英國、西班牙離婚後子女共同監護制度
比較研究及對我國的啟示
李超，北京化工大學法律系副教授。
作者身份信息為發文時信息。
本文選自《河南財經政法大學學報》2018年02期，第26-35頁。
因篇幅限制，注釋省略。引用請以原刊為準。
一、西班牙離婚後子女共同監護制度的突破
(一) 西班牙離婚後子女監護的演變
(二) 《西班牙民法典》有關共同監護的規定及實踐
(三) 西班牙地方立法關於共同監護的新突破
二、英國離婚後父母對子女的共同監護制度差異化發展
(一) 英國 1989 年《兒童法》
(二) 英國判例法的發展
三、英國和西班牙離婚後子女共同監護的比較
(一) 對共同監護作為優先考慮的監護模式的態度不同
(二) 在確定共同監護時要考慮的因素不同
(三) 其他部門在確定監護時的地位不同
四、英國和西班牙離婚後子女共同監護制度對我國的啟示
(一) 對我國有關子女監護規定的解讀
(二) 對《撫養意見》第六條的反思
(三) 明確子女最佳利益原則，細化評估要素
(四) 保障法院的審判權，慎重對待其他部門在監護裁決中的作用
五、結論
摘 要: 共同監護是離婚後子女監護的模式之一，自上世紀七十年代一經出現，就引起了各國的廣泛關注。英國和西班牙幾乎同時開始引入共同監護，起點也基本相同，但最終的發展路徑卻截然不同:雖然兩國一開始都對共同監護持謹慎態度，最終也都在立法中規定了共同監護，但無論是立法技術，還是實踐中法院對共同監護的態度以及適用共同監護的法律技術，都存在巨大的差異。比較英國和西班牙共同監護制度發展的歷程，結合我國離婚後子女共同監護制度的司法實踐，在立法上應明確子女最佳利益原則同時，參考其他國家的立法來細化相關的評估要素; 司法上保障法院的審判權同時，慎重對待其他部門在監護裁決中的作用。
關鍵詞: 共同監護; 離婚; 子女最佳利益
離婚是婚姻生活共同體的解體，離婚不僅伴隨著重大的財產後果，而且伴隨著父母子女法律關係的變化。在家庭法上，離婚之際父母對子女的監護或者親權亦或撫養形態可以分為單獨監護和共同監護兩種類型。傳統的監護模式以父母一方的「單獨監護」為主，這種模式的優點是能夠減少父母在離婚後因為子女問題的摩擦和衝突，為子女提供穩定的生活環境，但也存在著先天不足，如不享有監護權的一方無法參與孩子的成長。基於此，上個世紀七十年代，一種新的監護方式——共同監護——在美國應運而生。共同監護允許夫妻在離婚後或分居後共同行使父母責任，或者通過一種撫養安排，讓孩子與父母輪流居住一定的時間。這一監護方式一經出現，很快引起人們的關注，並逐漸在歐洲各國得到了發展。1989《聯合國兒童權利公約》(CRC) 第 9 條第 3 款更是明確規定了兒童有與父母雙方維持聯繫的權利，該條約進一步推動了這一立法趨勢。
儘管共同監護在許多國家逐漸獲得認同，並被很多國家的親子法所採納，但該模式也並非沒有爭議，為此一些國家進行了新的探索，特別是英國和西班牙近年來的改革，代表了最新的嘗試，然而有意思的是，兩國的出發點雖然相同，但最終卻走上不同的路徑。近年來，我國經濟社會發生了巨大的變化，離婚率也是逐年上升，離婚時子女的監護問題亦成為關注的熱點。2015 年，廈門海滄區法院首次作出了「輪流撫養」的判決，該判決將共同監護引入人們視野的同時，也暴露出我國相關立法和認識的不足。為此，本文擬對西班牙和英國共同監護制度展開比較研究，以期為我國離婚後子女監護權的立法完善有所裨益。
一、西班牙離婚後子女共同監護制度的突破
（一）西班牙離婚後子女共同監護制度的突破
1889 年《西班牙民法典》將父母離婚或分居後子女的監護與未成年子女的年齡和性別關聯。依該法典第 70 條和第 73 條規定，如果未成年子女的年齡低於 7 歲，那麼他們的母親將自動獲得監護權。對7 歲以上的未成年人，法官則須依據配偶雙方在導致離婚或分居中的過錯程度來決定監護權的歸屬。如果離婚是因配偶一方的過錯而導致的，那麼另一方將取得所有子女的監護權; 如果配偶雙方均無過錯，那麼父親取得兒子的監護權，母親則取得女兒的監護權。1981 年 7 月西班牙通過了《關於修改民法典中結婚規則和確定造成婚姻無效、分居和離婚的第 30 號法律》，在新法中西班牙立法者不再考慮婚姻破裂中的過錯問題，而是從未成年子女最佳利益原則出發，將未成年子女的監護權授予最適合照顧孩子的一方。
