摘要：同質性解釋規則於兜底條款中的適用可以充分發揮例示法的優勢，但是，這種優勢的發揮必須在典型的例示法條文中。在沒有達到該前提條件的非典型例示條文中，「生搬硬套」地適用只能導致同質性解釋規則的「畸變」。例示法作為類型思維在立法中的體現，是由經驗類型和價值評價共同構成的，其中起著決定性作用的是類型中的「價值評價」即規範目的。因此當同質性解釋規則失靈時，應該回溯到特定類型所蘊含的規範目的，通過目的解釋限定兜底條款的適用範圍。但由於目的解釋會因解釋主體標準的不同而出現滑入類推的危險，通過類比解釋與類推的區分，明確指出兜底條款中目的解釋的運用屬於類比解釋，應受到所在條文特定構成要件中規範語義的約束。除此之外，還應警惕司法解釋基於秩序維護之需要，以目的解釋為途徑將刑事政策「擴充」為刑法規範之目的。
關鍵詞：同質性解釋；目的解釋；兜底條款；刑法適用
兜底條款的設置確實可以增強刑法規範的靈活性和社會適應性，但是由於存在較大的彈性，所以需要進行適當的限制。我國刑法學界對於適用兜底條款時必須要遵守同質性解釋規則已經形成共識。例如，有學者指出，「同質性解釋規則於兜底條款中的適用就好比數學定理或公式，其正確性已經獲得共識」。「同質性解釋規則對於兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義」。同質性解釋規則於兜底條款中的適用，可以合理限制後者不當擴張範圍的「衝動」，保持同一規範條文內部規制對象間法律評價的一致性，所以對於兜底條款的適用而言，同質性解釋規則是最佳的「合作拍檔」。實務中的司法實踐卻證明這一事先推斷過於理想化。從王力軍販賣玉米案等案件的判決書中，可以看出法官都適用了同質性解釋規則，而案件的處理結果卻揭示出，同質性解釋規則於兜底條款中的適用存在著窘境和「不合拍」之處。這些問題的出現其實是「事出有因」的，因為同質性解釋規則於兜底條款中的適用需要滿足一定的前提條件，即兜底條款所在刑法條文本身具有類型化的典型特徵，條文中列舉項的選擇代表了該特定類型的最經常發生的、最具有普遍性的事物。而且，「列舉事物愈多，其特徵的交集就會越具體，進而以其共同特徵為基礎的概括規定的內容也變得更為明確;反之，列舉的類型之種類越少，其特徵的交集就會越不具體，從而相應的概括規定的部分也越不明確」。在我國刑法規範呈現出嚴重類型化不足的背景下，同質性解釋規則於兜底條款中的適用面臨著挑戰，故而，必須藉助目的解釋，兜底條款的內容和邊界才能夠得以明確。
位於列舉項之後的兜底條款是對應列舉項相同類型之事物的「一攬子規定」，而不是用來涵攝與列舉事項完全不同之類型的事項。因為從人類語言的角度來看，如果僅從字面意義解釋兜底條款，其涵蓋範圍常常過於寬泛，所以法院並不會根據字面意義解釋兜底條款。正如國內最早提出兜底條款概念的儲槐植教授所指出的，通過對其所在條文本身的理解，兜底條款的內涵和外延是可得以明確的。如是，指摘兜底條款可以無所不包的觀點不過是對兜底條款的誤讀。因為兜底條款涵攝範圍的界定並不具有獨立性，必須保持與列舉項是同一類型，這種限制兜底條款適用範圍無限擴張的規則被稱為同質性解釋規則。
同質性解釋規則又稱為只含同類規則，起源於拉丁語「ejusdemgeneris」，意指「相同類別」。通常是指在解釋制定法或規範性文件時，如果某一條文先描述某一種類或特定類事項，緊接其後使用了概括性的語詞，那麼該概括性語詞所包含的對象只限於與前文中特定語詞所表達之同類的人或事。可見，理論界之所以一致認為兜底條款的適用需要遵循同質性解釋規則，是因為同質性解釋規則的限制性功能與兜底條款的開放性「完美」地契合了。同質性解釋規則自創立以來，各國紛紛採用並沿用至今。例如，在美國UnitedStatev．Stever一案中，法院曾指出在某一特定條文中，對於緊接在列舉性描述之後詞語的理解，除非有明確相反的指示，應被理解為與條文中列舉事項相同或類似的事項。但需要指出的是，其本身蘊含著三個適用條件:(1)特定刑法條文中的列舉項應有若干個而非一個;(2)條文中列舉項之間應該相互具有共性且共同形成一個「有機體」，即構成一個特定類型;(3)列舉項沒有窮盡特定類型的所有情況。鑑於我國當前的刑事立法技術不成熟，很多例示條文屬於非典型例示法條文，但總體來說問題比較突出的有三種情況。
(一)同質性信息與規範目的不符
