試論國家侵權精神損害賠償制度之確立
——兼論精神損害賠償應納入國家賠償法
2005-11-15 14:23:50 | 來源：中國法院網 | 作者：陳德祥 王曉方 黃金波
內容提要: 國家賠償法的出臺開闢了國家侵權損害救濟的新渠道，為國家機關違法行使權力設置了有效制約機制。但是，由國家侵權行為所造成的精神損害賠償並未納入國家賠償法的內容，這非常不利於公民精神權利的保護。本文從中外有關國家侵權精神損害賠償制度的淵源出發，對我國《國家賠償法》未建立國家侵權精神損害賠償制度進行了分析，著重分析了建立國家侵權精神損害賠償制度的必要性、可行性，並對建立國家侵權精神損害賠償制度的原則、範圍及確認依據進行了一些有益的探討。
一、引言：問題的提出
「佘祥林殺妻冤案」（[1]），一經媒體披露即引起了社會普遍關注。人們在深深同情佘祥林遭遇的同時，更多關注的是佘祥林能得到多少數額的國家賠償，是否會遭受「麻旦旦處女嫖娼案」（[2]）的無奈與尷尬。不少法學專家和司法工作者依據我國現有法律規定，斷言發生在麻旦旦身上的悲劇，將在佘祥林身上重演。因為，精神損害賠償無法可依。其實，全國又何止一個佘祥林、麻旦旦,法學界所熟知的雲南警察杜培武「殺妻案」、黑龍江史延生「舉家被抓案」、河南三門峽高鐵鋼「殺人餵狗案」等（[3]），悲劇不斷地發生，而一顆顆備受摧殘的心靈難以得到慰藉，一次次獲得精神賠償的合理請求被駁回，我國《國家賠償法》的一處空白正日益凸顯出來：沒有「精神賠償」 是一種明顯的缺陷，建立國家侵權精神損害賠償賠償制度呼之欲出。
二、中外關於國家侵權精神損害賠償之比較：國家侵權精神損害賠償制度的理論探源
精神損害是相對於物質損害而言，它強調損害表現的外在形式是非物質的，如憤怒、焦慮、抑鬱、悲傷、絕望等。根據導致精神損害的原因行為不同，精神損害可大致分為民事侵權精神損害賠償和國家侵權精神損害賠償。精神損害獲得金錢賠償，首先萌芽於羅馬法發展的法典編纂時期，形成於文藝復興後的歐洲各國。在民事侵權領域內首先得以確定。（[4]）相對於歷史悠久的民事侵權精神損害賠償制度，國家侵權精神損害賠償的歷史則相當短暫，由於國家絕對主權觀的影響,在第二次世界大戰以前,一直沒有確立國家侵權賠償制度。直至二戰結束後，隨著人權理論和社會公平負擔理論的發展，尤其是經過二戰後人們對法西斯肆無忌憚的踐踏人權的反思，使保護人格，重視精神損害的賠償成為各國國家賠償法重要的價值取向之一，國家侵權精神損害賠償制度才逐漸在世界範圍內確立並發展起來。
（一）西方國家關於國家侵權精神損害賠償的歷史軌跡
在西方國家，無論是大陸法系還是英美法系，對於國家侵權行為是否給付精神損害賠償，都經歷了從不予賠償到給予賠償的過程。其確立過程始終不乏否定該制度的聲音。在國家賠償責任性質認識上（[5]），也經歷了從國家無責任時期到國家責任有限階段，再到國家責任時期。但隨著國家民主與法治水平的提高，國家侵權精神損害賠償制度在西方得以確定並迅速發展。放眼世界，西方國家形成此類法律的途徑主要如下：
其一,通過判例的積累形成精神損害的國家賠償制度。法國為其典型代表。1961年11月24日對Letisserand案件的判決中,法國最高行政法院確認,既然沒有實際上的物質損害,獨生子的死亡給父親造成的痛苦也可作為後者獲取賠償的理由。並且,以「對生存條件造成紊亂」為由,判給死者的父親高於應賠金額的補助金。該判例開了法國國家侵權精神損害賠償的先河。（[6]）自此以後,法國逐步確認了引起巨大的精神痛苦,破壞個人尊嚴,破壞宗教信仰,毀損公司信譽,傷害身體健康等等的國家賠償。如,對於損容破相，如果警察在執行公務時開槍，子彈擦傷了女模特的臉部，由於模特的職業特點，容貌受損當然會影響其收入，那麼這個女模特除得到物質損害賠償外，依法國行政法還可以獲得美觀損害賠償。正是通過這一個個判例的積累,法國形成了精神損害的國家賠償制度。
其二,通過專門法典,國家賠償法明文設定精神損害的國家賠償條款。（[7]）德國國家賠償法規定,因國家侵權行為產生的精神損害,國家應負賠償責任。該法第二條第3款規定:「應予賠償的損害包括所失利益以及依據第七條標準發生的非財產損害」。其第七條規定:「對於損害身體的完整,健康自由或者嚴重損害人格等非財產損害,應參照第二條第4款予以金錢賠償。」韓國國家賠償法第五條規定:「對於生命或身體之被害人之直系尊親屬,直系卑親屬及配偶,以及因身體等受到傷害的其他被害者,應在總統令所定之標準內參照被害者之社會地位,過失程度、生計狀況及其損害賠償額等賠償精神撫慰金。」雖然這類法律條文內容簡單,但其地位不可或缺。
其三,依靠民法或其他法律的規定,完成精神損害的國家賠償。俄羅斯國家賠償的範圍,根據相應的專門文件和《俄羅斯聯邦民法典》的內容確定。俄羅斯聯邦民法典規定了保護公民和法人的榮譽、尊嚴和商業信譽。其榮譽尊嚴和商業信譽受到損害的公民和法人,有權要求闢謠的同時,要求賠償因謠言流傳造成的損失和精神損害。