儘管 1981 年新法導入了子女最佳利益原則，但何為子女最佳利益並無確定的結論，司法實踐隨著人們認識的變化大致經歷了三個階段: 第一個階段是 1981 年至 1990 年，在這一時期，法院傾向於將孩子的監護權授予母親，其理由一是所謂的母愛長久論，即當時主流的心理學研究認為母親在天性上更適合養育子女; 二是因為西班牙民法典草案第 156 條曾規定「如果父母雙方分別居住，並且不能就子女撫養達成協議，那麼 7 歲以下的子女應歸母親照顧，但法院出於特別原因做出例外決定的除外」。第二個階段是 1990 年至 2000 年。1990 年 10 月西班牙通過了《關於修改民法典中關於消除性別歧視原則的第 11 號法案》，該法廢除了 7 歲以下子女歸母親單獨監護的性別歧視條款。這種變化一方面是因為人們逐漸認識到父親在監護中扮演的角色的重要性，另一方面是因為人們對過往經驗的反思，特別是之前居於主導地位的觀點，即所有的母親，僅僅因為其是女性，就當然被視為子女的最佳監護人。最後，自 2000 年起開始逐漸轉向共同監護，並且廣泛認識到非監護一方享有的與子女交往和探視的權利。2005 年西班牙通過了《關於修改西班牙民法典和民事訴訟法有關離婚和分居規定的第 15 號法律修正案》( 「Ley de Enjuiciamiento Civil」) ，首次在西班牙法律體系引入了共同監護的規定，即在子女監護權歸屬上持中立態度，推定父母雙方均平等的享有撫育子女的能力。
(二) 《西班牙民法典》有關共同監護的規定及實踐
1．《西班牙民法典》關於共同監護的基本類型。依據雙親就共同監護能否達成協議，修訂後的《西
班牙民法典》將共同監護區分為普通共同監護和特殊共同監護兩種。
第一，普通共同監護。所謂普通共同監護是指父母雙方能就共同監護安排達成協議的情況，此時由於父母雙方已經就共同監護達成協議，法律無須做過多的幹預，法官只需就監護安排是否合適進行審核即可。《西班牙民法典》第 92 條第 5 款規定: 「在配偶雙方通過監管協議申請共同行使子女監護權或者雙方在案件審理過程中達成此協議的，可以共同行使子女的監護權。法官在同意共同監護並建立監護之後，採取必要預防措施以保障該監護機制的順利履行，並儘量不使兄弟姐妹分開。」第 6 款規定:「在任何情形下，在監護安排達成一致之前，法官都應要求檢察機關提交報告，在法院認為有必要或應律師、當事人、司法小組成員的意見，未成年人有足夠判斷力的還應聽取未成年人本人的意見，評估雙方當事人在聽證會上的論述以及呈交的證據，評估雙親之間的關係及他們與子女之間的關係，以便確認所確定的監護機制是否適合。」第 9 款規定: 「法官在做出上述諸條所述的任何裁決之前，可以自行或應當事人一方要求，就雙親監護權行使方式和機制以及未成年子女監護相關事宜徵求具有適當資格的專家的意見。」
第二，特殊共同監護。所謂特殊共同監護是相對於普通共同監護而言的，是指儘管父母雙方無法就共同監護達成協議，但如果符合法律規定的特殊條件，法官仍然可以裁決父母共同監護，因此構成普通監護之外的特殊情形( excepcionalmente) 。《西班牙民法典》第 92 條第 8 款規定: 「即使不符合本條第 5 款中的假定，法官在當事人一方請求之下持檢察機關出具的支持其權利的報告，可以裁決共同監護，只要這種方式能充分保護兒童的利益。」因此，當父母無法達成共同監護協議時，法官做出共同監護的裁決，需符合三個條件，即: 一是有配偶一方的申請，二是有檢察機關出具的支持( favorable) 共同監護的報告，三是法官認為只有( sólo) 共同監護才符合子女的最佳利益。正是第三個條件充分反應了這種共同監護的特殊性。因為第三個條件要求只有當法官認為共同監護是保護子女的最好方式時，方可批准共同監護。立法者的這種規定表明，他們認為這種情況在實踐中很少出現，甚至幾乎不會發生，因此他們想要強調的是共同監護並非是為了簡便，而是為了充分保護未成年子女的利益，即強調要有充分的證據表明共同監護是保護未成年子女最佳利益的唯一方式。事實上，這三個條件構成對共同監護適用的限制，特別是第二個條件，使很多可以適用共同監護的情況以失敗告終。因為從字面來看，第 92 條第 8 款設置了雙重保險機制，而開啟的鑰匙一把掌握在檢察機關手中，另一把則掌握在司法機關手中。如果檢察機關支持，那麼法官一般也會支持，但如果檢察機關反對或者不支持，那麼即使法官認為共同監護是保護未成年子女最佳利益的最好的方式，也無權予以準可。正是因此，西班牙法院認為他們失去了自由裁判的權力，並引發了人們對該款規定「合憲性」質疑。