以強姦罪為例。我國《刑法》第236條關於強姦罪的規定是「以暴力、脅迫或其他手段強姦婦女的……」。根據上述同質性解釋規則的適用原理，此處的「其他手段」應該與條文中的「暴力」「脅迫」保持相同類型，即在暴力、脅迫方式之外其他具有強制力的方式或方法。雖然基於刑法規範用語的相對性，其中的「暴力」「脅迫」行為無需達到搶劫罪中的「足以壓制對方反抗的程度」，但是基於刑法秩序的統一性，也必然具有一定的強制程度。相應地，「其他手段」亦應該體現為具有強制力的行為。然而，對於「其他手段」是否須具備「強制力」，我國刑法學界存在較大的分歧，整體上可以分成兩大陣營。第一方是強制手段必要說。支持該立場的觀點認為，強姦罪中的「其他手段」必須達到「暴力」「脅迫」行為的強制程度，因為考慮到僅憑被害人單方面的主觀意願作為是否成立犯罪的依據，很容易將生活中的「通姦」「半推半就」的情形包括進去。另一方的觀點亦可以稱為「違背婦女意志說」。學者認為，「違背婦女意志」是強姦罪的本質特徵，暴力、脅迫或其他手段是作為判斷行為是否符合「違背婦女意志」的重要情節而非必備因素。因為非強制手段之行為對婦女的性自主權的侵害與強制手段之效果並沒有本質上的不同。
根據上述強制手段必要說的觀點，應該將通過欺騙行為或當被害人是精神病人時的性行為排除在強姦罪之外，因為此時行為人並沒有使用具有強制力的手段行為。但持該立場的學者認為，此種情形依然構成強姦罪，理由是:通說認為強姦罪是由手段行為(暴力、脅迫等)+目的行為(性交行為)的復行為構成的觀點並不全面，因為在很多情況下，手段行為與目的行為無法分清楚，甚至是沒有手段行為的。與精神病患者性交就沒有使用手段行為，但該性交行為本身可以評價為使用了違背婦女意志的強行方法。筆者認為，強制手段必要說的這種回答本身就是以子之矛攻子之盾，既然其認為在強姦罪中並不必然要求有手段行為，那麼其所強調「強制」的對象必然是婦女的性自由意志。如是，強制手段必要說中手段行為是行為人違背被害人意志的徵表，那麼也就說明，該立場也認為違背被害人意志才是強姦罪的本質與規範目的，對行為是否構成強姦罪起到決定性作用。另有判決指出，婦女被騙而同意發生性關係，是基於對性關係的性質產生錯誤的認識而作出了錯誤的意思表示，應該將這種情形認定為「違背婦女意志」。「其他手段」的認定不需要以性行為中被害人是否進行了反抗或者有條件求助而沒有求助作為是否違背婦女意志成立強姦罪與否的依據。恰如有學者所指出的，儘管強姦行為最普遍的表現方式是強制手段，但它只是現象而不是本質，由於強制手段必要說將主要手段等同於強姦罪的本質，所以該學說不應該成為認定強姦罪的關鍵。由此可見，我國理論與司法實踐對於強姦罪的認定中，手段的強弱並不是必備要件，違背婦女意志才是根本決定性因素。換言之，對於「其他手段」的理解，在強姦罪中，我國理論與實務界並沒有遵守同質性解釋規則，而將其範圍限定為與條文中的「暴力」「脅迫」一樣，屬於使用強制手段的行為類型。
國外也有相同的立法例，比如，德國性強制罪經歷1997年、2016年兩次修改，均增添了暴力、脅迫以外違背被害人性意願的非強制性手段行為。立法修改的背後是對公民性自主權利尊重、保護的彰顯。如果一味地強調行為方式必須達到強制的程度，或者說必須使得兜底條款的範圍與條文中例示項保持絕對一致，而違背對公民性自主權利保護之宗旨，其意義何在!不過這一點，我國最高人民法院在《刑事審判參考》發布的一則案例中得以明確強調。在該判解中法院指出，強姦罪侵犯的是被害人的性自主權，婦女是否同意才是判斷該罪是否成立的關鍵，而對於被害人是否同意不應以其有無反抗作為標準。
通過上述關於強姦罪中「暴力、脅迫」「其他手段」以及「保護被害人性自主權的目的」的闡述，可以確認，條文中的例示項有的時候並不能夠與條文目的完全保持一致，或者說例示項有的時候不能夠完全代表條文所蘊含的類型特點，在此情況下，兜底條款的範圍界定就不應該與例示項保持同質性，而應與條文的目的保持一致。解釋生來就是對目的的表述，面對根本無法明確的立法，司法適用者只能上溯到規範的目的與意義來進一步確定和明確。美國第五巡迴法院曾作出如下解釋:同質性解釋規則不是一項法律原則，相反，其僅僅是一項解釋規則，用來幫助明確其所在成文法條文的意旨。如果該成文法條文的意旨是明確的，就絕不能通過同質性解釋規則否定該條文的意旨，同質性解釋規則通常用來防止條文中概括性條款被擴大解釋為條文本身之意旨所沒有涵攝的內容。
(二)單一列舉項的同質性信息不足
