作者丨詹毅（執業律師，華東政法大學兼職教授） 王振華（執業律師，上海區塊鏈技術研究中心法律組組長）
來源丨BClaw（轉載已獲授權）
近期，在「新冠疫情」的衝擊下，電子商務、遠程辦公、網絡公開課程直播等在製造業、教育、諮詢及法律服務業等諸多領域，迅速得到了大量的應用。其中，網課尤其引人注目：學校開展在線授課。教授、律師、金融業者通過網絡直播開設了公開課（有的打賞或者會員方式收費，有的不收費）。
一般情況下，「網課」的利益關係主要發生在直播平臺、網課運營者、授課者等主體之間，涉及的法律問題主要與著作權[1]相關。因此，正確理解適用著作權法的相關規定，處理好各主體之間的權利義務關係，對於避免法律糾紛，促進該遠程在線產業的發展，具有現實意義。本文正基於此進行分析、提供建議。至於學校線上授權，或者有關部門立項的網課，涉及教育教學的特殊性，本文不討論。
1
即興網課屬於口述作品
按講稿網課屬於文字作品
網課在法律意義上，屬於什麼樣的財產標的？明確這一問題，是處理好相關方利益關係的第一步。有一種較少出現的情況，即授課者網絡直播是即興進行的，並沒有事先準備講稿並據此講解。這時，網課如果滿足著作權法要求的獨創性條件，就屬於「即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品」[2]，即《著作權法》第三條規定的口述作品。
大多數情況下，授課者會準備一個講稿，直播時會按照講稿的內容來講。例如，李教授應邀講授「商標法新修改內容的學理解讀及賠償責任條款的適用」，在直播前根據自己對新商標法的研究及形成的觀點，寫好內容文字，備好課。直播時，李教授口頭講出來的即其提前準備好的講稿。講稿的內容，就屬於「小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品」[3]，即《著作權法》第三條規定的文字作品。
那麼對講稿內容的直播視頻呈現，是不是還構成一個口述作品呢？答案是否定的。李教授的網課，對講稿內容進行的是全部或實質性的口頭表述，並沒有創作出一個新的作品來。因此，此時李教授的直播，是對其已經創作完成的文字作品：「商標法新修改內容的學理解讀及賠償責任條款的適用」的公開表演[4]，即通過口頭講解的形式以及網絡傳輸的載體對文字作品進行傳播，而非又形成了一個新的口述作品。同時，李教授不僅享有文字作品的著作權，還就其直播講解享有表演者權。
網課還有沒有可能構成其他類型的作品呢？一般來講，直播視頻由網課運營者製作並錄製下來。例如，A智慧財產權運營管理公司，事先準備了李教授的個人簡介以及所講內容的介紹，布置了直播的場景。這時，視頻直播錄製只是在客觀地記錄授課人的講述畫面。因此，運營者並沒有體現出《著作權法》所要求的智力創作高度，只能是錄像製品的製作者，視頻屬於《著作權法》上的錄像製品[5]，而不構成《著作權法》上的作品。
但如果運營者在直播畫面上，達到了足夠的獨創性。例如，準備了直播各環節腳本，製作了旁白，增添了背景知識，加進去了動畫演示等，則可能構成作品意義上的智力創作成果。
2
網課著作權一般歸屬講稿作者
接下來需要明確的是，網課這一作品財產的權利人是誰？
著作權法第十一條第一款規定，著作權屬於作者，本法另有規定的除外。無論李教授在「小鵝通」平臺上，是即興演講「商標法新修改內容的學理解讀及賠償責任條款的適用」，從而構成口述作品，還是根據自己事先準備的講稿進行授課，從而構成文字作品，著作權一般情況下都是李教授的。未經李教授同意，包括A智慧財產權運營管理公司與「小鵝通」，如果再將直播視頻定時播放或者放在網絡空間供公眾在線觀看（無論是否收費），均構成對李教授的作品這一知識財產著作權的侵權。
如果網課系A智慧財產權運營管理公司委託李教授創作的，《著作權法》對於這一情形下的權利歸屬有明確的規定。《著作權法》第十七條規定：「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。」應當明確的是，在本文這一假設例中，即使合同約定著作權是A公司的，在法律上，網課的作者仍然是李教授，署名權、修改權等人身權也仍然歸屬李教授。
如果李教授是為了完成其所在學校的教學任務，而直播講課。那麼，這一知識財產就可能屬於職務作品。《著作權法》第十六條規定了兩種職務作品：一般職務作品和特殊職務作品。一般職務作品的著作權歸屬作者，所在單位在相同業務範圍內，享有作品完成後兩年內的排他使用權，兩年期滿後仍享有優先使用權。特殊職務作品除作者享有署名權外，其他著作權，特別是其中的財產權歸屬單位。
《著作權法》第十六條第二款規定了構成特殊職務作品的兩種情形。第一種情形基於創作條件和作品類型，主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟體等作品。李教授寫了的講課文稿「商標法新修改內容的學理解讀及賠償責任條款的適用」，顯然不需要單位專門提供什麼特殊設備或者其他什麼技術條件，作品的創作完成依賴的是個人的專業知識、學術研究與思考，也就無需單位承擔責任。因此，李教授的網課不屬於這一情形。
法律規定的第二種情形，即法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。目前，並沒有法律、行政法規明確李教授的這類個人創作的作品歸屬學校，而大學與李教授通過合同約定著作權歸屬學校的可能性也不大。
