大意的過失；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免為懈怠，這在我國刑法上稱為過於自信的過失。疏忽和懈怠都是過失，都是受害人對應負的注意義務的違反。因此過失就是行為人對受害人應負注意義務的疏忽或懈怠。過失是一種不注意的心理狀態，即對自己注意義務的違反。各種過錯形式表現了不同程度的過錯，因此主觀過錯形式的確定對於侵權責任是否成立，侵權責任的範圍以及責任的減輕和免除意義重大而深遠。
在大陸法系國家，過錯形式的區分深受羅馬法的影響。羅馬法將過錯的形式分為故意和過失，凡是行為人明知其行為將損害他人權利而為之，稱之為故意；凡是應加注意的事情卻怠於注意的，稱之為過失。羅馬法區分為重過失（未盡「疏忽之人」可以具有的注意）和輕過失（未盡「良家父」所應有的注意），其中輕過失又進一步劃分為抽象輕過失和具體輕過失。《法國民法典》第1382條規定：「任何行為致他人損害的，因其過錯致行為發生之人，應對他人負賠償責任」可見在法國民法典中關於自己行為責任的構成中強調被害人所受的損害可歸責於過失或懈怠或疏忽，但沒有明確界定過失。《日本民法典》第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，負因此產生的賠償責任」可見在日本民法中關於一般不法行為責任的構成強調須有加害人的故意或過失行為。我國吸取了大陸法系關於侵權責任的相關規定，在一般侵權責任的構成中強調行為有過錯，在我國民法學界大多認為應將過錯形式分為故意和過失兩種，但對故意和過失是否作進一步的劃分，許多學者認為沒有什麼意義。其實並非如此，在法律有特別規定（例如對於產品缺陷的懲罰性賠償制度）和共同侵權、與有過失及第三人過錯的情況下，過錯程度的輕重對於決定民事責任具有決定性的作用。
第一、在產品缺陷的懲罰性賠償制度等場合，構成侵權責任必須具有故意，只有行為人具有侵權的故意，才能夠構成侵權責任。例如我國《侵權責任法》第四十七條規定：「明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。」從這條的規定就可以看出明知就要求主觀上存在故意，可以理解為過失（包括重大過失）是不能請求相應的懲罰性賠償的。但是《侵權責任法》沒有對懲罰性賠償數額做出具體的規定，這是司法解釋應該完善的地方，法律應該規定懲罰性賠償的最高數額。
第二、在共同過錯、混合過錯和第三人過錯（第三人的過錯與加害人的過錯為共同原因）中，過錯程度與侵權責任有重要關係。這種侵權責任應由共同侵權人、受害人和加害人、加害人與第三人分擔責任份額，衡量標準之一是過錯輕重。其中過錯輕重對於共同責任的分擔，起主要作用。例如：甲將數箱蜜蜂放在自家院中採蜜，乙餵豬時忘了關自家的豬圈，豬衝入甲家院內，撞翻蜂箱，使來甲家串門的丁被蜇傷。本案例屬於第三人的過錯問題，根據新的《侵權責任法》的規定可知對於動物侵權問題，飼養動物人與第三人承擔不正真連帶責任，也就是說丁既可以要求飼養蜜蜂的甲承擔責任也可以要求第三人乙承擔侵權責任，但不能同時向甲乙主張侵權責任，但在本案中我們知道是乙忘了關豬圈的過失才導致了損害的發生，所以在甲賠償丁的損失後可以向乙追償，此時就要充分考慮乙的主觀過錯來判斷乙責任承擔的大小。餵豬時忘關豬圈的行為肯定是存在過失的。但案例中未交待乙的身份只能認定其為普通人，所以不宜認定其為重大過失，更不能認定為故意。可見區分故意、重大過失與一般過失，對確定民事責任具有重大意義。因為主觀狀態的不同導致承擔不同的民事責任。特別是在共同過錯與混合過錯情形下，行為人的過錯程度是確定民事責任及其大小的重要依據。又如：甲乙各駕駛一輛汽車，行駛中在道路上相撞，導致乙的人車損失共計15萬元。經查證，甲是酒後駕車，並且沒有駕照還違規逆行還超速40碼；乙則超速10碼。本案屬於典型的混合過錯，甲乙雙方作為加害人、受害人都有過錯，但過錯的程度的是不一樣的，所以承擔的責任的大小也是不一樣的。甲的過錯程度明顯要大於乙，所以甲賠償的數額理應高於乙賠償的數額。所以對過錯程度的研究對我們解決現實中存在的問題具有重要意義。