以《刑法》第246條侮辱罪為例。該條規定，「以暴力或者其他方法……」這類列舉項僅為一項時，該如何確定緊隨其後的兜底條款的邊界？本文通過搜索司法判決書發現，被判處成立侮辱罪的行為不僅包括暴力行為如毆打、強行脫掉衣服等，還包括通過網絡上傳含有隱私的視頻以及微博上的不當表述等非暴力行為方式。在裁判理由的闡述中，大多數法院並沒有明確指明非暴力行為構成要件符合性判斷的具體步驟，其中很多判決是直接以「其他方法公然侮辱他人的」作為裁判理由的。但是這很容易給人造成錯覺，即任何一種行為只要給被害人帶來影響都可以構成侮辱罪。所以有學者指出，只規定了一項列舉項的例示法是不成功的立法例，因為事物皆具有多面性，類型是通過不同事物之間的共性而構建的，而單一的例示項之下很難對其後的「等」「其他」的具體含義進行明確。針對列舉項提供信息不充分的情形，應該藉助立法意旨的具體化對條文中兜底條款的內容進行明確。
「例示的類型越少，其特徵的交集就會越不具體，從而相應的概括規定的部分也越不明確」。單單一個列舉事項作為組成一個類型的個別參數，其實是無法形成一個類型的。例如，美國在Allenv．Emerson一案中，對於地方法案中出現的「劇院或其他公共娛樂場所」內容進行理解時，阿斯奎思(Asquith)法官指出，目前為止，不是通過一系列(若干)事項的列舉而確定一個類型的信息，而僅僅是由單一事項獨立構成一個類型的先例沒有出現過。因為單單一個列舉事項作為個別因素或參數是無法組成一個類型的。United Towns Electric Co．v．Att-GenforNewfoundand一案對此種情形亦持相同觀點。類型必須由若干事項共同構成，當條文中的類別性質僅僅由一個事項所構成，是不能夠適用同質性解釋規則的。我國刑法中除了侮辱罪外，還有較多的條文亦僅僅列舉一項作為例示項，而後直接緊跟兜底條款的立法例，如非法拘禁罪的「拘禁或其他方法」，準備實施恐怖活動罪中的「策劃或其他準備的」等。而且，除定罪環節外，量刑情節中這類情形出現的頻率更多。例如，盜竊罪中的「數額巨大或其他嚴重情節」「數額特別巨大或其他特別嚴重情節的」，在該兜底條款之前所列舉的事項僅是「數額」，但「數額」具有特殊性，其本身就已經窮盡了與數額相關的情形，所以盜竊罪中的兜底條款只能是數額之外的事項，也就是說，條文中的「數額巨大」與「數額特別巨大」無法為兜底條款提供太多的同質性信息。比如，很難說「盜竊一萬元」與「盜竊喪失勞動能力人的財物」之間具有同質性。在此情形下該如何判斷兜底條款的邊界呢?早在1998年最高人民法院頒布的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中，將「累犯」作為兜底條款所包括的情形之一。有學者認為，該司法解釋在與刑法總則中累犯的相關規範相衝突的同時，也違背了罪刑法定原則。而有的學者則認為，將累犯作為盜竊罪中結果加重的情形有合理依據，並不與刑法總則中的規定相衝突。本文認為，判斷該司法解釋是否具有合理性，應該分別從累犯和盜竊罪的結果加重犯之目的出發。累犯之所以成為從重處罰情節，在於行為人在已經接受過刑事處罰之後出現再次犯較重犯罪的情形，這說明行為人較初犯而言，主觀惡性更大，改造也更難，所以需要規定較重的刑罰。對該目的的了解，可以推論出累犯從重處罰更多地是為了預防犯罪的發生。盜竊罪中的結果加重犯是基於報應主義而加重的，即是基於較基本犯中的責任和不法程度加重。「法定刑升格的依據只能是責任的加重而不是預防的必要性增大」，將「累犯」列為盜竊罪中結果加重犯的情形之一與該規範的目的不一致。2013年最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，刪除了「累犯」作為加重處罰情形的規定，也進一步證明「累犯」之目的與盜竊罪的規範目的的不符。所以，在判斷相關量刑情節條文僅有一則例示項的兜底條款中，亦要從具體的規範目的出發進行具體、實質的判斷，而不是從形式上進行邏輯推理，才能夠得出符合正義理念的結論。
(三)類型多元化而無同質性信息