因此，在職務作品的情況下，李教授的網課屬於一般職務作品，著作權仍歸屬李教授。
3
網課直播涉及信息網絡傳播權、表演權還是其他權利？
作品著作權是一個概括權利，包括多項的子權利，如署名權、發表權等人身權，複製權、發行權、表演權、改編權、信息網絡傳播權等財產權[6]。每一項子權利都對應一類行為，例如，複製權，對應就是以印刷、複印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的行為[7]。李教授即興講網課構成口述作品，對此進行錄製，就是對應於複製權的一種複製行為。
那麼，直播的網課對應的是《著作權法》的哪一項子權利呢？這關係到李教授、錢律師、孫先生這樣的授課者，與A知產管理公司、B培訓機構、C資本這樣的網課運營者怎麼籤訂合作協議，從而明確雙方的利益關係。也關係到萬一發生糾紛，怎樣來主張權利。
既然是通過網絡進行直播，對應的著作權子權利是「信息網絡傳播權」？答案是否定的。《著作權法》第十條第一款第十二項規定了「信息網絡傳播權」的定義：「信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。」
從這一定義可以看出，該權利對應的行為，包括公眾可以自由決定獲得作品的時間和地點這一特點，這即是大家熟知的信息網絡傳播行為「交互性」要件。例如，軟體公司職員小強午間休息時，上網打開「愛奇藝-美劇專區」，點播一集《喜當爺》（Grandfathered）觀看，一集沒看完，下班後晚上繼續觀看。
應注意的是，根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條的規定，著作權法規定的表演者權、錄製者權的子權利中的信息網絡傳播權，也同樣具備這一特點。
而網課直播的時間，公眾無法自由選定。例如，李教授的「小鵝通」商標公開課直播，「2020年3月*日20：00」準時開講。又如，錢律師的「小魚易連」勞動合同法網課，「3月*日下周五晚8點」定時講解。再如，C資本的創始合伙人孫先生的資本管理的網課，也是在「2020年3月*日（周五）20：00-21：00」固定的時間開始。顯然網課直播行為無法歸入信息網絡傳播權項下。
網課直播行為的「按時開講，過時不候」的特徵，與網絡定時播放行為相同。「所謂網絡定時播放，即網絡內容服務提供商利用網絡電視軟體，使網際網路用戶可以通過客戶端網絡電視軟體在線觀看播出的節目。」[8]在評析安樂影片公司訴北京時越公司等侵害著作權案時，主審法官認為，對於定時播放行為，「並沒有哪一項具體的著作權之財產權完全與之對應。目前唯一可以採取的手段就是運用『兜底條款』來應對」「《著作權法》第10條第17項規定了兜底條款，俗稱其他權」[9]。
北京市高級人民法院發布的《侵害著作權案件審理指南》明確規定，「網絡服務提供者未經許可通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構成侵害信息網絡傳播權，但著作權人依據《著作權法》第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持。」[10]因此，有觀點認為，對於網課直播，也應適用《著作權法》第十條規定的「其他權利」。這一觀點亦無法成立。
筆者認為，網課直播行為應歸入《著作權法》第十條第一款第九項規定的「表演權」項下。如上所述，網課直播在著作權法意義上，屬於對作品的表演。而定時播放本質上屬於對作品的廣播。雖然均系傳播作品的行為，但《著作權法》嚴格限定了廣播權的調整範圍，對應的行為只包括：以無線方式公開廣播或者傳播作品的行為，及以無線傳播或有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品的行為[11]。因此，網際網路定時播放行為，無法歸入到廣播權，只能適用兜底條款來調整。
表演權則不同。《著作權法》規定的表演權對應的行為包括兩個：第一個是公開表演作品的行為；第二個是用各種手段公開播送作品的表演的行為。這來自於《伯爾尼公約》第十一條第一款規定：「戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權利：（1）授權公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；（2）授權用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。」[12]
按照WIPO前官員的解釋，「公約使用的是狹義的傳播的含義」[13]。換言之，向非傳播發生地播放，才算是「傳播」，否則稱之為「表演」，包括機械錶演。而公約第十一條第一款第二項規定的授權用各種手段公開播送其作品的表演，「與數字網絡傳播密切相關」[14]，自然可以包括網課直播行為。
對照我國《著作權法》對表演權的定義，就很明確了。《著作權法》規定的第一個行為對應公約的第一個行為，《著作權法》規定的第二個行為對應公約的第二個行為。因此，網課直播行為，應適用表演權條款來調整。
北京市高級人民法院發布的《侵害著作權案件審理指南》明確規定，適用《著作權法》第十條第一款第十七項規定的「由著作權人享有的其他權利」時，一般考慮如下因素：（1）是否可以將被訴侵權行為納入《著作權法》第十條第一款第一項至第十六項的保護範圍[15]。這也就排除了適用「其他權利」的餘地。
4
網課運營者應負特殊注意義務
