思考的目的最後還是為了完善商標侵權損害賠償計算的相關規則。
作者 | 管育鷹 中國社會科學院智慧財產權中心研究員
我國商標侵權損害賠償計算立法的特殊性
對商標侵權損害賠償的計算，美國、法國、德國、日本等國在商標法中一般規定了三種計算方式：
1.權利人實施通常可獲的利益；
2.侵權人因侵權所獲利益；
3.合理的權利金。
從表述看，前述這些國家的立法提供的多種損害賠償計算方式是可相互替代的，在實踐中也不會產生必須依立法列舉順序適用的理解；尤其是我國臺灣地區商標法第71條，明文規定了可「擇一計算」。
我國現行商標法的表述明顯不同，其第63條規定：「侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額……權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、註冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償」。無論根據文義解釋還是立法機關的闡釋，適用該條判定商標侵權賠償額時，應「參考權利人的主張和提供的證據」、「依照本法規定（法定）」的順序和方式確定；[1]即依次適用「實際損失」、「侵權所得」、「商標許可使用費的倍數」、「懲罰性賠償」、「法定賠償」方式。換言之，法定賠償應當是最後的方式。
我國商標法為何在2013年修改時對63條採用按順序適用的表述模式，立法機關並未說明，學界也未對此深究；筆者揣測，也許是為了在立法導向上強調當事人的舉證責任、要求依序逐一嘗試舉證證明，以減少司法實踐中不得已泛化法定賠償帶來的爭議（後述）。顯然，第63條既揉和了通行的權利人損失和侵權人所得兩種計算方式，也引入了美國的懲罰性賠償和法定賠償制度、同時採納了各大陸法系國家和地區的合理許可費計算方式，立法上看起來似乎很完美；但實際上，因其特別規定了損害賠償額計算方式的適用順序，筆者認為我國商標法的這一立法思路與實踐經驗相脫節，表現在：
其一，我國商標法在2013年修改之前，自1982年以來對商標侵權賠償額採取的表述都是類似美國的「侵權所得」或「被侵權損失」的可選擇計算方式，其間在2001年修改時增加了合理使用費倍數和法定賠償兩種方式；與此同時，最高人民法院的司法解釋，即法釋〔2002〕32號第13條也對權利人可選擇計算方法作了進一步闡明，因此，在司法實踐中我國法院長期執行商標侵權損害賠償計算方式可選擇適用的政策。
其二，2013年商標法修改後在表述上明確了損害賠償計算方式適用順序，但其後並無相應的新司法解釋出臺對此作進一步說明，法釋〔2002〕32號實際上仍在被各法院廣泛適用，特別是其關於損失或利潤以及合理費用的具體計算方式至今還被法院在判決中引述作為裁判依據。長期的經驗使得法院可能容易忽略在具體案件中應當依據現行法、並在判決中對損害賠償計算方式的適用問題進行充分的說理，而2013年新增的懲罰性賠償方式也使問題更加複雜化。
法定賠償的泛化適用和酌定賠償的說理過簡
如上所述，不論是當事人還是法院在實踐中事實上均未嚴格按照現行商標法第63條規定的損害賠償計算方式順序執行，不過，這一現狀其實沒有給最終的裁判結果帶來實質性差別。根據諸多實證研究，無論是2013年商標法修改之前還是之後，權利人選擇法定賠償方式的均超過90%、有的高達98%以上。[2]可見，即使依照現行法規定的順序一一執行，按實際損失、侵權所得或許可費這幾種計算方式絕大多數當事人都難以完成舉證責任，因此索性都是把證據提交後直接請求或同意按法定賠償計算；
另一方面，法院由於案件數量、時限等壓力，沒有精力按順序一一要求當事人質證、而是樂於直接採用法定賠償方式。基於經驗和慣性而缺少充分說理的法定賠償方式之運用帶來的不利後果是判決缺乏可預期性，特別是2019年修改的商標法將其上限提高到500萬元（2001年是50萬、2013年為300萬），在表示強化商標權保護力度、嚴厲打擊侵權假冒立法態度的同時，也引起各界對司法裁量幅度過大的更多擔憂。