有觀點指出，非法經營罪淪為口袋罪的原因在於，其所列舉的四項規定中，前三項儘管皆是涉及經營許可制度的行為，但除此之外，它們彼此之間並沒有共性，各自處於閉合或完結的完整行為類型，或者說它們皆可以完全獨立出去分別成為單一的犯罪構成類型。如果說在兜底條款之前的列舉項僅有一項時通常無法適用同質性解釋規則，而當兜底條款前面列舉項的類型太過於多元化，同樣存在著無法適用同質性解釋規則的問題。雖然通說認為，非法經營罪中的列舉項之間的共同性質在於皆違反了國家的經營許可制度。但是不得不接受的是，經營許可制度是行政法中的保護對象，而且由於行政許可制度涉及行業眾多，因此將「國家的經營許可制度」作為非法經營罪的同質性信息太過於籠統。就好比刑法分則第三章為破壞市場經濟秩序罪，而其中的第8節為擾亂市場秩序罪，顯然擾亂市場秩序罪是破壞市場秩序罪的一種，但是卻很難說清楚該節所要保護的具體對象是什麼，因此其成為了第三章破壞市場經濟秩序罪的「筐」。同時，《刑法》第225條第1項和第2項中亦同時使用了兜底條款。第1項中的「其他限制買賣的物品」和第2項中的「其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件」，本身就已經完全窮盡了所在類型中的所有情形。也就是說，非法經營專營、專賣的物品以及經營許可證或批准文件的行為通過第1項、第2項就可以尋找到適用的法律依據，根本不需要第4項兜底條款進行「兜底」。在條文中的列舉項已經窮盡了所在類型中的所有情形，跟隨其後的兜底條款就沒有必要再遵從同質性解釋規則，因為其已經沒有了其他相同類型事項適用的餘地。由此，第4項的兜底條款就淪為了其他擾亂市場秩序而無法被其他條款所規制行為的「藏身之地」，進而成為第三章破壞市場經濟秩序的「筐」中「筐」。正如有觀點指出，非法經營罪的這種立法技術決定了該條款口袋化的宿命，因為其既消釋了例示法的優點，又加劇了兜底條款的模糊性和擴張性。美國在Statev．Turner一案中，法院指出，條文中的列舉事項出現多元的、彼此差異極大的情形時，說明立法者意圖將多種類型的情形納入規範之範圍，所以不應該適用同質性解釋規則，被告的行為雖然不包含在條文中列舉事項的類型之中，但卻在立法意圖中。鑑於非法經營罪中列舉項的彼此分立而閉合的情形，卻無同質性信息，為了防止第4項兜底條款被當作「口袋」，就不應該再拘泥於同質性解釋規則，而要藉助於目的解釋之方法，以規範目的對兜底條款的內容進行限縮。
上文論及，當同質性信息與規範目的不符、列舉項為單一項、列舉項之間的行為類型相差甚遠的情形下，同質性解釋規則皆無法適用，而應該通過目的解釋明確條文中兜底條款的外延。這就將「同質性解釋規則是解釋兜底條款時必須要遵守的普遍性規則」拉下了「神壇」，其深層理論依據在於「類型」本身的構建。
(一)目的解釋與類型之構建
類型不能夠被定義只能被描述，並不表示類型是模糊的、無法界定的。類型的邊界雖然是不確定的，但是其總有一個確定的內核。該確定的核心通常是通過例示法中的列舉項表示出來的，這些列舉項是立法者對具有普遍性、代表性的生活事實的概括。換言之，類型的構建正是通過這些例示項作為彰顯其意義的核心，進而作為該特定類型再具體化的參照標準而形成的。在具體適用兜底條款時，只需要將非典型事項參照作為典型事項的例示項，如果前者彰顯出特定類型的「意義」，即可將該非典型事項納入兜底條款的範圍與例示項同樣接受同一法律條文的統領、規制。相反，如果非典型事項與例示項不具有一致性，就意味著該非典型事項不符合特定類型的性質，就不應該納入兜底條款的範圍。這種經典的類型建構模式的前提是，條文中的典型事項即例示項是與特定類型特點相符合的，或者說其能夠完全彰顯特定類型的性質。但問題是，我國刑法立法的類型化水平嚴重不足，影響了經典式類型構建按照預想的效果發揮作用。
不同事物之所以能夠最終歸入同一個類型中，是因為其與特定的類型具有「意義上的一致或相同」。而這個體現著特定類型本質特點的「意義」是由「事物本質」與立法價值共同構成的。其中「事物本質」是通過對經驗事實的抽象、概括而得來，而且所選取的經驗事實往往具有代表性和恆常性，這些事實會以例示項的形式出現在立法當中，所以通常情況下，通過條文的例示項就可以推論出特定類型的特點。但當類型化技術本身不足而導致對類型的描述不夠精準時，例如侮辱罪，立法描述不過是對行為進行一個相當模糊的類型界定。借用有的學者觀點，「立法不過是給予了一個統稱而已」。此時條文中例示項並不能夠展現出所在類型的「事物本質」特點。另外，類型思維與概念思維的最大不同在於開放性與流動性。一方面，類型對生活事實呈開放態度，對於生活中新出現的非典型事項，類型並不是通過非典型事項是否能夠涵攝在例示項之中作為決定性的因素，只要非典型事項符合「規範背後的意旨和評價意義」，理所當然地應在特定類型之列，因此個別因素的增減並不會影響類型。另一方面，在類型形成之初立法者選擇的具有代表性、普遍性的經驗類型，站在時間軸上看，只不過是基於當時所能夠觀察到的事物而不是反映該類型性質的所有事物而做出的。