案例:王某與張某婚後育有一幼子甲,王某因意外事故不幸身亡,現甲的祖父母與張某對於甲的姓名出現了爭議,甲的祖父母認為,傳統上子從父姓是全國大部分地區的習慣,甲應從王姓;而張某卻主張甲之生父已故,甲跟隨其生活,從其張姓更有利於孩子的成長,對此,是否可按習慣處理?
《民法總則》第10條規定,處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。
在法律沒有規定時,可以適用習慣。這是我國民事立法首次明確將「習慣」作為處理民事糾紛的正式法律淵源。在現實生活和實務中,如何正確理解和適用這一規範?
一、該條規定的習慣應理解為習慣法
總則第10條規定,沒有法律規定的,可以適用適用習慣。這是從法律淵源的角度所作的規定,本條所稱習慣,應作限制解釋,僅指習慣法而言。現實生活中存在大量習慣,並非所有的習慣都可以上升到習慣法,普通的習俗是沒有法律上的效力的。對習慣法的成立,應以多年慣行之事實及普通民眾之確信心為其成立基礎。也就是說習慣法的存在需要滿足兩個條件,一是存在長期的實踐;二是為一般民眾所普遍確信,某一習慣能在某一區域內被該區域內的民眾普遍認為具有一定約束力。有些習慣雖然長期被實踐,但是在民眾間並未形成具有約束力的普遍認同和確信,這樣的習慣不能成其為習慣法,不能作為處理民事糾紛的法律淵源。
二、習慣法的適用應做補充性的法律淵源
本條明確規定,只有在沒有法律規定的情況下才可以適用習慣。由此可知,民事,法律已設規定時,即無適用習慣的餘地。習慣僅具有補充法律的效力,故習慣的成立時間,無論在法律制定之前還是在制定之後,凡與成文法相牴觸時,均不能認為有法的效力。此外,即使在沒有法律規定的情況下,也不必然適用習慣,需要在具體案例中綜合加以判斷其適用的合理性。
三、習慣法的舉證責任
習慣是否存在需要證明,當事人對於是否存在習慣法應當予以證明,如不能舉出確切可信的憑證,以為證明,自不能認為有此習慣存在。此外,法院也應當依職權查明是否存在習慣。
四、習慣法不得違背公序良俗
對於長期存在的一些陋習,或者在較小區域內存在的習慣違背較廣大區域的公序良俗,都不能認定具有習慣法的效力。另外,習慣也不得違反法律的基本原則和立法精神。
五、注意區分習慣法與事實上的習慣
《民法總則》第140條第二款規定,沉默在符合當事人之間的交易習慣時,可以視為意思表示。在第142條所作的意思表示解釋的規定,也明確應當結合習慣確定行為人的真實意思。在《合同法》第61條所作的合同條款補缺規定中,亦明確應當以交易習慣作為確定依據。法律所作的上述習慣規定,完全不同於總則第10條的規定的習慣,系事實上的習慣,此僅屬於一種慣行,尚欠缺法的確信。易言之,即一般人未具有此種慣行必須遵從,如不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。細究上述習慣規定,其均是指在一個固定的交易關係當中或者在特定的交易圈子中的通行做法,這一部分人之間的通行習慣不能隨意強加給這部分人以外的人。可見,這此通行的習慣,原則上僅指事實上的習慣而言,因法律的特別規定而具有優先效力,此習慣本身不具有法源的性質。
回到本文開頭的案例,不難看出,甲的祖父母的主張不能成立。原因在於,雖然甲的祖父母提出的子隨父姓的習慣確為一般民眾所確信,但是婚姻法第22條作了「子女的姓可以隨父姓,也可以隨母姓」規定,習慣在此就失去了適用的餘地,甲之母作甲的法定代理人有確定甲姓氏的選擇權,甲成年後,也有權選擇自已的姓氏。