由上可見，隨著社會的發展，西方的國家賠償制度已經進入全面深入發展的新時期，是否確立國家侵權精神損害賠償已經成為一個國家民主與法治水平的重要標誌。
（二）我國國家侵權精神損害賠償的淵源分析
中國法律制度歷史源遠流長，但從根本上專制主義、漠視人權的思想根深蒂固，民主意識和權利意識極其淡薄，在新中國成立以前難以找到有關國家賠償的規定，更別提精神損害賠償的規定。新中國建立後，國家的一切權力屬於人民，從而為建立國家賠償制度奠定了政治基礎。
1954年憲法第九十七條規定，「由於國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利。」這大概可算作中國歷史上第一次在憲法中確立國家賠償的原則。（[8]）但在侵權損害賠償理論上，基本上照搬前蘇聯簡單的侵權理論，在賠償數額上以低額化為特徵，在賠償範圍上以物質損害為特徵，根本不承認精神損害賠償。在文化大革命中，公民的人身權利更是成了一紙空文。
1982年憲法重申了國家賠償原則，其第四十一條規定，「由於國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。」從法律規定看，該條並未使用人身權或財產權的權利界定表述，而是使用了「權利」這一廣泛意義的概念來界定公民受害權利的範圍。因此，可以說憲法該條規肯定了精神損害予以國家賠償的法律原則。當然，該條所指的「有依照法律規定取得賠償」之「法律」在當時尚付闕如。（[9]）
直到1986年我國頒布了《民法通則》，才真正解決了國家賠償有法可依的困窘局面。該法第一百二十一條規定：「國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。」該條款成為國家賠償的具體法律依據。而《民法通則》第一百二十條規定：「公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。」該條款中的賠償損失，目前被普遍理解為包括對精神損害在內的賠償，在審判實踐中被廣泛援用為精神損害賠償的法律依據。隨後，最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》第十條規定：「公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民並提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的後果等情況酌定。」這是我國最早明確使用「精神損害賠償」一詞的法律規範，該《解答》的施行，結束了民法通則頒布以後我國理論界對民法通則第一百二十條規定是否屬於精神損害賠償的爭論，也為國家賠償原則的確立奠定了法律基礎。
1994年國家頒布並於1995年1月1日施行的國家賠償法，被有關專家和學者稱為「對憲法承諾的正當基本權利的兌現法」。該法對憲法第四十一條規定的國家賠償原則作了全面系統的規定。而且,國家賠償法第二十七條規定造成公民部分或者全部喪失勞動能力的侵權行為，國家要給予殘疾賠償金，造成公民死亡的，則要支付死亡賠償金。殘疾賠償金和死亡賠償金的性質，很顯然不是對受害人物質損失或者說有形損失的直接賠償，而是具有兩項功能和作用，一是貼補死者家屬和殘疾公民的生活費用，二是對死者家屬和殘疾公民的撫慰，從而具有了精神損害賠償的法律性質。但是,該法無論從「賠償範圍」還是「賠償方式和計算標準」，都沒有對精神損害作出可給予金錢賠償的法律規定，只在該法第三十條規定了非財產性的救濟措施，這不能不說是立法上的一大缺陷。由於《國家賠償法》對於賠償採用列舉方式，其中沒有規定精神損害賠償金，故在審判實踐中，對於此類案件當事人所提出的精神損害賠償金的請求，大多以缺乏法律依據為由予以駁回。但這樣的處理結果，與《國家賠償法》的立法精神相違背，也不符合民主政治的內在要求，不符合國際發展潮流。
2004年十屆人大二次會議對憲法進行了修正，第一次明確提出「國家尊重和保障人權」，首次將「人權」由一個政治概念提升為法律概念，讓全球矚目。保護人權寫入憲法，意味著國家賠償原則的再次強調，國家侵權精神損害賠償問題不容迴避。
三、我國精神損害不予國家賠償之反思：侵權精神損害賠償制度建立的必要性和可行性分析
對於《國家賠償法》當初沒有確立國家侵權精神損害賠償制度，主要理由為：（[10] ）第一，精神損害的無形性決定了賠償的無法量化性；第二，社會大眾關於精神賠償心理定位的非價值性決定了精神賠償的非可取性；第三，我國國家財力的有限性決定了精神賠償的非現實性。筆者對此不予認同，並逐一反思：