當然，並非所有的情況都適合共同監護。根據《西班牙民法典》第 92 條第 7 款規定: 「雙親中一方涉及對配偶或與同住的子女的生命、身體完整、自由、道德完整性或性自由實施侵害的刑事訴訟，不得裁決其行使共同監護權。法官從當事人雙方的論述或者呈交的證據中發現存在家庭暴力跡象的，也不得裁決其共同行使共同監護權。」
2．《西班牙民法典》共同監護的司法實踐效果。第一，對於共同監護的穩定性的不同認識。儘管共同監護得到法律的確認，但共同監護在實踐中的效果並不理想，多數下級法院傾向於拒絕共同監護。據統計，每年西班牙有 10 萬對夫妻離婚或分居，但只有 4%適用共同監護，之所以如此，是因為下級法院普遍認為共同監護缺乏穩定性，並認為如果不能滿足孩子對穩定性的需要，將不利於孩子的成長。但西班牙最高法院 2009 年在一份判決中明確指出，那種認為共同監護由於缺乏穩定性因而有損未成年人子女最佳利益的觀點是站不住腳的，它不能成為拒絕共同監護的基礎和理由。由此，有學者認為，穩定性被賦予了新的含義，即它不再是指穩定的住址，即未成年子女無須從一個家庭住址搬到另一個家庭住址，而是指情感穩定，即父母雙方能就照顧子女達成協議並維持和諧而給孩子帶來的情感穩定。
第二，子女利益最大化的司法詮釋。西班牙法院在實踐中面臨的另一個難題是子女最佳利益原則的判斷標準問題。一方面西班牙法律要求法官在授予共同監護時應確保符合子女的最佳利益，但另一方面西班牙民法典並沒有界定「未成年子女最佳利益」的判斷標準，因此很難確定該義務所應包含的內容，這使法院在判決時總是面臨困難。對此，西班牙最高法院在 2010 年 3 月 10 日的判決中，訴諸比較法，在參考了法國、英國和美國的標準後，確定了以下考量因素: 「父母雙方與未成年子女的個人關係、未成年子女的意願、未成年子女的人數、父母履行責任的情況、檢察機關報告的結果以及其他因素。」
(三) 西班牙地方立法關於共同監護的新突破
西班牙的法律體系是多元化的。除了中央政府外，還存在阿拉貢、加泰隆尼亞和納瓦拉等具有高度自治權的大區，這些大區有自己的立法權。近年來，一些大區圍繞共同監護也展開了法律改革。
1．阿拉貢立法。在阿拉貢，為了保障孩子在父母離異後保持其與父母及其家庭關係的權利，保障父母雙方不受限制的享有父母權，2010 年 5 月該區通過新的法案，規定當夫妻雙方離婚或分居無法就子女的照護達成協議時，共同監護將被視為優先考慮的監護模式。該法第 6 條第 2 款規定: 「為了未成年子女的利益，法官應優先考慮共同監護( adoptará de forma preferente la custodia compartida) ，除非單獨監護更為有利。」阿拉貢的這種改革具有重要意義，它首次在西班牙將共同監護設為優先考慮的監護模式，可以說是開創了共同監護在西班牙的新篇章。
2．加泰隆尼亞立法。與阿拉貢大區相類似，另一個自治大區加泰隆尼亞在 2010 年通過《關於加泰隆尼亞民法典第二卷和家庭相關的第 25 /2010 號法律》對監護制度進行了修改。該法第 233 條第 8 款第 1 項指出，婚姻的無效、離婚或者分居並不改變父母對子女負有的義務，因此，這種責任仍然保持其共同性( carácter compartido) ，在家庭破裂後要儘可能 的繼 續 共同 履 行 父母 責 任 ( Ｒesponsabilidad parental) 。第 233 條第 10 款第 2 項規定，如果父母雙方無法達成協議或相關協議未被法官批准，司法機關必須根據 233－8．1 規定的父母責任的共同性來決定監護的履行方式。但如果單獨監護更有利於未成年子女，法官可以裁決單獨監護。就離婚時子女的監護而言，2010 年的立法具有特殊的意義，因為它首次在法律中明確闡明了法官在決定監護時應遵循的基本原則，即考慮父母責任的共同性。正是因此，有學者認為儘管加泰隆尼亞立法並未明確的將共同監護作為一種優先選項，但立法者通過上述規定暗示法官應優先考慮共同監護。