類型總是無止境地向前發展著，隨著類型的發展，非典型事項的添加和驗證，類型的「事物本質」特徵會發生改變，曾經具有代表性的典型事項也會褪去，喪失其曾經擁有的「代表性」「普遍性」「典型性」。與此同時，曾經不具有的普遍性、代表性的事物與要素，隨著類型的發展而成為了「典型事項」，反映著「事物本質」。所以類型中出現的典型事物或具有代表性的事物不具有恆久性，而是會伴隨著生活類型的發展和演變被淘汰或修正。在類型的具體適用過程中，最為常見的錯誤是將「典型事實」作為「唯一對象」，將「熟悉」作為「全部」。雖然例示項作為類型的代表，但其終究不能代替類型中的「事物本質」全部，否則就犯了概念漂移、以偏概全的邏輯錯誤。
在法律適用中，人們通過規範目的獲取類型特徵，是因為在本質上，類型是一種價值主導型的思維路徑。類型性質不是由組成該類型的個別事物的形式特徵或物理特徵決定的，而是類型建構時的評價性觀點。「事物本質」是基於經驗事實而形成，但是經驗事實通常具有多面維度，不同面向所體現「事物本質」亦不同。只有在一定規範目的下的「事物本質」，才具有相對的穩定性和特定性。雖然只有將「事物本質」與規範目的相結合才能發揮出類型思維的長處，但是不得不指出的是，二者之間還是存在主次之分的。發揮主導類型建構功能的是規範目的，「事物本質」為規範目的服務。在類型的形成和具體建構中，立法者扮演著描述類型的角色，而司法者則需要以法律規範「意含」的類型去確定生活事實。類型之掌握正確與否牽涉到特定法條是否達到預想的目標。正確掌握類型的前提是，區分立法所「意含」的類型與立法形式上所呈現出的類型之間的不同。我們無法將所有的類型概念化，也無法將所有想要構建的類型描述得精確無誤，只能夠無限地接近類型。立法中呈現出的類型在很多情形下是殘缺的，這意味著司法者在具體適用兜底條款時，需要再去找尋和補足殘缺的規範類型要素。類型是一種必須以整體的方式才能夠被認知的事物，而統攝這一整體的就是規範目的，只有在特定規範目的之下「復原」類型要素，才能夠探尋到特定類型的本來面貌，才能夠維持類型「整體輪廓」。所以，在類型的描述與適用中出現類型要素殘缺、規範條文供給不足的情況，同質性解釋規則之適用失去了判斷依據時，就是目的解釋「登場」的時刻。
(二)目的解釋對同質性解釋補足之具體呈現———以《刑法》第182條為視角
2008年發生的「汪建中搶帽子交易案」點燃了學術界對兜底條款探索的熱情。該案引起熱議的原因，在於行為人利用自己的影響力先造成證券市場價格波動，而後趁機賣出證券的行為。與《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪中的列舉項所呈現行為類型不同，這種情形下是否可以通過兜底條款將行為人的行為納入本罪之中存在不同看法。持否定觀點的學者認為，條文中的列舉項顯示的行為類型是通過直接交易的方式影響市場價格的，此行為不具有同質性。持肯定觀點的學者認為，行為人的行為與列舉項之間在「欺詐性」這一點具有同質性。但刑法中很多犯罪都含有欺詐的行為特點，將「欺詐性」作為同質性信息無法形成操縱證券、期貨市場罪獨立的構成要件，因此該觀點不能成立。另持肯定觀點的劉憲權教授指出，同質性信息的判斷來源應包括兩種類型:一是特定罪狀中列舉項所明示出的共同行為類型，二是犯罪的實質內涵。因為《刑法》第182條所列舉的行為類型只屬於操縱證券、期貨市場罪中的「低端」行為類型，因而有必要對該罪中的行為類型進行「衍生」。這種觀點筆者不敢苟同，其不過是以同質性解釋為名，行目的解釋之實。
上述學者的思路並非治本的辦法，要想從根本上解決問題，必須有一個正確的認知。其一，同質性信息的獲得只能夠從列舉項中確定，而不能從特定犯罪的實質內涵或其他要素中獲得;其二，《刑法》第182條中的三項例示條文中同質性信息僅限於通過交易形式直接影響證券、期貨市場價、量的行為類型;其三，本罪的犯罪實質是操縱證券、期貨市場的行為;其四，條文中同質性信息與本罪的犯罪性質之間沒有達到理想的等同關係，前者僅體現了後者的一部分。基於以上的認識，可以得出兩個結論:一是基於同質性解釋規則的適用規律，根據條文中的列舉項得出同質性信息後，兜底條款的範圍、內容只能限於與同質性信息相一致的事項。二是捨棄同質性解釋規則，而從犯罪本質出發，通過目的解釋方法界定兜底條款的內容。當然這兩種選擇之間懸殊甚巨，中間隔著一個必然要回答的問題———為什麼可以捨棄同質性解釋規則而轉向犯罪的實質內涵?
