在她人房屋抽菸、收衣服、使用洗衣機等情節，可以認定同居行為嗎

當事人信息

上訴人（原審被告）：江某，男。

被上訴人（原審原告）：王某，女。

案件概述

上訴人江某因與被上訴人王某離婚後損害責任糾紛一案，不服浙江省台州市椒江區人民法院（2016）浙1002民初236號民事判決，向本院提起上訴。本院於2017年7月31日立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

江某上訴請求：一、請求貴院查明事實，依法撤銷原判，改判駁回被上訴人向原審法院提出的訴訟請求；二、本案一、二審案件受理費由被上訴人承擔。事實與理由：一、原判認定上訴人在夫妻關係存續期間存在過錯，屬事實認定錯誤。1、上訴人與被上訴人的離婚判決未確認上訴人在夫妻關係存續期間存在過錯，也未以上訴人在夫妻關係存續期間與他人同居存在過錯為由進行判決。2、被上訴人申請法院調取的張雲英、王海青、王敬考公安筆錄，依法不具有民事訴訟證據的效力。該等筆錄僅是公安機關在刑事偵查過程中，調查上訴人是否構成重婚的依據。刑事詢問筆錄可以在民事案件中作為證據使用，必須同時滿足兩個前提條件，即：一是該筆錄與所證明的民事案件相關事實內容己被生效的刑事判決所認定；二是該筆錄與其他證據佐證，形成完整的證據鏈。而被上訴人指控上訴人重婚案經公安機關調查後己作出撤銷案件的決定。另從刑事詢問筆錄形成過程看，也不能作為民事訴訟證據使用。因為公安機關在製作刑事詢問筆錄過程中，不排除被詢問人因受主客觀因素影響作出與客觀事實相悖離的陳述。《民事訴訟法》第63條明確規定了民事訴訟證據的法定形式，而且明確規定證據必須經查證屬實，才能作為認定事實的根據。案涉引用的公安詢問筆錄，在證據形式上講，屬證人證言，《民事訴訟法》第73條明確規定了證人證言使用的條件即證人必須出庭作證；同時規定了不能出庭作證的證人證言適用條件。因本案公安筆錄所涉人員，均未出庭作證，故依法不能作為民事訴訟證據。同時，我國法律並未規定公安機關調查取得的筆錄在民事訴訟程序中可直接作為證據使用的相關規定。3、被上訴人提供的視頻證據，無法反映上訴人在夫妻關係存續期間與他人同居的事實。一方面視頻來源不合法，另一方面視頻所涉內容即便存在上訴人在他人房屋陽臺抽菸、收衣服、使用洗衣機等情節，僅是某一時間節點的某個環節場景，與法律規定的持續、穩定共同居住的構成條件根本不合。同時，上訴人對視頻內容形成時間、視頻顯示時間、視頻顯示的內容均提出異議，不排除視頻內容存在剪切的可能。二、司法解釋規定「有配偶與他人同居的情形」是指有配偶與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。本案即便公安機關筆錄及視頻可以作證據使用，也不能證明上訴人與他人持續、穩定共同居住的事實。

王某辯稱，一、上訴人以當事人之間的離婚判決書為依據認為上訴人不存在過錯，這是對生效離婚判決的曲解。生效離婚判決只是認定了雙方感情確已破裂的事實，而且明確上訴人是否有過錯、是否與他人長期非法同居，需另案處理。二、公安筆錄是依法作出、合法取得的，視頻也是在不違反法律禁止性規定情況下獲得的合法證據。根據高度蓋然性原則，公安機關筆錄及時長几千分鐘的視頻可以證明上訴人與他人長期持續的非法同居。

王某向一審法院起訴請求：被告江某支付原告王某精神損害賠償金3000000元。

一審法院認定事實：原告王某與被告江某原系夫妻，於2015年7月前後經法院判決離婚。被告江某在夫妻關係存續期間曾與他人同居。

一審法院認為，被告江某在夫妻關係存續期間與他人同居，屬於過錯方，現原、被告已離婚，原告王某要求精神損害賠償，符合《中華人民共和國婚姻法》及相關司法解釋的規定，但其主張的金額過高，根據被告江某的過錯程度、本地平均生活水平等實際情況，該院酌情確定合理的金額為40000元。綜上，原告王某的訴訟請求中的合理部分，該院予以支持；不合理部分，該院予以駁回。依照《中華人民共和國婚姻法》第四十六條第（二）項，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十八條，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條第一款和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第一百零八條第一款的規定，判決：一、被告江某於本判決生效後十日內支付給原告王某精神損害賠償金40000元；二、駁回原告王某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費30800元（原告王某已預交），由原告王某負擔30390元，被告江某負擔410元。

本院二審期間，雙方當事人均沒有提交新證據。

二審法院查明

本院經審理認定的事實與原審法院認定的事實一致，對原審法院認定的事實本院予以確認。

二審法院認為

本院認為，本案二審的爭議焦點是：上訴人江某是否在夫妻關係存續期間存在與他人同居的過錯。本案之前，上訴人江某三次起訴要求解除與被上訴人王某的婚姻關係。被上訴人王某以上訴人存在重婚的過錯為由堅拒離婚。原審法院在審理離婚案件中，將涉及上訴人重婚的材料移送公安機關偵查，並在上訴人江某是否重婚尚未認定的情況下，以夫妻感情是否確已破裂為是否準予離婚的準繩，判決雙方離婚。本院審理後，於2015年7月27日作出（2015）浙臺民終字第488號民事判決書，予以維持。現上訴人以生效離婚判決未認定其存在過錯為由，稱其在婚姻關係中不存在過錯，該主張與上述查明的事實相悖，本院不予支持。上訴人又主張視頻和公安機關詢問筆錄均不能作為本案定案依據。對此，本院認為，視頻是上訴人江某與被上訴人王某婚生兒子所攝，其來源未違反法律法規的禁止性規定，視頻畫面顯示上訴人在案外人王海青的雲水山莊房屋陽臺上抽菸、洗衣服、給孩子餵奶等生活場景，能夠反映上訴人與王海青的親密程度。上訴人認為視頻存在剪切的可能，但其在一、二審中均未申請對視頻進行鑑定。而本案所涉詢問筆錄是公安機關對上訴人江某、案外人王海青重婚案立為刑事案件偵查後，依法對王海青本人、王海青父親王敬考、王海青母親倪國華、保姆張雲英等人所作，內容均與上訴人江某與王海青長期同居的事實關聯。上訴人承認與王海青相識，又不提供非法證據排除的線索。故原審法院結合其他在案證據，對視頻和公安機關詢問筆錄的真實性予以確認，繼而認定上訴人江某在夫妻關係存續期間與他人同居，符合民事證據高度蓋然性的證明標準，並無不當。

綜上所述，江某的上訴請求不能成立。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規定，判決如下：

二審裁判結果

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費400元，由上訴人江某負擔。

本判決為終審判決。