根據第 233 條第 8 款第 3 項規定，法官在裁決雙親的父母責任時，應優先考慮未成年子女的利益。此外，第 233 條第 11 款規定了決定監護權歸屬時應考慮的因素，包括: ( 1) 未成年子女之間的感情、他們與父母分別的感情以及子女與父母各自住所內居住的其他人的關係; ( 2) 父母為保證子女利益的態度以及保證穩定環境的能力; ( 3) 父母雙方相互合作以為子女提供最大程度的穩定環境的意願，特別是為了充分保障子女與雙親關係的態度; ( 4) 在家庭破裂前父母雙方對孩子的付出情況，以及為了保障子女利益所付出的努力; ( 5) 子女在監護人選問題上的願望; ( 6) 在婚姻破裂前或訴訟開始之時達成的協議; ( 7) 父母的住所以及未成年子女和父母各自的時間安排。
二、英國離婚後父母對子女的共同監護制度差異化發展
(一) 英國 1989 年《兒童法》
1．英國 1989《兒童法》的背景
自 1857 年《婚姻訴訟法》實施後，英國開啟了通過司法程序離婚的大門。自此之後，離婚率逐年攀升，1858 年全英只有 244 件離婚案件，到 1942 年，離婚案件數上升到 10 萬件。離婚率的增長引發了人們對離婚家庭兒童的關注。在保護兒童權利的理念下，隨後的離婚制度在兒童保護方面做了相應的修訂，但立法的混亂給執業律師帶來很大的困難，民眾也難以理解立法現狀。1984 年，英國政府決定在兒童法領域進行改革，制定一部綜合性的法典，這就是 1989 年的《兒童法》。
在 1989 年《兒童法》頒布前，法律委員會開展了長達 4 年的深入調查，作出了一份名為《兒童法評論: 監護和監護權》的報告。報告指出以下幾個問題亟須糾正: 一是法律本身由於過於複雜和重複而讓人困惑; 二是離婚的父母和他們的律師，以及法官都各自傾向於尋找有關子女撫養的方式，由此導致矛盾和衝突; 三是在關於監護和共同監護的適用上，法官之間的差異巨大，表現為部分法官經常授予共同監護而有些法官卻幾乎從未授予過共同監護。
2． 1989 年《兒童法》主要內容。第一，父母責任的概念和基本內容。為了解決上述問題，立法委員會確立的基本原則是父母應承擔撫養孩子的首要責任，因此只有當孩子被置於一種讓人無法接受的風險時國家和法院才能干預。正是基於該理念，1989 年《英國兒童法》首次引入了「父母責任」的概念，並規定了「不做指令」原則。所謂父母責任( parental responsibility) ，是立法委員會在父母權利( parental right) 和父母義務( parental duties) 基礎上創設的，用以取代原來的父母權利和父母義務的新概念，其包含了權利和義務兩個方面。《兒童法》第 3 條第 1 款規定，父母責任是指所有法律所允許的父母在與子女人身和財產相關的事項上所享有的權利、義務、權力和責任。第 2 條第 1 款規定，父母責任是一個持續性的責任，其不受離婚、分居的影響。所謂不做指令原則，是指該法第 1 條第 5 款規定法院在依據本法審理涉及兒童的案件時，除非作出指令比不作出指令更有利於兒童，否則法院不應作出任何指令。質言之，享有父母責任的人無須徵得任何人的同意即可行使該責任，並且只有在有足夠的證據表明法院幹預比不發出任何法令對兒童更有利的情況之下，才可以發出法令。
第二，1989 年《兒童法》的居住令。1989《兒童法》引入了居住令( residence order) 概念，即確定父母一方與子女共同居住的指令。1989 年《兒童法》頒布前，法院使用的是監護令( custody order) ，採用居住令這一術語一方面是為了進一步強調父母雙方在離婚後對子女仍有父母責任，仍要盡監護的職責，另一方面是為了將法院和父母的注意力集中到有關子女日常生活照顧的具體問題上。在這一背景下，法律術語「住所」( residence) 常被用來指稱生活監護( physical custody) 。因此在英格蘭和威爾斯，法院可以頒發一個居住令，決定離婚後孩子應與誰一起居住，這也意味著，如果某人獲得了居住令，其每天都將履行父母責任，撫養孩子。《兒童法》還規定，如果對不住在一起的多個人籤發居住令，居住令上須指明，子女在不同住處居住的時間。儘管 1989 年《兒童法》沒有明確提及共享居住令( shared residence order) ，但根據 1978 年解釋法案( interpretation act c．30) 的規定，一般推定製定法中單詞的單數也包含複數的情況，因此，孩子應與父母雙方居住，即便他們並不共享同一房子。