三、關於過錯認定的標準的探討
過錯認定是指以一定的標準對行為人的行為是否構成過錯進行的確定。過錯認定所要解決的是如何確定過錯認定的標準問題。
在如何確定過錯的問題上，與過錯概念的主觀過錯說和客觀過錯說相對應，民法學上歷來有客觀標準和主觀標準兩種觀點。所謂客觀標準，是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，從而認定其有無過錯；所謂主觀標準，是通過判斷行為人的主觀心態來確定其有無過錯。由於這兩種觀點選擇的標準是基於其對過錯概念的理解，而其對過錯概念的理解是不全面的，因之，其採用的過錯認定標準也是不全面的。客觀標準說只考慮了客觀要素，主觀標準說則僅考慮了主觀要素。所以對於過錯的認定我們既要考慮主觀要素又要考慮客觀要素。
就其本質而言，過錯仍然是人的主觀心理狀態，行為最終還是要落實到主觀狀態的評價上。所以司法實踐中，認定行為人是否有過錯，首先應考查行為人的心理狀態。若行為人對其行為造成的損害後果時明知的，並且意圖追究此種損害後果的發生，那麼行為人主觀上是故意的這是很顯現的，用主觀標準就能夠確定行為人過錯，就不用再對客觀標準進行考查了。但當行為人之過錯表現為過失時，行為人的主觀活動狀態，不顯於外部，難於判斷，無法用主觀標準確定其過錯，我們必須藉助客觀行為來反映其主觀狀態，這裡的判斷標準有兩個：
首先，要考慮行為違法性，法律體現著一種社會評價和價值判斷。由於行為人在實施某種行為違反法律規定時就體現了對社會利益和他人利益的違反，以及對其應負的法律義務和公共行為標準的漠視，所以他是有過錯的，並應承擔責任。因而，行為人行為違法就足以認定其實有過錯的。如在道路交通安全事故中，司機主觀上沒有故意侵害他人，但是如果司機超速行駛、沒有駕照行駛或是逆行，這些都是違反《道路交通安全法》的，此時司機主觀上沒有故意，但是因其行為具有違法性，所以仍然認定其存在過錯，所以給路人造成損害的情況下要承擔侵權責任。
其次，行為人之行為違反一般人的注意義務。那麼此時在認定時不再探究特定行為人主觀心理狀態，應關注基於社會生活共同需要一般人應該如何行為，將一般人放在行為人當時所處的情境之下，這就是我們通常說的理性人的標準。所謂的理性人即是指能夠控制自己的行為和「能夠鑑別、判斷、評價、認識真理以及能使人的行為適合於特定目的的能力的人」。如果理性人都無法預見也無法避免，那麼行為人就不具有過失，否則具有過失。由此，我們可知當然，這時判斷的重心關鍵在於行為人是否能夠預見，判斷此種預見可能性的存在，應當綜合考慮行為的年齡、性別、能力等主觀因素和當時所處環境、時間及行為類別等因素。譬如說我們不能評判一個一歲小孩或精神完全不正常的精神病人的過錯。司法實踐通過把與行為人同等條件之一般人放在相同背景下進行充分的考查，從而以確定行為人行為之時應該具有的心理狀態。
四、關於受害人過錯問題的探討
在考慮行為人的過錯的同時，我們也要考慮受害人的過錯。所謂受害人的過錯是指受害人對損害之發生或擴大具有故意或過失的心理狀態。在侵權責任案件中，受害人的過錯與加害人一方的責任沒有直接聯繫，即無論受害人有無過錯均不影響侵權責任的構成；但是，受害人如果有過錯，則可能減輕乃至免除加害人一方的侵權責任。在受害人也有過錯的情形下，大陸法系認為應採用過失相抵的規則，根據受害人的過錯程度由法官根據公平原則來減輕乃至免除加害人的責任。而英美法系中則將受害人的過錯作為一種抗辯事由，比較受害人的過錯程度，進而減輕或免除加害人的責任。兩個法系對於受害人的過錯本質上都是相同的，都是通過比較受害人的過錯程度來減輕或免除加害人的責任。對此我國《侵權責任法》第二十六條規定：「被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。」這就體現了過失相抵的原則，在這裡我們應該知道在侵權人和被侵權人都有過錯的情況下才適用過失相抵原則。