隨著網際網路新應用、新技術、新業態的疊加式興起，網絡著作權在未來仍將是一個很大的熱點領域，新的法律問題也會層出不窮，疫情下出現的網課直播熱即是一例。
上文已解決了網課直播涉及的權利標的、主體、內容。接下來就是在此基礎上，明確網課直播各主體的義務，並藉此劃定各主體的責任邊界。這對於處理好網課直播的著作權問題，防範法律風險，促進利益共享，推動產業發展具有重要意義。
一般情況下，授課者作為講稿作者，是網課作品的著作權人，同時也是網課中的表演者。如果網課有侵權內容，自然要依法承擔責任。例如，錢律師應B在線培訓機構之邀，撰寫並直播講解「重大疫情對工資支付、薪酬結構及制度的影響及應對措施」，應就該網課不侵害他人著作權負責。
問題是如果發生侵權，網課運營者B培訓機構應不應承擔責任，怎樣承擔責任？筆者認為，網課運營者一般在直播平臺上開設「店鋪」，並策劃直播資源，安排授課者及授課內容，並在「店鋪」進行直播，屬於內容提供者。
作為內容提供者，網課運營者也應與授課者一樣，應就該網課不侵害他人著作權負責。根據《侵權責任法》《著作權法》的規定，著作權侵權的歸責原則為過錯責任原則。司法實踐中對於過錯，通常採用注意義務作為評判標準。注意義務有程度高低之分，較高的稱之為特殊注意義務，較低的稱之為一般注意義務。
網課運營者直接進行直播的策劃、安排、發布，應負有特殊注意義務（即較高的注意義務）。如果網課內容構成著作權侵權，根據侵權責任法的規定，應視為與授課者具有共同過錯，承擔連帶賠償責任。
至於注意義務的內容，筆者認為應個案判斷，北京高院《侵害著作權案件審理指南》對出版者合理注意義務的規定[16]，可以作為網課運營者是否承擔侵權責任的借鑑。例如，B培訓機構邀請錢律師，做一期「重大疫情對工資支付、薪酬結構及制度的影響及應對措施」，應主動進行事先審查，防範著作權侵權風險。
需要說明的是，有的網課經營者還在直播平臺的「店鋪」，提供網課的「回看」。如果說直播涉及表演權，那麼「回看」可以使公眾在選定的時間和地點在線瀏覽，涉及的是信息網絡傳播權，這在網課經營者與授課者籤訂授權協議時，應予以注意。
5
直播平臺應負一般注意義務
直播平臺通常的業務模式為，向網課經營者提供直播技術服務，包括在微信、網頁端播出，還提供視頻的存儲空間服務，屬於網絡服務提供者。如果平臺上發生網課著作權侵權的情況，由於直播平臺只是技術提供者，而且對於海量的網課信息，既不具備專業的審查能力和預見水平，也在事實上無法實現一一審核，不顯然不應對其課以過高的注意義務。
根據《侵權責任法》第36條的規定，直播平臺承擔的是一般注意義務，不需要對網課內容的著作權狀況進行審核或監控，例如不需要審查網課的著作權授權文件。也即網課經營者在「店鋪」的網課侵害著作權的，被侵權人有權通知直播平臺採取刪除、屏蔽、斷開連結等必要措施。直播平臺接到通知後未及時採取必要措施的，才就損害的擴大部分與該網課經營者承擔連帶責任。
但直播平臺明知或應知網課經營者和授課者利用其直播服務侵害著作權，未採取必要措施的，應承擔連帶責任。
需要注意的是，如果對特定網課在顯著位置進行推薦，或者從特定網課直播獲取經濟利益的，直播平臺應承擔較高程度的注意義務，不排除其應事先審核著作權授權文件。
注釋：
[1] 《著作權法》第五十七條規定，本法所稱的著作權即版權。
[2] 《著作權法實施條例》第四條第二項。
[3] 《著作權法實施條例》第四條第一項。
[4] 《著作權法》第十條第一款第九項規定，表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。
[5] 《著作權法實施條例》第五條第三項規定，錄像製品，是指電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄製品。
[6] 《著作權法》第十條。
[7] 《著作權法》第十條第一款第五項。
[8] 《智慧財產權案件裁判理念與疑難案例解析》第210頁，北京市二中院知產庭、北京知產法研究會編著，法律出版社2014年12月第1版。
[9] 《智慧財產權案件裁判理念與疑難案例解析》第215頁，北京市二中院知產庭、北京知產法研究會編著，法律出版社2014年12月第1版。
[10] 《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》9.24【定時播放】。
[11] 《著作權法》第十條第一款第十一項。
[12] 世界智慧財產權組織：《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》，https://wipolex.wipo.int/zh/text/283701，2020年3月6日最近一次訪問。
[13] 《版權法與網際網路（上）》第216頁，中國大百科全書出版社2009年1月第1版。
[14] 《版權法與網際網路（上）》第217頁，中國大百科全書出版社2009年1月第1版。
[15] 《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》5.18【「兜底」條款的適用】。
[16] 《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》5.5～5.7。
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