1、關於精神損害的無形性與非量化問題。不可否認，與物質損害相比，精神損害的評定確實因其無形性的特徵而導致難以完全量化計算，但是，這並不能否認精神損害後果實際存在的現實。如前文所述轟動全國的「佘祥林殺妻冤案」中，司法機關對受害人佘祥林顯然具有較大的精神損害後果，但如果僅僅因為無法量化，而作根本性的對精神損害予以金錢賠償的否定，其結果不能不說是對人權價值的根本性否定，如果始終堅持精神損害的非量化難度，必然是默認甚至放縱國家機關的侵權行為，而漠視受害人自身精神權利的應有地位與法律救濟。（[11]）而且，在我國民事侵權精神損害賠償領域， 最高人民法院司法解釋已有明確的規定。在此情況下，如果《國家賠償法》還一味堅持排除精神損害賠償,就很可能會出現情節輕微的民事侵權行為造成的精神損害可以請求法律保護而獲得賠償,而情節嚴重的國家侵權行為造成的精神損害卻無法可依的局面。這不僅對受害人不公平,還會降低公民對國家機關的信任,甚至產生牴觸情緒,不利於穩定社會秩序。
2、關於精神損害國家賠償的社會心理問題。傳統觀念中否定對精神損害給予國家賠償的一個重要理由就是認為，在中國，名譽重於金錢，有所謂義利之辨。權利主體的精神權利受到損害，可通過恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等非財產性救濟措施，實現對其損害的補救，而如果通過金錢賠償，就等於將人與商品等同起來，本身就侮辱人格，貶低人的價值，是人格商品化和資本主義金錢萬能觀的體現，實際上無法達到精神損害賠償的目的。（[12]）雖然從傳統文化的角度分析，這一理論有其合理性，但是，精神損害是一種真實的損害，拒絕賠償將導致對受害人困苦的明顯的法律與社會冷漠，精神受到傷害的人會持續性地感到社會和法律是極端殘忍的：在市場經濟社會，金錢是一種具有很高的價值判斷標準，被廣泛用來衡量和確定有形和無形財產的價值，如果一個社會承諾保護人的身心健康的義務，則必須對精神損害給予賠償；賠償可以恢復受害人的自身的價值感並消除其被殘忍對待的感覺。雖然金錢不能完全彌補受侵害的精神利益，但可以使受害人在其他方面得到的精神享受，在此情況下，金錢是目前法治社會可以採用的使受害人得到滿足的方法。而且，精神損害賠償具有補償與懲罰雙重功能，在受害人傷亡的情況下，確認精神損害賠償實際上是對受害人進行補償，損害不涉及人的生命或身體時，則具有懲罰性。因此，在簡單的賠禮道歉、恢復名譽和消除影響並不足以抵銷受害人所遭受的精神損害後果的情況下，倘若依然不給予一定程度的精神損害賠償，如何能對這種表面無損害但精神已受重創的受害人實現法律上的公正和事實上的精神權利的尊重？
3、關於國家財力問題。國家財力相對有限是我國國家賠償法不對精神損害予以賠償的重要理由。不可否認，國家賠償法制定之初，國家財力相對有限。即使我國現有財力顯著增強，客觀上也不容許超越我國國情的賠償數額和賠償幅度。但是，並不能因此而簡單地與精神賠償制度建立本身的合理性加以對立。
首先，國家賠償從立法本意上就帶有懲戒的性質。精神賠償雖然會增加財政支出，但這是法制建設理應付出的必要成本。而且，國家侵權精神損害賠償制度的建立，必然激勵國家機關工作人員改變工作作風，謹慎從事，減少工作失誤，提高工作質量，改善在公眾心目中的形象，形成良性循環，這與國家賠償法的立法初衷是完全一致的。
其次，立法者對國家可以承擔的國家賠償責任以及相應的經濟承受能力的預計，顯然與現實相距甚大。一些地方的國家賠償基金，幾年來基本沒動。（[13]）這其中固然與政府官員怕損害政績、國家賠償範圍過小、國家賠償程序不利於求償等問題有關，但總的來講，還是立法者對發生賠償的機率估計過高，而對國家賠償的財政能力估計過低。再次，我國自從20世紀90年代中期以來,國民經濟持續穩定發展,綜合國力不斷增強,對國家行政中這一必要成本的承受能力已大大提高,再將財政制約作為對精神賠償責任給予豁免的理由,確實已說不過去。
由此可見，國家侵權精神損害賠償制度的確立，已經成為法治發展的必然要求，特別是在我國以司法解釋的形式確立了民事侵權的精神損害賠償後,以立法的形式明確國家侵權的精神損害賠償責任已成為當務之急。