近些年來，我國司法中還出現了一種趨勢，即在判決中採用「酌定」解釋判賠額的做法。例如，在老乾媽案中，兩級法院均認為原被告未能舉證證明所受損失或所獲利潤，也沒法確定涉案商標的許可使用費，因此根據原告商標知名度、被告主觀過錯及經營情況、侵權情節等因素綜合考慮並酌定判賠30萬元。[3]在拉菲案中，法院認為，原告所受損失、被告侵權獲益、商標許可使用費均難以確定，故結合原告商標知名度、被告明顯主觀惡意、侵權持續時間規模及銷售狀況、進口單價與銷售價的差額等具體因素，同時考慮法定賠償，酌情確定賠償數額為200萬元。[4]在判決中採取這種「酌定」表述的並非少見。
用「酌定」表述賠償計算方式儘管最貼近和反映司法實踐，但在一定程度上模糊了「法定賠償」與其他幾種計算方式、特別是與「懲罰性賠償」之間的關係。儘管法院在「酌定」時所考慮的因素和最終給出的賠償額很慎重，但高度依賴法官自由心證、且過於簡化的裁判說理方式容易給人帶來「拍腦袋」的誤解。[5]筆者認為，綜合考量各種因素的「酌定」方法在我國法院廣泛使用，具有其歷史必然性、合理性以及高效便捷性，但是，由於缺乏統一的標準尺度，不利於發揮司法裁判的引導作用。由於沒有統一的司法解釋，近年來各地法院根據當地實踐經驗制定了一些指導性文件，對此作出了一些有益嘗試，例如北京市高級人民法院2020年4月頒布的《關於侵害智慧財產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第七章，對商標侵權的法定賠償裁判標準做了較詳細的規定。就全國性裁判標準的協調一致和司法預期穩定性的需求而言，有必要繼續探討以立法或更高層級的司法適用規則進一步明確幾種損害賠償計算方式的適用關係，同時增強裁判文書相關部分的說理，儘量減少各界疑慮。
完善商標侵權損害賠償計算相關法律規則的幾個方面
首先，需要在立法上解決與實踐相脫節的問題，即改變現行商標法第63條的表述方式，明確所列舉的多種計算方式是可選擇方案、不再體現強制性的適用順序，同時強調無論採取哪種方式法院均應當結合具體案情考慮並酌情判定賠償額。當然，這需要按立法程序完成修法才後得以落實。
其次，需要在司法上儘快形成統一認識和規則，包括但不限於：
1、明確商標侵權損害賠償以填補性為原則
智慧財產權是民事權利，侵權首先帶來的是權利人利益的損失，損害賠償儘管可有一定預防和懲罰的作用，但首要目的應當是填補權利人的實際損失。儘管對實際損失進行舉證、特別是證明損失與侵權行為因果關係具有高難度（事實上很多情況下是權利人不願意披露自己的財務收支等秘密信息，這也是美國創設法定賠償制度的原因），但當事人仍應當依據「誰主張誰舉證」的原則首先對實際損失或侵權所得盡力提供相關證據以供法院考慮，怠於舉證而僅簡單請求或同意按法定賠償計算的當事人應承擔相應的判賠不利後果。
2、靈活運用舉證妨礙制度適當減輕權利人舉證責任
商標法第63條規定了舉證妨礙制度，這顯然對權利人十分有利，但在適用時也須把握好尺度，對「盡力舉證」作出恰當準確的理解。關於哪些證據被視為可接受的「盡力舉證」材料、哪些屬於法院判賠時的綜合考量因素，前述北京高院的指導文件做出了一些指引，事實上各地法院也在總結並發布相關經驗，這些舉措需繼續推進並由最高院協調一致有利於儘快形成共識。
3、明確按法定賠償判定時法院應綜合考慮各種因素
採用法定賠償時，應當闡明當事人舉證及認定情況，表明其已經盡力舉證但法院無法確定具體的實際損失、必須根據其他因素酌定。通常情況下，無法查清實際損失採用法定賠償方式時，法院的考量其實已經包括了侵權人主觀因素酌情加重責任，因此適用法定賠償時也應考慮當事人經濟狀況因素。[6]臺灣智慧財產法院曾判決非法銷售海外代購6隻假冒愛馬仕包的被告按其正品最低單價500倍的法定賠償標準賠償，相當於一隻包價值六千四百零六萬元新臺幣（超過1500萬人民幣），在島內引起轟動和反思。