這個問題的回答還是需要回溯到類型的本身中來。如上文所述，由於類型化技術水平的限制，當現行刑法條文中的部分例示項與條文目的之間不能夠保持代表與被代表的關係時，就不能固守將例示項作為類型的典型事項，而應回溯到類型中的「價值評價」———規範目的。因為「典型事實」從來都不是類型的「唯一對象」，而規範的目的或類型中隱藏的價值評價才是「主宰」類型的決定性因素，由此，當典型事實無法全面詮釋規範目的時，應該從規範的目的中找尋兜底範圍的邊界。操縱市場罪的本質是人為地擾亂或影響證券、期貨市場行情的行為。市場經濟最大的特點在於其自由競爭的特性，具體到證券、期貨市場，之所以強調公平、公正、公開(即「三公」)原則，也是為了保障自由競爭的實現，反對人為幹涉或控制自由競爭。正是為了保護證券、期貨交易市場的運行能夠自由公正地進行，才制定了操縱證券、期貨市場罪。反過來說，操縱證券、期貨市場罪禁止的是影響或擾亂證券、期貨市場中自由競爭的行為。就此有學者指出，本罪的實質內涵是利用優勢或影響力人為地控制或者影響證券市場行情的行為，而非僅僅是欺詐。所以只要是人為地擾亂或控制了證券、期貨市場的行情，至於市場行情由此是否產生了較大的波動並不重要，「即使是不到1美元的波動，同樣構成市場操縱行為」。如是，當明確了類型的規範目的，而條文中的典型事項所展現的類型信息不具有普遍性、代表性時，基於類型本身的建構及不斷驗證新的非典型事項之特性，在判斷兜底條款內容時不再需要遵循同質性解釋規則，而以目的解釋方法探尋其實質內涵並最終確定其邊界。
目的解釋方法可以釋放出特定類型潛在的可能含義，這也與立法者選擇在刑法條文中設定兜底條款之目的相契合。但伴隨著實質的價值判斷，目的解釋亦因其與嚴格解釋的要求、禁止類推解釋相矛盾而飽受詬病。例如，對於《刑法》第225條第四項「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」的理解，有判決指出，根據《刑法》第225條構成要件的規定，其法益保護的重點是市場經濟秩序，對於對市場經濟秩序危害不大或者屬於對生活秩序破壞的行為，不應納入此罪範圍之內。但在朱海林等人非法經營案中，法院指出，《刑法》第225條第四項設立的目的在於適當調和立法的穩定性、滯後性與經濟社會發展變化之間的矛盾，在堅持依法認定「國家規定」的前提下，以及從實質性角度認定社會危害性的情況下，並不會導致刑事打擊面過大的現象。如是，如果對目的解釋不進行限定，其多變性很容易從類型、兜底條款滑向類推解釋、任意解釋。
(一)類比解釋與類推的區別
有學者指出，例示法的運行原理就是以類推為邏輯推演基礎的，即但凡與條文中列舉項在某一方面或某些方面構成要素相同或相似的，就可以類推到條文的規制範圍內。類推是指將法無明文規定的危害行為，比照刑法中與其最類似的規定加以處罰的情形。換言之，類推的開始是以既有法律存在漏洞為前提的。對於法律漏洞的理解，存在很大的爭議。有學者認為，除去數字外，每個制定法都是有漏洞的，因為它無法絕對嚴格地調整生活事實，而為其外延留下了空間。有的學者認為，當而且只有當法律對其規制範圍內的特定案件類型缺乏適當規則時，才有法律漏洞可言。上述觀點中法律漏洞的範圍差別很大。第一種代表的是詮釋學路徑的觀點，認為法律中根本沒有一個清楚的字義、一個簡單的意義概念，只有意義空洞的概念才是明確的。只要在這些概念中能夠被解釋進去一種意義，它就不是單義的，而是類似的。第二種是傳統的路徑，該觀點以「可能的字義範圍」為界限標準，超越了「可能的字義範圍」才是法律漏洞的範圍。