共享居住令的形式多種多樣，可以是孩子與父母分別居住一半時間，也可以是孩子工作日與一方居住而周末與另一方居住。現實中最普遍的方式則是孩子在上學期間與一方居住而放假期間與另一方居住。針對這種情況，立法委員會認為，相較於授予一方居住令和另一方交往令，「用一個包含父母雙方的居住令……來描述這種情況更切合實際」。因此，從實質上來看，共享居住令主要是保證父母雙方與子女都有一定的時間共同生活。正如上訴法院法官威爾遜( Wilson) 指出的那樣，共享居住令更加強調，父親和母親在兒童生活中同等重要，雖然在具體的生活時間上仍有細微差別。
(二) 英國判例法的發展
1989 年《兒童法》的規定給了人們從法院獲得共享居住令的希望，但行政部門明確表示不歡迎這種監護模式，他們認為「大部分孩子需要一個穩定的住所( need the stability of a single home) ，另外可以適用共同監護的情況，並無法院幹預的必要」。官方消極態度的根源在於 1989 年《兒童法》採納了子女利益最大化原則。該法第 1 條明確規定，法官在處理涉及子女問題時，應以子女最佳利益為首要考慮。而當時主流的觀點認為，未成年子女需要一個穩定的家庭住所，讓未成年子女變換住所會影響他們的這種心理需要，不利於兒童的成長。在 Ｒe H 案中，一對男女有一個 14 歲的孩子，三人從未真正一起生活過。但這個孩子一直由其父母共同照顧，直到有一天其母親拒絕與孩子的父親聯繫。在該案中，法院最終否決了共享居住令，認為「兩個競爭性的家庭只會導致混亂和帶來壓力，這有違未成年子女的利益」。因此，起初英國法院嚴格遵循《兒童法》的規定，將共享居住令僅限於例外( exceptional circumstances) 的情況。在 A v A 案中，上訴法院法官布特雷爾斯洛斯( Butler Sloss) 在判決中頒發了一個法令，依照法令在安排子女學習之外的時間時，均等劃分子女與父親和與母親各自生活的時間。在判決中，布特雷爾斯洛斯( Butler Sloss) 指出這種安排是有益的，但同時也承認這是一種特殊情況，稱其為「特殊的法令」( an unusual order) 。
在這樣的背景下，共同監護在英國進展緩慢。事實上，自 1989 年《兒童法》頒布，英國花了將近 10年的時間才實現了對共同監護態度的轉變，這種轉變是由哈爾( Hale) 法官在 D v D 案中實現的。哈爾( Hale) 法官在判決中明確表明其不會就法律規定做額外的解釋，但所有這些法律在適用時應受《兒童法》第 1 條的限制，即應以子女最佳利益為首要考慮。D v D 案開啟了英國共同監護的新階段。從此，法官在授予共享居住令前無須表明存在特別情況( exceptional circumstance) ，也無須表明共同監護會帶來積極的利益。這種變化表明共享居住令與其他法令並無不同，在考慮是否授予法令時唯一應考慮的就是未成年子女利益。事實上，《兒童法》第 1 條第 3 款規定法官在裁定兒童最佳利益時需要考慮: ( 1) 子女可得知之意願及情感( 應考慮其年齡與認知能力) ; ( 2) 子女的物質、精神以及教育所需;( 3) 環境改變所可能造成的影響; ( 4) 年齡、性別、背景以及法官認為相關的其他特質; ( 5) 父母一方以及法官認為與此相關的其他人滿足子女需要的能力; ( 6) 法官在訴訟中維護子女最佳利益的職權範圍。雖然沒有法律明確規定應優先考慮共享居住令，但英國法院似乎偏向於共享居住令。在 Ｒe P案中，初審法院否決了共享居住令，但孩子卻幾乎是與父母分別居住相同的時間。上訴法院許可了孩子父親的上訴。在推翻原審判決時，沃爾( wall) 法官指出: 「如果一個孩子與其父母分別居住相同的時間，那麼我認為共享居住令最適合描述正在發生的事實。另外，如果不允許共享居住令，應有更好的理由。」
在 Ｒe F 案中，英國法院還創造了共享居住令的新方式。在該案中，孩子母親沒有固定的職業，父親剛從海軍退役。孩子的母親表明想離開英國南部，移居蘇格蘭愛丁堡，孩子的父親表示如果她這麼做，他也會搬去那裡以方便照看孩子。最終法官籤發了共享居住令，一方面肯定了孩子母親有移居愛丁堡的權利，同時也設置了一些靈活的聯繫方式，以方便孩子父親即便不隨孩子母親移居愛丁堡，也能繼續共同行使父母責任。