（一）建立國家侵權精神損害賠償制度，是現代法治精神的必然要求，也是「國家尊重和保障人權」憲法精神在普通法律制度中的體現。現代法治精神，在於對權利的合理確認和對權利的充分保障。（[14]）現代法治為保障權利主體權利的實現，防止國家權力的專橫，賦予了權利主體在其權利受到國家機關或國家機關工作人員不法侵害造成損害時，有獲得國家賠償的權利，乃法治國家的應有之義。於公民而言，是人權理論與實踐取得重大發展的必然結果。人權思想的發展和人權意識的提高,社會對國家侵權行為將是最難以容忍的。我國是社會主義國家，對於公民的保護理應更優於資本主義國家。建立國家賠償制度，儘可能更好地實現其權利救濟的功能,進而促進其制約與預防國家侵權功能的實現，這樣才能使公民具有真正獨立的人格。如果公民連人身自由都無法得到保障，人格尊嚴都無法受到尊重，那麼，國家主人之談也就毫無意義了。同時，建立國家侵權損害賠償制度，也是憲法背後之「民主」、「人格保障」、「危險責任」、「公共負擔平等」、「社會保險」等現代司法理念之要求。因此，確立國家侵權損害賠償制度，是現代法治精神的必然要求。
（二）建立國家侵權精神損害賠償制度，有助於撫慰受害人。因國家機關和國家機關工作人員的職務侵權行為造成權利主體的精神損害雖是無形，卻是客觀存在。對於一些國家侵權的受害人來說，精神上的損害還要遠甚於物質損害，僅對物質損失進行賠償，對精神損害不予以賠償，無法彌補受害人的損失。（[15]）如公安機關以非法拘禁、刑訊逼供等侵權行為限制人身自由，給受害人帶來的精神損害往往會遠遠超出其物質損失，依據我國《國家賠償法》第二十六條之規定，僅按照國家上年度職工日平均工資計算每日的賠償金。這樣的賠償顯然是杯水車薪，根本無法實現《國家賠償法》的立法宗旨和目的，無法使受害人的合法權益得到應有的救濟。在民事審判領域，我國已認可精神損害賠償，並取得良好的社會效果，那麼在國家侵權審判領域，當權利主體的合法權益受到國家侵害而產生精神損害時，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償，與民事侵權同屬侵權行為的國家侵權，並沒有合理的可以獲得豁免的理由。
（三）建立國家侵權精神損害賠償制度，是監督國家機關依法行使職權的內在要求。國家侵權行為的存在是不可避免的，尤其是在我國現階段法律制度尚不健全、法制意識還很淡薄的情況下，國家侵權行為的存在還是大量的。如公安機關的錯誤拘留，檢察機關錯誤逮捕，法院的錯誤判決等等，均會造成對權利主體的人身權和財產權的侵犯。由於我國國家賠償法是採用「國家責任，機關賠償」的形式，通過建立國家侵權精神損害賠償制度，既有利於發揮其懲罰作用，對國家機關及其國家機關工作人員的行為形成更有效的制約機制，促進國家機關及其國家機關工作人員採取切實有效措施強化管理，使行為更加規範；也有利於消除和緩解受害人對對國家公務活動可能產生的不滿和對立情緒，使廣大人民群眾更信任法律，更依賴法律，提高我國大力推行現代法治的國際形象。
（四）建立國家侵權精神損害賠償制度，將使我國的法律體系更加科學和合理。勿容置疑，民事侵權行為會造成精神損害，國家侵權行為也會造成精神損害。而且就精神損害程度而言，在多數情況下，國家侵權行為對被害人及其家屬的精神打擊和損害程度要比民事侵權行為要大得多。然而民事侵權行為的被害人可以依法通過民事訴訟獲得精神賠償，國家侵權行為的被害人及其家屬卻不能通過國家賠償彌補精神損害，這無疑是不合情理的，也是不科學的。在司法實踐中，我們必須正視國家侵權與民事侵權均可造成被害人精神損害這一事實，在國家賠償領域建立精神損害賠償制度，否則有損我國法律體系的科學性和一致性。
（五）建立國家侵權精神損害賠償制度時機和條件已基本成熟。首先，我國已經建立了一定程度的國家賠償法律制度，國家賠償法的實施也積累了不少經驗，為適用國家侵權精神損害賠償制度奠定了較為堅實的法律基礎。司法實踐中也有比較成功的案例，如南京市中級人民法院1995年審理上訴人吳興旺訴被上訴人江蘇省江寧縣公安局侵犯人身權糾紛一案，經審理認為被上訴人江寧縣公安局對上訴人吳興旺收容審查，屬適用法律、法規錯誤，收容審查給上訴人吳興旺造成嚴重精神損失，可以用金錢賠償，使其精神上得到安慰，一審未判令精神賠償不當。遂增加判決被上訴人江蘇省江寧縣公安局賠償上訴人吳興旺精神撫慰金人民幣2000元。此案例中，雖然精神撫慰金數額偏低，但它對完善我國國家賠償制度具有積極的意義。（[16]）而且，2001年3月，最高人民法院出臺的《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》已明確規定在民事上對精神損害給予金錢賠償。也就是說，精神損害賠償納入國家賠償法，已經具備了司法實踐的基礎。其次，我國社會主義市場經濟體制已初步確立，民主法治觀念、人權觀念漸深入人心，為適用國家侵權精神損害賠償金奠定了堅實的思想基礎。再次，國家侵權的精神損害賠償已成為世界性潮流，我國入世後法律制度文化的國際間交流也隨之加強，這是良好的外部環境。由上可見，建立國家侵權精神損害賠償制度是具有現實可行性的，這不僅是社會發展的大勢所趨，也是法治發展的必然方向。
四、國家侵權精神損害賠償制度之構建：國家賠償法的修改與完善