詮釋學路徑認為制定法處處皆漏洞，根據法律漏洞之開放性程度的不同，可以將其分為三類:法內漏洞，無據式體系違反，有據式體系違反。持該立場的學者認為，兜底條款到底屬於「法內漏洞」還是「法外漏洞」，區別在於是否得到了立法者明文授權法院能夠對「漏洞」加以補充，但實際上，授權的有無並非判斷法律周延與否的標準，即便兜底條款得到授權而成為「法內漏洞」，其依然是法律漏洞的一種。而傳統路徑認為，法律指令的有無應是法律漏洞成立與否的判斷依據。兜底條款屬於未做充分法律評價之立法，但不能夠說它未做法律上的指令。因此對於「法內漏洞」的填補，該學者認為應屬於法律解釋。如是，不同路徑下類推適用的內涵不同或者說差異較大。那麼究竟應該如何選擇呢?「當我們說解釋可以及於『可能文義』時，就已經處於類推之中了」。「解釋與類推之間並不存在本質上的差異，反而二者之間在邏輯上並非可以相互分離，因為解釋必須要以類推操作」。對此，有學者指出，詮釋學路徑下的「類推」並不是以漏洞的存在為前提的，而是作為法律適用過程中的基本模式———等置模式，即將不對稱的規範和事實不斷相互調試的過程，簡言之，解釋即類推。傳統路徑下的類推以法律存在漏洞為前提，並以「可能的字義範圍」為界限。對此，阿列克西教授指出，類推之所以在不同觀點下會出現相互不統一甚至混亂的界定，這與類推的特性有關，其既可以指涉一種規範的擴張適用形式，也可以指案件比較的論證形式。德國法律邏輯學家特奧多爾·黑勒在此基礎上將類推具體分為三種類型:(1)規範創設型類推，即類推在適用過程中創設了一個新的規範。這種情形的類推相當於傳統路徑中所言的類推:對確實存在的法律漏洞進行新的法律續造;(2)規範比較型類推，即在兩個規範具有相同結構性關聯時，如果其中一個規範的構造不清時，則可以藉助平行規範澄清前者;(3)內在於事實構成的類推，該情形的類推是以同一個制定法規範為適用背景的，即在同一個制定法規範調整的事實涵攝於這一規範時存在不同的難度。因為有的事實可以確定地涵攝於該規範，而有的事實則存在疑問和不確定。後者屬於臨界情形。而通過類推的適用，將臨界情形與典型情形相互比較，判定臨界情形是否在規範的詞義範圍之內。
從已有的研究成果可以看出，我國關於法律漏洞的定位基本上形成了一致的立場，即採取的是傳統路徑的觀點。恰恰是刑法理論將法律漏洞與法律續造聯繫起來，才成為刑法中禁止類推的原因。就黑勒關於類推的分類而言，規範創設型類推屬於填補法律漏洞的類推，其中的規範比較型類推和內在於事實構成的類推屬於類比解釋。為了區分類推的不同情形，可以將詮釋學路徑下的類推稱為廣義的類推，傳統路徑下的類推稱為狹義的類推，即廣義類推包括狹義類推和類比解釋。類比解釋作為與狹義類推相區分並相對的一種論證方式，存在的依據在於其並不是在填補法律漏洞、進行新的法規制定，而是在規範之可能字義範圍內進行詞義界限的類比，確定涵攝大前提的準確內涵。兜底條款的適用就是類比解釋的具體體現。
(二)目的解釋的邊界釐定
類型的劃分並不在意判斷對象與類型之主要特徵在形式上是否相同，而主要關注二者在意義維度上是否相同。「類型的意義性就是評價觀點的同義性」。換言之，只要判斷對象符合類型的意義，即使外在形式特徵相差甚遠，也不成問題。在考夫曼所持有的廣義類推觀點下，類比解釋與狹義類推對法律規範文義的理解並無本質上的區別，都是對規範與事實之間「相似性」的闡釋。這一觀點同樣融合到了考夫曼關於類型理論的建構中。在類型建構的理論中，其認為「事物本質」是作為規範與事實之間的調和者，亦是類推的關鍵點。換言之，只要具有相同的「事物本質」就具有相似性，就應該歸入同一類型之中，進而受同一法律規範規制，無需考慮文義。其結果是，被歸入同一類型的事實，既可能在法律規範語義涵攝範圍之內，也可能逸脫出文義範圍之外。由此，我國很多學者完全吸收了考夫曼的上述觀點，而主張雖然外觀上與刀、槍不同但具有相同危險性的硫酸或狼狗撕咬都應歸入「其他武器」範圍，或者認為「軟木塞」「啤酒墊」等具有記錄並存載信息功能的，都應歸入「文書」範圍。解釋與類推之間界限雖然模糊，但是區分二者卻是絕對必要的，否則人們將沒有真正的自由可言。