但是在適用無過錯責任的侵權情形下，如果侵權人因故意或重大過失致人損害的情況下，受害人只有輕微過失或一般過失的時候，此時不能適用過失相抵，也就是說不能減輕加害人的賠償責任。例如我們知道飼養動物致人損害適用無過錯責任。根據《侵權責任法》第七十八條規定：「飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。」從這裡我們可以看出，動物飼養人或者管理人能夠證明損害是因被侵權人故意或重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任，但如果只能證明是因被侵權人一般過失或輕微過失造成的，此時就不能減輕動物飼養人或者管理人的賠償責任。
此外《侵權責任法》第二十七條規定：「損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。」注意受害人故意，是免責的抗辯事由，而不是過失相抵。但是在這裡要注意的問題是如果行為主觀上存在過失的時候，是否必然就適用過失相抵還是免除行為人責任呢？在這裡就要充分的考量行為人過失的程度而不能一概而論。如果受害人故意而行為人只是輕微的過失的情況下，此時可以考慮免除行為人的責任。例如，行人為了自殺，故意撞向行駛的汽車的「碰瓷」行為，如果機動車一方本身存在著故意或重大過失的情況下顯然不能免除機動車一方的責任，但是機動車一方僅存在輕微過失的情況下能否免責呢？此時我認為是可以免責的。
所以充分考慮受害人的過錯體現了法律對行為人合法權益的保護，也體現了公平、公正的理念，在司法實踐中是值得注意和提倡的。
五、關於主觀過錯問題立法上需要完善的地方
（—）完善過錯形式的劃分
理論和司法實踐中存在的許多問題說明對過錯形式的劃分至關重要。例如《侵權責任法》第八條規定：「二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。」在共同侵權案件中我們知道這種連帶責任是對外承擔的，對內的話連帶責任人是根據各自責任的大小來確定相應的賠償數額，對內其實就是承擔了按份責任。在按份責任中雙方的過錯形式就顯得非常重要，所以我認為法律應該將過錯形式分為故意和過失，故意可以分為惡意和一般故意，過失應該進一步劃分為重大過失和一般過失和輕微過失，只有明確行為人的過錯程度才能更好地明確行為人的責任，從而實現公平、公正的價值理念。
（二）完善受害人的過錯問題
《侵權責任法》第二十七條規定：「損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。」此條規定因受害人故意而免責，是指加害人沒有過錯的，如果加害人也有過錯，受害人故意引起的損害，那是否就應當適用過失相抵呢？我認為如果是加害人也存在故意和重大過失的，則應適用於過失相抵的規則。而如果加害人只是輕微過失，而受害人是故意的，以具體情況可以考慮免除加害人的責任。
小結：
行為人的主觀過錯針對的是一般侵權責任的構成，在特殊侵權責任的構成中是不以有行為人的主觀過錯為要件，如我國《侵權責任法》第七條規定：「違反管理規定，未對動物採取安全措施造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任。」這就體現了無過錯責任原則。但是適用無過錯規則原則並不是不用考慮當事人的主觀過錯問題。根據《侵權責任法》第七十八條規定：「飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。」此時證明被侵權人故意或重大過失，就要充分考慮被侵權人的主觀過錯。所以法律關於侵權責任的特殊規定我們仍然要考慮過錯問題，只有充分考慮過錯問題才能使我們更好的理解侵權責任的構成。
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⑤ [德]馬克西米利安·福克斯[M].侵權行為法.齊曉琨譯.法律出版社.2006.10.
（作者單位：安徽省明光市人民法院）