儘管英國法院表現出對共享居住令的偏好，但並非所有的案件都適合共享居住令。在 Ｒe A 案中，父母共有三個孩子，兩個女孩，一個男孩。兩個女孩與母親一起居住，而男孩則與父親居住。男孩明確表明不願見他的母親。對此，哈爾( Hale) 法官強調，由於居住令解決的是子女與誰一起居住的法令，因此當某個子女不僅現在未與父母一方居住，而且在可預見的將來也不會與其一同居住，甚至不願去見她時，很難授予共享居住令。學者認為該案表明相關部門應考慮孩子的年齡和意見。另一種不適合共同居住令的情況是其中一方出於不良企圖而申請共享居住令。此外，在某些案件中，家長一方的出格行為也可能使共享居住令歸於無效，如在 Ｒe M 案中，由於父親存在家庭暴力，對孩子過於嚴厲，無法有效合作，並且安排孩子參與一些不合適的討論，最終使法官否決了共同監護。
英國的判例法發展表明，英國法院對共同監護顯然已經從懷疑轉為積極肯定，甚至當父母雙方存在衝突和異地居住的情況下，也可適用共享居住令。
三、英國和西班牙離婚後子女共同監護的比較
(一) 對共同監護作為優先考慮的監護模式的態度不同
無論西班牙還是英國，一開始都對共同監護持謹慎的懷疑態度，擔憂共同監護會有損未成年人對一個穩定家庭的需要，因此在歷史上都曾傾向於將監護權授予父母一方，同時授予另一方探視權。但隨著社會變化，人們將目光從離婚雙方轉向重點保護孩子的利益，認識到孩子有對父母持續性接觸的需要，這也導致了共同監護理念的興起。在這種趨勢下，兩國都做了一系列改革，旨在回應社會對共同監護的需要，目前都通過立法肯定了共同監護。從這個意義上，英國與西班牙起點相同，但從發展結果來看，二者卻走上了不同的路徑。相較而言，英國判例法的發展摒棄了舊的限制政策，不再將共同監護限於特殊的情形，甚至有的法院表明除非有更好的理由否則不應拒絕共同監護，這表明英國法院對共同監護有明顯的偏好; 在西班牙，儘管阿拉貢地區的自治法律明確將共同監護設為優先考慮的監護模式，但西班牙民法典並無這樣的明確規定，這也使得西班牙下級法院對共同監護並不積極，但最近西班牙最高法院已著手改變這一狀況，希望能夠通過培訓工作改變下級法院對共同監護的看法。無論是西班牙和英國，其司法實踐表明，共同監護正成為一種新的趨勢。
(二) 在確定共同監護時要考慮的因素不同
英國的法律發展表明，英國法院在判斷是否授予共同監護時唯一考慮的因素是未成年子女的最佳利益。同時，為了幫助法官判斷，《兒童法》第 1 條第 3 款規定了一些判斷是否符合子女最佳利益時要考慮的因素。與之相比，西班牙法律雖然也將子女最佳利益作為判斷是否授予共同監護時的重要考慮因素，但西班牙民法典第 90 條第 2 款規定，在法官認為雙方協議違反子女利益或對婚姻一方造成重大傷害的，可以否決授予共同監護; 第 92 條第 8 款規定在離婚雙方未能達成協議時，法官在當事人一方請求下持檢察機關出具的支持其權利的報告，且認為共同監護是充分保護兒童利益的唯一方式時，可以許可共同監護。因此，子女最佳利益在西班牙只是優先考慮因素，卻並非唯一因素。同時，由於欠缺具體的標準，也給西班牙司法實踐帶來一定的困惑。
(三) 其他部門在確定監護時的地位不同
依照西班牙民法典第 92 條第 5 款和第 8 款的規定，西班牙共同監護分為兩種情況，一種是配偶雙方就共同監護安排能夠達成協議時，這是最普遍的情形，另一種是配偶雙方不能就共同監護安排達成協議時，這是作為一種例外的情況。根據《西班牙民法典》第 92 條第 6 款的規定，無論哪種情況，法官都應要求檢察機關提交報告，以便確認所確定的監護機制是否合適。可見檢察機關在共同監護判決中具有重要的地位，特別是在配偶雙方不能就監護安排達成協議時，即便法官認為共同監護更為合適，但如果沒有檢察機關的支持報告，其也無權準許共同監護。與之相比，英國法院具有充分的自由來行使自己的司法權，其在判斷是否授予共同監護時，無須受制於檢察機關的意見，唯一考慮的因素就是是否符合子女的最佳利益。事實上，《西班牙民法典》第 92 條第 8 款有關檢察機關權利的規定在西班牙也引起很大的爭議，法官認為自己的司法裁判權受到了限制，認為該條規定違反了憲法的規定。西班牙憲法法院因此也對該條規定的合憲性展開討論，並於 2012 年 10 月 17 日作出判決，宣告該條款違憲無效。