國家侵權精神損害賠償制度的確立，在我國尚屬新鮮事物。理論上需要更加深入研究，實踐中有待更進一步檢驗。既要反映精神損害賠償的特點，也要符合國家賠償的要求。構建國家侵權精神損害賠償制度，需要全方位考慮各種情況，才能保證它的規範性和易於操作性。
（一）國家侵權適用精神損害賠償的原則
依據我國現有法律和國情，筆者認為國家侵權適用精神損害賠償原則，必須遵循以下五個原則：
1、國家賠償原則。這是作為國家賠償制度之一部分的精神損害賠償的必然要求。由於該項損害是因國家侵權行為造成的，國家應對自己的行為向人民負責，應由國家來承擔該項賠償責任。
2、受害人訴請原則。精神損害作為一種心理創痛,受害人最清楚損害的程度,也有最終的自行處分權,如果他不主動提出賠償要求,國家機關一般也無法了解損害的存在或者損害的輕重。即使進入司法程序,法院依據「不告不理」的原則,也不會審理此類問題。基於國家應保護主體的一切合法權益不受非法侵害的觀點,認為國家侵權行為產生時,國家應主動賠償的主張,將使國家機關在斷定精神損害賠償時處於左右為難的境地。因為,缺乏訴請的精神賠償,必將是無的放矢,但受害人認知能力存在局限的某些特定賠償案件,國家機關工作人員有義務適當提醒、詢問,以幫助其確定賠償請求。
3、撫慰為主，補償為輔原則。精神損害很難像物質損害那樣用數字來統計。法律上規定精神損害可以物質賠償的目的在於這種方式有利於緩和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，對受害人起到撫慰作用，從而進一步保護受害人的精神權益。這就決定了精神損害賠償的本身並不是主要目的和惟一方式，精神損害賠償只不過作為一種手段，並通過在經濟上對受害人的補償達到撫慰受害人的目的。主張以金錢賠償為主要方法的人,正是忽視了精神損害的特殊性」（[17]）如果以非財產性的救濟方法足以彌補權利人的損失，則不宜採用財產補償的方式。精神損害賠償的適用不能濫用，否則，會對社會風氣造成不良影響。在國外，也大多對精神損害賠償的適用作了限制。如瑞士債法第49條規定：「人格被侵害者，於其有重大侵害及重大過失時，有撫慰金請求權」。可見瑞士法律規定請求精神損害的金錢賠償是以重大損害及重大過失為條件。英國和澳大利亞提出適用精神損害賠償的條件是：侵害人的行為和陳述必須在事實上致人精神上的傷害，而這種傷害必須是嚴重的精神損害，並且是真實存在、持久的精神損害，而非一時的精神損害。（[18]）我國《民法通則》也是作出相類似的規定。（[19]）因此，在精神損害賠償中，應堅持撫慰為主，補償為輔的原則。
4、賠償數額適當限制原則。正因為精神損害賠償是一種撫慰性質的，這就決定了在確定精神損害賠償的賠償數額時並非毫無限制。在國外，的確有許多精神損害賠償額極高的案例，但這在公民收入普遍不高的我國並不完全適用。同時，我國幅員廣闊，各地經濟發展水平相差很大，在採用精神損害賠償金時，應充分考慮各地的經濟發展情況，確定適當的賠償數額。實際上，近年來無論英美法國家還是大陸法國家，在確認精神損害賠償金時都試圖使之標準化，也試圖確定其最高額。因此，在我國的精神損害賠償立法中，有必要對精神損害賠償金的最高限額作一限制。
5、法官酌定原則。即法官有一定的自由裁量權。我國是大陸法系國家，法官必須依法斷案。由於精神損害所涉及的生理、心理及人格利益的損害並不像財產損害那樣容易判斷，精神損害與物質賠償沒有準確的內在比例關係，受害人的精神損失難於用金錢作出準確的交換計算。因此，在對精神損害的程度評價及確定精神損害賠償數額時，存在一定的主觀性，必須賦予法官自由酌量的權力。法官在審理案件的過程中，可根據法律的一般規定，結合法官的實踐經驗，確定是否賠償或者賠償適當的金額。
（二）國家侵權適用精神損害賠償的範圍
從理論上講，權利主體的合法權益受到侵害造成精神損害的，除有法定豁免事由外，都屬於賠償的範圍。但是，精神損害賠償作為彌補被侵害人損失的一種方式，其作用並非萬能。因此，筆者並不贊成精神損害賠償應當適用於所有的侵權領域的觀點，精神損害賠償只應作為物質損害賠償的一種補充手段，在物質損害賠償不能夠彌補當事人的損失，而且侵權確實給當事人造成了精神損害時，才應適用精神損害賠償，在國家賠償領域尤應如此。
1、不應予以賠償的範圍。對於下列範圍內的精神損害，不應給予精神損害賠償：
第一，因財產權受到侵害所造成的精神損害。相對人的財產在受到國家公法行為的侵害時，出於對國家權力的畏懼，相對人必然會擔心自己受損的權利不能夠得到保護與恢復，從而情緒受到一定的波動，精神上產生壓力也在所難免。所以，在財產權受到侵害時，也存在精神損害。但在國家賠償領域，對因財產權受損所造成的精神損害不應給予賠償，主要原因有兩點：一是在相對人的財產權受到侵害時，其受損的主要是財產權，精神損害並不佔據主要地位，而且也不是所有的相對人在財產權受到損害時都會造成精神損害。二是對於因財產權受到損害時所造成的精神損害，可以在給予相對人物質損害賠償的同時給予賠償，而沒必要單獨請求精神損害賠償，這也是提高效率、減少訟累的需要。