4、明確懲罰性賠償適用條件及其與法定賠償的關係
我國商標法同時規定法定賠償和懲罰性賠償，實踐中應明確懲罰性賠償是建立在實際損失已確立的基礎上，其適用要件是被告的主觀惡意和侵權行為的嚴重性；在侵權賠償額已經根據原告損失、侵權人所得或合理使用費確定的基礎上增加一定的倍數，其目的是為了體現對惡意侵權人的懲罰。另一方面，在法定賠償的適用中，法院在「酌定」時也會結合原告舉證和被告的實際表現考慮主觀惡意因素加重賠償責任，但其前提仍是原被告關於實際損失或侵權所得、以及合理許可費的舉證材料未得到法院採納，具體數額是根據各種因素綜合考慮酌情確定的，其中也包含了有證據證明侵權人惡意這一懲罰性因素。換言之，為區分制度功能，應明確懲罰性賠償是實際損失、侵權所得或合理使用費可以確定的情形下根據故意和情節的嚴重性增加倍數判賠，而法定賠償則屬於不必考慮也無法考慮具體數額倍數問題的一種綜合判定。懲罰性賠償應當經原告請求而適用，原告須對被告明知自己侵權故意而為的惡意表現承擔舉證責任，具體情形通常由法院根據個案判定，典型的示例如原告已告知被告自己的合法權利並要求其停止侵權、被告仍繼續使用註冊商標制假售假直至原告提起訴訟。在實踐中，故意的情形一般包括：
1.蓄意侵權，即明知他人權利存在且無正當理由相信自己行為不會構成侵權；
2.在訴訟中有故意隱瞞銷毀證據等行為；
3.經營規模大或收入以侵權業務所得為主；
4.侵權行為持續時間長、範圍廣；
5.收到侵權警告函後未停止或採取補救措施；
6.存在故意隱瞞侵權行為的意圖等。
我國商標法對侵害註冊商標專用權規定了侵權人的行政、刑事責任，在民事案件中適用懲罰性賠償，還需要與此結合起來考慮。如果是「先行後民」或「先刑後民」已經處以了罰款或罰金，可能會使得懲罰性賠償的執行落空。另外，美國國會曾指出施以三倍的懲罰性賠償對那些「將使其無法維持家庭生活的樸實的小本經營者」不宜適用；實踐中美國法院對個人破產、公司解散和面臨財務危機無法僱傭律師進行抗辯的小微企業均不適用懲罰性賠償，此經驗值得我國參考。在確定懲罰性賠償的倍數時，考慮侵權行為人生活狀況和當地的經濟發展水平。
5、加強裁判文書對損害賠償計算方式及賠償額判定的說理
在世界範圍內，智慧財產權損害賠償額的計算都是個永恆難解的問題，我們不能奢望法院的最終判決能做到真正的皆大歡喜。在商標領域，正品和仿冒品的市場價格有時候有天壤之別（例如地攤上售賣的假貨與專櫃中的奢侈品），根本無法證明原告所失、被告所得及其中的因果關係，因此權利人最終選擇法定賠償的比例反而比複雜的專利侵權糾紛還要高。基於實際損失證明責任幾乎難以圓滿完成的現實，懲罰性賠償其實也很難適用，因此法院在判決中加強說理，闡明對法定賠償的適用標準、尤其是對各種酌定因素的考量和依據十分必要。
注釋
參見中國人大網「法律釋義與問答」。 例如，詹映：《我國智慧財產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基於我國11984件智慧財產權侵權司法判例的深度分析》，《法律科學》2020年第1期；餘秀寶：《智慧財產權侵權損害賠償計算方法的整體構建》，《法治研究》2018年第3期。 參見（2017）京民終28號、（2015）京知民初字第1944號民事判決書。 參見（2015）滬知民初字第518號民事判決書。 和育東：《智慧財產權侵權法定賠償制度的異化與回歸》，《清華法學》2020年第2期。 考慮當事人經濟狀況與全面賠償一樣，是民事侵權責任判定中的一個原則，參見王利明主編：《民法 侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第571-579頁。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）
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