四、英國和西班牙離婚後子女共同監護制度對我國的啟示
(一) 對我國有關子女監護規定的解讀
無論是英國還是西班牙，都將父母與子女的責任視為一種基於身份關係而發生的特定責任，不受雙親離婚、分居的影響。因此，即便離婚後，不與子女共同居住的一方也應繼續履行父母責任。父母責任既包括權利，也包括義務，特別是對子女的日常生活照顧義務。在婚姻存續期間，父母與子女生活在一起，共同照顧子女並無障礙，但離婚後，夫妻分居，此時父母共同照顧子女會面臨諸多不便，因此子女的照顧主要由與子女一起生活的一方承擔，即所謂的生活監護。由於生活監護要求子女一方與監護人一起居住，因此出現了單獨監護和共同監護兩種情況。單獨監護是子女與父母一方居住，但同時賦予另一方探視權，而共同監護則是子女分別於父母居住一定的時間。由此可見，享有父母責任的人不一定與子女生活在一起。
在我國，《婚姻法》對父母子女關係僅做了概括性的規定，未就父母離婚後對未成年子女的監護作出規定，有關監護的一般規定由《民法通則》《民法總則》調整。我國《婚姻法》第三十六條規定: 「父母與子女間的關係，不因父母離婚而消除。離婚後，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女，離婚後，父母對於子女仍有撫養和教育的權利和義務。」《民法總則》第二十七條規定: 「父母是未成年子女的監護人。」最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見( 試行) 》( 以下簡稱《民通意見》) 第二十一條規定: 「夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。」對於上述法律規定，有學者認為，離婚後父母平等的享有對子女的監護權，離婚父母對未成年子女統一實施共同監護。然亦有學者指出，「我國現行民法規定的共同監護與大陸法系的共同親權和英美法系的共同監護存在著本質的區別，是一種以父母責任為出發點的監護制度，因而本質上是父母共同監護責任」。
筆者認為: 從字面含義來看，我國《婚姻法》第三十六條一方面指出離婚後父母仍對子女有撫養和教育的權利和義務，肯定了父母對子女共同負有監護責任，但另一方面指出「離婚後子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女」，「或」字表明立法者認為離婚後直接與子女居住的是父親或母親一方，從而排除了父母與子女輪流直接撫養的情況。由此可見，我國婚姻法區分了父母責任與生活監護。事實上，與生活監護對應的是法律監護。我國婚姻法的規定表明，無論是否離婚，父母都是孩子的監護人，享有法律上的監護權。但由於離婚後共同撫養變得不便，所以才會出現由誰撫養子女的問題。因此可以說，婚姻法規定的「撫養權」類似於「生活監護」，屬於監護權的一部分。在我國現有立法背景下，父母一方除非被剝奪監護權，否則父母離婚後仍然具有法律上的共同監護權，這已為法律所明確，無須討論，但在生活監護上，可能是一方單獨監護，也可能是雙方共同監護，司法實踐中解決的正是這點。在這個意義上，筆者認為，《民法總則》及《婚姻法》所規定的監護權理應理解為一種基於父母責任的「共同法律監護」，而所謂的撫養權則應理解為生活監護。
(二) 對《撫養意見》第六條的反思
我國最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》( 簡稱為《撫養意見》) 第六條規定，「在有利於保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許」。由該條規定的字面含義來看，某種意義上可以說我國司法實踐部門實際上認可了共同監護，但相較於英國和西班牙，態度過于謹慎保守。
一方面，《撫養意見》第六條規定的條件過於苛刻。依照該條規定，實現共同監護需要滿足三個條件，即首先父母雙方要就輪流撫養子女達成協議，其次需有利於保護子女利益，最後還需法院許可。在英國，子女最佳利益是判斷離婚後子女監護歸屬時唯一的考慮因素，因此如果有利於保護子女最佳利益，父母雙方的融洽關係並非共同監護的前提條件; 在西班牙，如果父母雙方已就共同監護達成協議，法院只需審核是否存在不合適情況即可，只有在父母雙方不能就共同監護達成協議時，方需考慮共同監護是否有利於保護子女利益，且如果共同監護有利於保護子女利益，法官可以準許共同監護。