第二，因違約行為造成的精神損害。對於因違約造成的精神損害能否請求金錢賠償，學說對此尚存分歧。我國民法學界對此問題持否定態度，一般認為「對於違約損害，依法只應賠償財產損失，而不包括非財產損失。」國家的違約行為主要發生在國家與相對人之間籤訂行政合同的領域，因國家一方違約即使給相對方造成精神損害，國家也不承擔單獨的精神損害賠償責任。
第三，在給予被侵害人精神損害賠償的同時不應對被侵害 人的親屬所受到的精神損害再給予賠償。根據同一侵權行為造成精神損害的主體範圍為標準，可以分為被侵害者本人的精神 損害與被侵害者親屬的精神損害。（[20]）現實中，同一侵權行為不僅會造成被侵害人的精神損害，而且會造成被侵害人親屬的精神損害。而在民事訴訟領域，並不一律排斥對被侵害人的近親屬所要求的精神損害賠償（[21]）因此，在國家賠償領域，對於受害者的近親屬的精神損害賠償同樣應當給以嚴格的限制。
2、應予以賠償的範圍。借鑑我國民事賠償中的精神損害賠償及西方國家精神損害國家賠償的發展道路，在目前，筆者認為可對權利主體以下權利受到國家侵害致精神損害予以精神損害賠償：第一，因人身權受到侵害所造成的精神損害。在公法領域，人身權受到侵害是造成精神損害賠償的一個重要原因。具體而言，對於下列人身權受到國家公法行為的侵害，可以提起精神損害賠償：一是生命權、健康權；二是人身自由權、人格尊嚴權；三是名譽權、榮譽權。對於因上述人身權利受到侵害而要求國家給予精神損害賠償的，應當予以支持。
第二，因政治權利受到侵害所造成的精神損害。政治權利是憲法規定的公民的基本權利，我國《國家賠償法》沒有將政治權利與自由列入各自的保護範圍，這不能不說是我國現行法律的一個重要不足之處。（[22]）國家公法行為侵害公民政治權利的情況在現實生活中屢有發生，但受害人卻得不到任何形式的賠償，而尊重人權、保護公民的政治權利是任何一個民主國家、法治社會所必須做到的。因此，有必要通過將政治權利納入精神損害賠償範圍的方式而對其予以保護。
第三，因受教育權受到侵害所造成的精神損害。受教育權 乃是我國憲法明文規定的公民的基本權利之一。受教育權對於公民具有十分重要的意義，但在我國現行的法律中除憲法外尚無明確的對受教育權予以保護的具體規定，《國家賠償法》也沒有將受教育權納入其保護範圍，這對於保護公民的受教育權不受侵犯是非常不利的。如某高中畢業生在暑假期間涉嫌搶劫，被公安機關拘留，後經查明，該學生沒有犯罪。在被拘留期間，該學生被某高校錄取，但因為被拘留而不能到學校報到，學校在了解到情況後撤銷了錄取通知書。在這個案件中，該學生受到精神損害的主要原因是因受教育權受到侵害，人身自由受到侵害只是造成精神損害的次要原因。按照現行的法律規定，該學生對於因喪失升學機會而造成的精神損害，得不到任何形式的賠償。這對於該學生無疑是極不公平的，甚至可能因此而影響該學生的一生。改變這種狀況的有效途徑就是在國家賠償法中建立精神損害賠償制度，並將因受教育權受損而引起的精神損害納入賠償的範圍。
（三）確定國家侵權精神損害賠償數額的依據
精神損害賠償數額的確定，雖然離不開法官的自由裁量，但其裁量應充分考慮相關因素，受到一定限制。確定賠償數額的參照標準，可以適當參照民法中對精神損害賠償數額評定的有關規定。（[23]）由於公法中的精神損害與私法中的精神損害有一定的差異，因此，確立兩者的賠償數額的標準也有一定的差異。國家賠償中精神損害賠償數額，筆者認為應當根據以下幾個因素確定：
1、致害人認定標準。即從侵權機關及其工作人員的角度來確定精神損害賠償額。所要考慮的是致害人的侵權原因、主觀動機、過錯程度，侵權的具體情節包括侵權的手段、行為方式、侵權的場合和次數、持續時間，致害人的認識態度以及對恢復受害人的權益的態度，致害人的獲利情況，致害人的經濟狀況和承受能力等各種因素。
（2）受害人認定標準。即從受害人的角度來確定精神損害賠償數額。所要考慮的是受害人的身份、社會地位、知名度、性別、年齡、職業情況、家庭狀況、經濟能力等各種因素。
（3）客觀認定標準。 即從社會的角度來確定精神損害賠償的數額。所要考慮的是侵權行為所造成的後果和當地的實際生活水平等因素。
（四）修改《國家賠償法》的建議
