《民法典》背景下，合同訂立環節的信貸法律風險有哪些？

合同制度是市場經濟的基本法律制度。《民法典》合同編第二章是合同的訂立部分，涉及到商業銀行信貸實務的合同訂立環節，包括《民法典》469條-501條，共計33個條文，主要涉及合同的形式、合同條款、締約方式、要約的定義及其構成條件、要約邀請及其示例、要約的生效時間、要約撤回、要約撤銷自由及其例外、要約撤銷的時間限制、要約的失效、承諾的含義、承諾的方式、承諾期限、以信件或者電報等作出的要約的承諾期限計算方法、合同成立時間、承諾生效時間、承諾的撤回、逾期承諾、未遲發而遲到的承諾、承諾對要約內容的實質性變更、承諾對要約內容的非實質性變更、採取合同書形式訂立合同的合同成立時間、信件、數據電文形式合同和網絡合同成立時間、合同成立地點、書面合同成立地點、依國家訂貨任務、指令性任務訂立合同及強制要約、強制承諾、預約合同、採用格式條款訂立合同、格式條款無效的情形、格式條款的解釋、懸賞廣告、締約過失責任、當事人保密義務等內容。

《民法典》在合同訂立環節有很多實質性要點的修改，例如：完善電子合同訂立規則，增加了預約合同的具體規定，完善了格式條款制度等合同訂立制度；完善國家訂貨合同制度 規定國家根據搶險救災、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務、指令性計劃的,有關民事主體之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同；提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。

結合信貸經營，商業銀行信貸人員需要重點理解合同訂立環節的相關法律條款。回歸《民法典》的立法精神，有些開放式問題，您讀懂了嗎？在信貸類合同訂立環節，作為銀行業信貸人員的你，如何把控相關信貸法律風險呢？

問題一：

隨著大數據信貸技術的發展，如何理解電子借款合同的法律性質？

視為書面合同嗎？

根據《民法典》第四百六十九條關於合同訂立形式的有關規定：「當事人訂立合同，可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。」第1款完成繼承了《合同法》第10條第1款，表面上列舉規定了合同的形式類型，實質上表達了形式自由原則。

理解時應結合總則編第135條（民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定採用特定形式的，應當採用特定形式）第2款對書面形式作了定義性規定，是修改《合同法》第11條的結果。該書面形式，是指要約、承諾、合同的書面形式。第3款以「擬制」技術將數據電文（電子形式）強制當作書面形式。數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息（《電子籤名法》第2條）依據上述規定，電子借款合同屬於本次民法典擴展的「其他形式」範疇，應當視為書面合同。

問題二：

通過網際網路方式訂立合同，對於當前商業銀行的大數據信貸實踐有何法律意義？

根據《民法典》第四百七十一條合同訂立方式的有關規定：「當事人訂立合同，可以採取要約、承諾方式或者其他方式。」訂立合同的方式不再局限於邀約、承諾，增加「其他方式」。

「其他方式」包括哪些？增補「或者其他方式」的規定，具有三方面意義：

（1）想以此規定強調，採取「要約-承諾方式」訂立合同，是合同訂立的常規方法；

（2）以「其他方式」這種窮盡式表達方法，宣示可以採取任何方式訂立合同，由此彰顯訂約方式自由原則；

（3）是想與下面關於合同訂立的其他方式的規定相呼應。締約的「其他方式」：第一，採取書面形式訂立合同（第490條）；第二，以籤訂確認書的方式訂立合同（第491條第1款）；第三，通過網際網路方式訂立合同（第491條第2款）；第四，以格式條款訂立合同（第496條）

《民法典》規定的通過網際網路方式訂立合同（第491條第2款），對於當前商業銀行的大數據信貸實踐具有重要的法律支撐意義。《民法典》第四百九十一條規定：「當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同要求籤訂確認書的，籤訂確認書時合同成立。當事人一方通過網際網路等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。」這就使得網際網路信貸實踐有法可循，豐富了訂立合同的締約形式和自由。

問題三：

信貸實務中，商業銀行在對外宣傳信貸產品的時候，如何把控相關的法律風險？

什麼情況下是要約邀請？

什麼情況下是要約？

哪那種情況對銀行有利？

根據《民法典》第四百七十三條要約邀請的有關規定：「要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業廣告和宣傳的內容符合要約條件的，構成要約。」。對《合同法》第15條作出兩大實質性修改：