另一方面，《撫養意見》認為在這種情況下「可予」準許，這既表明這種情況下共同監護的例外性，即這種情況下的輪流撫養協議是作為一種特殊情況被予以許可的，又表明對這種輪流撫養協議的謹慎態度，即保留了不予許可的餘地。這與西班牙和英國的最新立法發展構成鮮明對比，特別是阿拉貢和加泰隆尼亞的最新發展，二者無論是明示還是默示，事實上都將共同監護視為離婚時優先考慮的監護方式。
英國和西班牙的法律發展表明，共同監護已經在國外獲得了飛速的發展，並越來越多的成為人們的共識，但在我國，無論是《婚姻法》第三十六條，還是《撫養意見》第六條，都表明我國立法仍在循於傳統的觀點，堅守單獨監護的原則。事實上，單獨監護不利於孩子身心健康發展已為相關研究所證實，如美國和紐西蘭的研究表明，父親監護的缺失與未成年人早孕之間存在正相關。我國雖然規定父母對子女享有共同監護責任，但實踐中主要將監護權授予一方，這也使共同監護淪為一紙空文。
(三) 明確子女最佳利益原則，細化評估要素
縱觀歷史，人們對父母子女間的法律關係的認識，逐步從家族本位轉向父母本位再轉向子女本位，聯合國《兒童權利公約》更將兒童最佳利益作為一項基本原則予以明確。正是在這一趨勢和背景下，英國和西班牙都引入了子女最佳利益原則，並將其作為離婚後子女監護的參考因素。事實上，「子女最佳利益原則」已成為各國婚姻法中所堅持的基本原則，更是某些國家法院在處理父母離婚後子女監護案件時的最高準則。雖然我國也是《聯合國兒童權利公約》的締約國，但無論是《民法總則》還是《婚姻法》都未明確子女最佳利益原則，更未將其確定為子女監護的最高原則，因此有必要予以明確。
但值得注意的是，英國和西班牙雖然都把子女最佳利益作為離婚後子女監護的判斷標準，但兩者不同的做法導致的後果卻不相同。相較而言，英國法律通過明確考慮因素的做法為法官提供了參考和便利，而西班牙由於沒有具體的規定，因此阻礙了司法實踐的發展。然而值得一提的是，西班牙最高法院訴諸比較法，用開放的態度來吸納各國有關因素的做法值得我國借鑑。因此，筆者認為不僅應明確子女最佳利益原則，同時亦應參考其他國家的立法來細化相關的評估要素。
(四) 保障法院的審判權，慎重對待其他部門在監護裁決中的作用
在離婚後子女監護問題上，英國充分尊重法官的自由裁量權，而西班牙民法典授予檢察機關較大的幹預權，無論父母雙方是否就共同監護達成協議，法官都需就子女的監護問題獲得檢察機關的報告。我國法律目前並無類似西班牙法律的限制，司法機關有相當的自由裁量權，但值得注意的是，部分學者建議法院在有關未成年子女監護權歸屬問題上應聽取未成年人保護機關或監護機關的意見。對此，西班牙憲法法院對《西班牙民法典》第 92 條第 8 款的反思值得我們借鑑，即檢察機關的介入限制了法院的司法裁量自由，構成對司法獨立的侵犯，最終該款被憲法法院宣布違憲而失效。因此，筆者認為在離婚後子女監護問題的制度設計上，應慎重對待司法機關之外其他部門——如未成年人保護機關或監護機關——的作用，在保障司法獨立的前提下，通過科學的制度設計來保障未成年子女的最佳利益。
五、結語
在過去半個多世紀裡，人類的生活方式和觀念發生了深刻的變革，這給各國婚姻家庭立法帶來巨大的變化，特別是在親子關係問題上，承認子女在家庭中的獨立人格、獨立的主體地位，強調子女的最佳利益，已成為世界各國立法的共識。然而這種觀念的轉變並非一蹴而就，而是不斷的演化發展，並不斷給離婚後子女監護問題帶來衝擊，如人們對子女最佳利益的理解從最初的住所穩定演變為現在的感情穩定，相應的子女不再是被動的接受父母離婚的事實，而是成為獨立的主體，享有維持與父母感情聯繫的權利。
近年來，我國離婚率逐年升高，離婚子女的監護問題已成為我國家事審判解決的重點問題。然而，儘管我國《婚姻法》《民法總則》《民通意見》以及《撫養意見》等法律就離婚後未成年子女的監護問題做了規定，但這些規定都循於傳統觀點，不能反映社會發展的趨勢。因此，筆者認為，以《撫養意見》第六條為基礎，借鑑英國和西班牙的經驗教訓，重構我國離婚後子女共同監護制度，不啻為我國司法實踐適應社會變化的一種選擇。