如上所述，在遵循所確立的國家侵權精神損害賠償原則、範圍、依據等基礎上，如何對《國家賠償法》進行修改，建立我國侵權精神損害賠償制度，學界也有不同的觀點。一是認為只需對《國家賠償法》進行簡單修改，籠統加上「除依本規定外，適用民法規定」即可解決這一問題，而且這種方法可能更具靈活性，更能適應社會發展而隨時調整。二是認為應當在《國家賠償法》中增設專條規定精神損害賠償。三是主張將《國家賠償法》第30條改造為精神損害賠償條款。建議「在擴大第30條規定侵權行為範圍的基礎上規定，給公民造成精神損害的，除了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響外之外，應當根據侵權行為的性質、精神損害的程度等因素，給予精神撫慰金。具體標準，可以參照民法的有關規定。」（[24]）
筆者認為，僅在《國家賠償法》中籠統地加上「除依本規定外，適用民法規定」的做法過於簡單，忽略了國家侵權所引起的精神損害賠償之於民事侵權精神損害賠償的特殊性，不足可取。而單獨設立一章規定國家侵權精神損害賠償的若干問題的作法雖能使國家賠償法上的精神損害制度自成一體，卻難以與現行《國家賠償法》的體系相融合。故理想的做法是，在《國家賠償法》第四章「賠償方式和計算標準」中增設專條對精神損害賠償進行原則性規定。該條文應當置於第27條和第28條之間，同時取消原第30條的規定。
具體修改條文為：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或者因公有公共設施設置或管理缺陷，侵犯公民權利造成精神損害的，受害人有權獲得精神撫慰金。國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或者因公有公共設施設置或管理缺陷，侵犯公民權利造成精神損害，但情節顯著輕微，未造成嚴重後果，受害人請求獲得精神撫慰金的，一般不予支持。賠償義務機關應當在侵權行為影響的範圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重後果的，賠償義務機關除應當為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉外，還應根據受害人的請求賠償相應的精神撫慰金。
五、結語
國家侵權精神損害賠償問題作為一個既傳統又新生的課題，不僅需要從理論上進行深入論證，而且也應從法律規定本身的協調、合理與體系化運作高度進行思考。在國家侵權精神損害賠償的觀點和理論越來越佔據主流地位，我國已將依法治國作為國家基本方略，努力建設和諧社會的今天，確立國家侵權精神損害賠償制度，不僅是一個簡單的法律問題，而且關係到我國對人格尊嚴等人格權的重視程度與保護力度，關係到促進國家機關依法執行職務，推進依法治國進程的加快，還關係到通過重視和保護人權，實現社會的長治久安等重大政治問題。國家侵權精神損害賠償制度的確立,勢在必行，迫在眉睫。
注釋：
（[1]）佘祥林，湖北省京山縣雁門口鎮何場村人，1994年因涉嫌殺死妻子而被刑事拘留。曾兩次被宣告「死刑」，後因證據不足逃過鬼門關。1998年6月15日被京山縣人民法院以故意殺人罪判處有期徒刑15年，剝奪政治權利5年。但2005年3月28日，被佘祥林「殺害」達11年之久的妻子張在玉突然現身，該案真相大白。通過審判監督程序，2005年4月13日經京山縣人民法院開庭審理，佘祥林故意殺人罪不成立，被當庭釋放。截至2005年4月1日佘祥林被取保候審，佘祥林枉坐了3995天牢獄。佘祥林冤案得以昭雪後，於5月11日向國家提出437萬元國家賠償申請。至此，該案暫告一段落。
（[2]） 2001年1月8日晚，19歲的女孩麻旦旦在其姐姐的髮廊裡看電視時，被陝西涇陽縣蔣路鄉派出所幹警強行帶回派出所，進行輪流單獨訊問，要求其承認曾與某男有過不正當的性行為。麻旦旦不承認，遭到威脅、恫嚇、毆打並被銬在籃球桿上。被非法訊問23小時後，1月9日，麻旦旦被送回家，隨後，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以「嫖娼」為由，決定對麻旦旦拘留15天。接到裁決書後，麻旦旦即向鹹陽市公安局提請行政複議並提出賠償要求。2月6日，麻旦旦做了處女檢查，證明自己是處女。2月9日，涇陽縣公安局再次要求其做了一次「處檢」，證明其仍是處女之身後，鹹陽市公安局撤銷了涇陽縣公安局的錯誤裁決。此後，麻旦旦將兩級公安局起訴到法院，要求賠償精神損害費500萬元。經過一審、二審判決，最後，麻旦旦僅獲得涇陽縣公安局支付的違法限制人身自由兩天的賠償金74.66元，所提出的精神傷害賠償請求未獲支持，理由是該訴訟請求無法可依。判決一出，身心備受凌辱的麻旦旦癱倒在法庭上。
（[3]）參見 「500名人大代表考問國家賠償，13份議案欲修改制度」，載http://www.henanrd.gov.cn/sshowarticle.asp?articleid