第一、將要約邀請的屬性由「意思表示」修改為「表示」。要約邀請是要約的預備行為，不產生任何法律約束力，不能稱作意思表示。在民法上，意思表示是旨在達到某個法律後果的意思表達。要約邀請的用意在於引誘他人向自己發出要約。

第二、將《合同法》第15條第2款規定中的「視為要約」，修改為「構成要約」。「視為」屬於一種擬制，即強制性將A當作B看待，從而A具有B的效果。商業廣告和宣傳的內容符合要約條件的，依據第472條關於要約構成條件的規定，即確定地構成要約，無擬制之需要。

另外，本條對《合同法》第15條還作出了形式修改：增補「債券募集辦法、基金招募說明書和商業宣傳」。

根據上述條文規定，要約邀請的形式增加商業宣傳。商業宣傳的內容符合要約條件的，構成要約。信貸實務中，商業銀行對外宣傳信貸產品，屬於典型的「商業宣傳」形式，一般情況下屬於要約邀請，但是，相關內容符合要約條件的，依據第472條關於要約構成條件的規定，即確定地構成要約。對比利害關係，商業銀行在對外宣傳信貸產品的時候，此種「商業宣傳」如果構成要約，明顯是不利於商業銀行的，容易導致銀行處於相對被動的地位，因而，相關描述儘量不要明確具體的「符合要約條件」的，進而規避相關的信貸風險。

問題四：

信貸實務要中，在傳統信貸模式下，商業銀行和借款人的借款合同一般採取書面形式，借款合同什麼時候成立？

有哪些原則上的規定情形？

有哪些例外的情況？

根據《民法典》第四百九十條採取合同書形式訂立合同的合同成立時間有關規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的,自當事人均籤名、蓋章或者按指印時合同成立。在籤名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。」對合同成立的時間作出更全面的規定，將「籤字」改為「籤名」，增加了「按指印」的形式。明確了一方已履行主要義務且另一方接受時，即使雙方未在合同書上簽字等，合同亦成立。（將原《合同法》第三十六條、第三十七條內容吸收）

根據上述條文規定，應當以書面形式訂立的借款合同原則上當事人均籤名、蓋章或者按指印時合同成立。有兩種例外規定：

第一、在籤名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該借款合同成立。

第二、法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該借款合同成立。

問題五：

隨著商業銀行線上信貸的興起，網絡借貸合同的成立時間如何界定呢？

根據《民法典》第四百九十一條信件、數據電文形式合同和網絡合同成立時間有關規定：「當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同要求籤訂確認書的，籤訂確認書時合同成立。當事人一方通過網際網路等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。」當事人採用數據電文等形式訂立合同要求籤訂確認書的，籤訂確認書時合同成立。增加對網際網路交易的規定，規定「電子合同的成立時間」。

隨著商業銀行線上信貸的興起，網絡借貸合同逐步採用，屬於典型的電子合同，該合同的成立時間應當按照上述法律條文進行確定和把握：

第一、商業銀行規定此種「線上信貸」的網絡借款合同需要籤訂確認書的，籤訂確認書時合同成立。

第二、商業銀行通過網際網路等信息網絡發布的「線上信貸」的貸款服務信息符合要約條件的，借款人選擇該線上信貸服務並提交貸款申請成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。

問題六：

《民法典》在合同訂立環節規定了「強制締約制度」，結合新冠疫情的相關物資生產企業的信貸需求，商業銀行的疫情防控專項貸款有哪些法律關注點？

根據《民法典》第四百九十四條依國家訂貨任務、指令性任務訂立合同及強制要約、強制承諾有關規定：「國家根據搶險救災、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務、指令性任務的，有關民事主體之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。

依照法律、行政法規的規定負有發出要約義務的當事人，應當及時發出合理的要約。依照法律、行政法規的規定負有作出承諾義務的當事人，不得拒絕對方合理的訂立合同要求。」將關於下達國家訂貨任務、指令性任務的前提需要予以細化，以適應新冠肺炎疫情以來國家訂購防疫物資或下達指令性任務生產防疫物資的現實需要。新增必須發出要約和必須承諾的情形。

