【基本案情】2019年10月18日，黨先生到某銀行分理處辦理取款業務，並在取款憑證上寫明取款金額4千元，但因銀行櫃員趙某粗心大意，誤將4萬元支付給了黨先生。根據銀行內部規定，趙某將黨先生多支取的36000元先行向銀行償還，該銀行分理處承諾由趙某代為向黨先生追要。後趙某多次找黨先生協商，要求其退還多餘36000元，但黨先生在退還10000元後，對剩餘的26000元以種種理由推脫，遲遲不予返還。
本案例源自真實案件，本案案情簡單，但是本案是民事案件，還是刑事案件，存在爭議，涉及民刑交叉案件時，往往存在這方面的爭議，如曾經發生過的許霆案，當時爭議頗大，許多人認為許霆的行為為不當得利，系民事案件，後來最高法認定許霆的行為構成盜竊罪。其實，刑事違法行為一定為民事違法行為，但民事違法行為不一定構成刑事違法，只有當民事違法行為侵犯了刑法保護的法益，達到可罰的法侵侵犯程度時，該行為就應當評價為刑事違法行為，即犯罪行為。以下結合案例，根據刑法相關規定，展開分析，敬請指正和討論。
黨某涉嫌侵佔罪
《刑法》第二百七十條 將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。本條罪，告訴的才處理。
侵佔罪是以非法佔有為目的，將自己佔有的他人財物非法據為已有的行為，侵佔罪是變佔有為所有的犯罪。
《刑法》第二百七十條共有三款內容，第一款為變佔有為所有的行為；第二款為侵佔脫離佔有物的行為；第三款規定侵佔罪為純自訴案件，即本條罪，告訴才處理。
以下重點討論與本案有關的第一款：以變佔有為所有的方式構成的侵佔罪。即將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。本款內容是指行為人將基於合法原因而佔有他人財物非法據為已有情形。如基於保管關第而佔有他人的保管物，非法據為已有的，再如本案中，銀行工作人員將多取錢給客戶，客戶佔有多出部分的錢，非法據為已有的等。
非法據為已有與拒不退還的關係
所謂非法據為已有可以理解為，行為人對於佔有的他人財物，以所有者自居，加以消費或利用的行為；而拒不退還仍可以理解為以所有者自居。因此，兩者實際說明的是一件事，如果認定行為人將他人財物非法據為已有，足以證明行為人不可能退還，如果再增加拒不退還這一構成要件要素，一方面造成構成要件的重複認定，另一方面導致侵佔罪的認定有賴於行為人的態度，造成法的不確定性和不可預測性，如本案，黨某將銀行多給的錢以所有者自居，加以消費和利用，導致不能退還，就足以證明其侵佔的行為與故意，可以認定黨某涉嫌侵佔罪。
如果除了要證明黨某非法據為已，還要證明據不退還，會導致這樣一個結果，黨某明知多出來的錢是銀行工作人員失誤所致，而自已仍對其進行消費或利用，導致銀行主張權利時，黨某不明確表示不還，只是以暫時沒有錢而一直拖著，如此一來，黨某一直拖，侵佔罪也就一直等著黨某表明態度才能認定。有主觀主義之嫌。也許有人說，可以以不當得利主張權利啊，是的，黨的行為確實是不當得利，但是該筆不當得利數額已達到2萬六千元，已遠遠超出侵佔罪5千元的數額較大標準，已經侵犯了刑法保護的法益，達到了可罰的法益侵犯程度，構成侵佔罪。
侵佔罪為刑法中唯一純自訴案件
《刑法》第二百七十條第三款 本條罪，告訴的才處理。
侵佔罪是純自訴案件，即應由當事人親自到法院提起刑事自訴，其他機關，如公安檢察機關不會受理侵佔案件。
本案中，銀行工作人員趙某可依法向法院提起刑事自訴，並附帶民事訴訟，依法追回款項，並追究黨某的刑事責任。
曾經發生過這樣一起案件，某銀行工作人員誤將5萬元當5千元取給客戶，銀行聯繫客戶，而客戶不承認，於是銀行報警，警察幫銀行追回了多餘款項。這也是一起侵佔案件，侵佔案根本不是公安機關管轄的刑事案件。於是便有人提出，如果銀行少給了客戶錢，客戶主張權利時，銀行卻以「現金當面點清，離櫃概不負責」的告示為由，拒不將少給的錢交給客戶，找誰去?其實，這仍然是侵佔案，如果數額尚達不到侵佔罪的標準，可依法向法院主張不當得利。
結語：根據以上分析，本案中，黨某涉嫌侵佔罪，銀行工作人員趙某可依法向法院提起刑事自訴，同時附帶民事訴訟，依法追回多支付的款項。通過本案例，重點討論了侵佔罪中「非法據為已有」與「拒不退還」的關係，如果不能正確認定兩者的關係，恐怕大量的侵佔行為會被以不當得利處理，削弱刑法的保障法地位，不利於法益保護。