（[4] ） 世界最早對精神損害予以賠償的國家是瑞士。瑞士債務尖第三十五條率先規定：「由他人之侵權行為，對人格關係上受到嚴重損害者，縱夫財產損害之證明，裁判官亦得判定相當金額之賠償」參見皮純協、馮軍《國家賠償法釋論》第137頁，中國法制出版社,1994
（[5]） 參見王保成《對國家賠償法的幾個問題的法理思考》,載於《南京經濟學院學報》2002年第一期，第70頁。
([6] ) 參見曲義銘《談國家賠償法精神損害賠償的加入》,載於《商業研究》2003年第二期，第181頁。
（[7] ）參見虞福生《國家侵權精神損害賠償制度的構建》,載於《信陽師範學院學報》（哲學社會科學版）2003年第三期，第36頁。
（[8] ）參見胡建淼《中日國家賠償法比較與研究》，載於《憲政論叢》第1卷第123頁,法律出版社。
（[9] ）參見 邱丹《行政侵權精神損害賠償問題初探》,載於
http//court.shantou.gov.cn/articlr/fwwc-003.htm
（[10] ）參見胡康生主編《中華人民共和國國家賠償法釋義》，法律出版社1994年7月第1版，第80頁，應松年等編著《中華人民共和國國家賠償法講話》，黑龍江人民出版社1994年7月第1版，第85－87頁。 又見楊立新、王兵：「精神損害賠償的範圍有多寬」，載《人民法院報》2002年12月24日。
（[11]）參見殷蓉蓉《精神損害國家賠償之探討》，載於http://www,chinalawyer.org.cn/news/shownews.asp?id=875
（[12]）參見殷蓉蓉《精神損害國家賠償之探討》，載於http://www,chinalawyer.org.cn/news/shownews.asp?id=875
（[13] ）在2005年國家賠償法實施十周年的討論會上，最高檢察院公布了10年間的有關數據：自1995年1月1日國家賠償法施行以來，截至2004年11月，全國各級檢察機關共立案辦理賠償案件7823件，決定賠償3167件，支付賠償金5819.53萬元。另據媒體報導，北京市各級法院十年共審理國家賠償案件89件，決定賠償219萬餘元。10年來，每個省平均每年10件，賠付不到20萬元。
（[14] ）參見王利明所著《侵權行為法歸責原則研究》第3頁，中國政法大學出版社出版。
（[15]）參見王志民《論國家侵權的精神損害賠償》，載於《政法學刊》2004年第1期第17頁。
（[16]）參見曲義銘《談國家賠償法精神損害賠償的加入》,載於《商業研究》2003年第二期第181頁。
（[17]）參見虞福生所著《國家侵權精神損害賠償制度的構建》，載於《信陽師範學院學報》（哲學社會科學版）2003年第三期第35頁。
（18）參見關今華、莊仲希所著《精神損害賠償實務》第18頁，人民法院出版社出版。
（[19]）我國《民法通則》第120條規定精神是，在侵害姓名權、名譽權、肖像權、榮譽權、名稱權所應承擔的諸種民事責任方式當中，停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉四種非財產性責任方式與賠償損失這種財產性責任方式之間用「並可以」三個字連接，說明非財產性責任方式和財產性責任方式在適用上有主次之分，非財產性責任方式優先適用，財產性責任方式輔助兼用，並非是一定必須採取的措施。
（[20]） 參見唐秀英《論精神損害的類型與精神損害賠償》，載於《邵陽高等專科學校學報》2001年第9期
（[21]）《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條、第7條均規定在某些情況下，受害人的近親屬可請求精神損害賠償。一是侵權行為人侵害死者的人身權，包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權以及侵害死者的隱私、非法利用死者的遺骨、遺體等，在此情況下死者的近親屬可請求精神損害賠償。二是在被侵害人因侵權行為死亡時，死者家屬可提起精神損害賠償。在此情況下被侵害人的近親屬可以自己的名義 請求精神損害賠償
（[22]）參見王青斌、陶楊《論國家賠償中的精神損害賠償》，載於《行政論壇》總第60期第61頁
（[23]）我國最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第 10條提出了確定民事精神損害賠償的相關標準，一是侵權人的過錯程度，二是侵權的情節，三是侵權行為所造成的後果，四是受理法院當地的平均生活水平。這對於我們確立國家賠償中的精神損害賠償的數額標準具有一定的參照價值。
（[24] ）參見馬懷德 張紅所著《論國家侵權精神損害賠償》，載於http://law-thinker.com/show.asp?id=2665
作者單位：
湖北省宜昌市中級人民法院
湖北省宜昌市伍家崗區法院