為了滿足疫情防控的需要，新冠疫情的相關物資生產企業的信貸需求是顯著增加的，但是由於國家層面規定了強制要約和強制承諾的「強制締約制度」，因此，疫情物資生產企業的商品價格不屬於自有商品貿易下的價格水平，商業銀行在發放疫情防控專項貸款的時候，需要加強貸款管理，在合同籤訂環節可以設置相應的通知義務和約束條件等保護性條款，確保銀行信貸資產的安全。

問題七：

商業銀行給貸款企業出具的貸款承諾，屬於預約合同嗎？

根據《民法典》第四百九十五條預約合同有關規定：「當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。」預約合同屬於新增的制度，肯定了預約作為合同的一種形式。

《買賣合同解釋》（法釋〔2012〕8號）第2條 當事人籤訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。

在信貸經營的過程中，商業銀行給貸款企業出具的貸款承諾，並不屬於預約合同這種形式，從法律上界定應當屬於「本約」的內容。

問題八：

信貸人員提供格式合同的時候，有哪些法律義務？

不履行，有哪些不利後果？

根據《民法典》第四百九十六條採用格式條款訂立合同有關規定：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。」增加兜底性規定：與對方有重大利害關係的條款。增加規定：格式條款提供方不履行提示、說明義務的不利後果。

信貸實務中，商業銀行的信貸業務類合同一般是經過法規部門審核的制式的格式合同。信貸人員提供格式合同的時候，具有提示、說明的法律義務。商業銀行信貸人員違反提示、說明義務的法律後果，借款人可以主張該條款不成為合同內容。

問題九：

商業銀行信貸人員需要警惕格式條款無效的情形有哪些？

根據《民法典》第四百九十七條格式條款無效的情形有關規定：「有下列情形之一的，該格式條款無效:

(一)具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條規定的無效情形;

(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利;

(三)提供格式條款一方排除對方主要權利。」分項列出格式條款無效的情形，邏輯更清晰、嚴謹。

信貸實務中，商業銀行信貸人員需要警惕格式條款無效的情形有：

第一、具有《民法典》第一編第六章第三節民事法律行為的效力和第五百零六條免責條款效力規定的無效情形。例如：《民法典》第五百零六條規定：「合同中的下列免責條款無效:(一)造成對方人身損害的;(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。」《民法典》第一百五十三條規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。」

第二、商業銀行提供格式條款不合理地免除或者減輕其責任、加重借款人責任、限制借款人主要權利。

第三、商業銀行提供格式條款一方排除借款人主要權利。

問題十：

信貸人員如何在合同訂立過程中規避締約過失責任？

根據《民法典》第五百條締約過失責任有關規定：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任:

(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;

(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

(三)有其他違背誠信原則的行為。」將「給對方造成」損失，改為「造成對方」損失。將「誠實信用」原則改為「誠信」原則。

以誠信原則為基礎判斷締約行為是否正當，不正當，且造成對方損失的，承擔信賴損失賠償責任。

信貸實務中，信息不對稱是造成商業銀行信貸法律風險的根源所在。信貸人員應當加強借款人信用風險的審查，做實貸款「三查」工作，積極獲取借款人的有效信息，尤其是「軟信息」，在合同訂立過程中及時發現借款人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，防範相關的法律風險。

問題十一：

商業銀行在訂立合同過程中如何正確對待獲取的借款人的相關保密信息？

根據《民法典》第五百零一條當事人保密義務有關規定：「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密或者其他應當保密的信息，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用；洩露、不正當地使用該商業秘密或者信息，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。」《反不正當競爭法》第9條第4款：本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。當事人保密義務，擴大適用範圍，增加「或者其他應當保密的信息」，即增加需要保密的類型包括「信息」。將「給對方造成」損失，改為「造成對方」損失。

信貸實務中，商業銀行在訂立合同過程中應當明確保密義務的範圍已經不但但局限於「商業秘密」，還擴充到「其他應當保密的信息」。對此，商業銀行信貸人員要端正態度，明確底線，正確對待在訂立合同過程中利用職務便利獲取的借款人的相關保密信息，嚴格遵守相關的「保密義務」，恪守信貸人員的職業操守，防範相關的授信操作風險和聲譽風險。