所以，應該將詮釋學路徑下的類推分為類比解釋與狹義類推，二者的分界點在於規範詞義的約束力。詞義的可能範圍對於類比或者說類型的範圍起到了限制作用。對此，考夫曼在其後來的著作中也承認自己關於可允許類推的觀點走出界限太遠了。例如，行為人通過牆壁將被害人撞傷，請問此時「牆壁」是否屬於「其他危險工具」?對此，羅克辛教授指出，雖然從後果、法律的目的來看，二者是比較接近的，但是人類的自然語感是反對將牆壁或地板稱為「工具」的，如果違背人類的自然語感而適用語詞則屬於類推。有學者曾生動地形容，刑法條文的解釋就像是在吹氣球，形式解釋在吹了幾口之後，就主張不能再吹了，否則氣球就會爆炸，但實質解釋又繼續多吹了幾口，氣球並沒有爆炸。相比於形式解釋將法律用語的核心意思確定為最大邊界，實質解釋會將法律用語的核心意思繼續往外擴展，但這種擴展並不是毫無限制的，在罪刑法定理念的引導下，實質解釋還是需要遵守當下語言的規則以及相應的語言習慣，以保障國民的行為預測可能性。我國實質解釋觀點的代表張明楷教授指出，實質解釋只需要進行實質判斷，是不符合事實的，實質解釋也需要結合形式判斷。所以，目的解釋也要受到形式判斷的約束，即要在構成要件範圍內進行解釋。有學者就此指出，嚴格意義的解釋都是以規範的可能語義為界限的，偏離此軌道的做法已不再屬於解釋的範疇，而進入了法律續造的領域。
(三)以刑法規範之具體目的為判斷依據
鑑於《刑法》第182條兜底條款需以目的解釋方法進行界定，肯定有觀點會指出，為什麼對於《刑法》第287條破壞生產經營罪中的兜底條款不能夠按照前述思路，依據目的解釋方法，將惡意刷單「炒信」行為、惡意批量註冊等破壞生產經營的行為納入破壞生產經營罪之中?其實，在例示法中，有的時候兜底條款恰好包含了特定罪的犯罪實質內涵，例如，操縱證券、期貨市場罪中的「操縱證券、期貨市場」，但更多時候兜底條款的概括性描述並不是特定犯罪實質內涵的體現，如「等方法」「其他手段」這些描述具有極大的概括性、模糊性。要確定特定犯罪的規範目的，絕不能夠僅憑兜底條款的概括性規定來確定。刑法中的規範目的可以縱向分為三層結構:刑法規範整體的目的———刑法分則中類罪共同的規範目的———具體條文的獨立規範目的。在討論行為是否應該納入兜底條款時，自然是就特定規範條文目的而言的。破壞生產經營罪在1979年刑法中被歸入到「破壞社會主義經濟秩序」類罪中，而1997年刑法修改時則將其歸入「侵害財產」類罪中。「當條文在刑法分則中的體系發生了變化其保護的法益必然會發生相應的變化」，即破壞生產經營罪禁止的是對財產造成侵害的行為，有學者將本罪的規範目的理解為「對破壞社會活動和破壞秩序犯罪之禁止」的觀點是站不住腳的。但是對財產造成侵害也僅是破壞生產經營罪的類罪目的，除此之外本罪還應該具有特定的目的。無論是本罪的罪名還是兜底條款的概括規定，均以「生產經營」來概括本罪的特徵。但是，生產經營仍具有一定的概括性，具體還可以下分為生產經營的對象和生產經營的條件。如果將本罪的具體目的理解為對生產經營對象的保護，則意味著本罪的具體目的與類罪目的並無不同，皆是對財產的保護。因此，應將本罪的法益理解為對生產經營條件的保護，繼而與故意毀壞財物罪形成特殊與一般的邏輯關係。條文中的「機器設備」「耕畜」也進一步印證了本罪的規制對象為對生產經營條件進行破壞的行為。通過上述梳理，明確破壞生產經營罪的規範目的為對生產經營方式破壞的禁止。換言之，本罪中列舉項「毀壞機器設備」「殘害耕畜」是破壞生產經營行為類型的「典型形象」，或者說此時列舉項與其所在類型之規範目的是完全一致的。此種情形下，對列舉項後的兜底條款必須要與列舉項保持同質性的條件下進行解釋。很多學者認為，應該將破壞生產經營罪中的兜底條款進行「擴大解釋」。而這些觀點不過是以類罪的目的或罪名作為具體的規範目的，擴大了兜底條款適用範圍，其本質上是一種類推的思維。所以，在兜底條款中適用目的解釋的前提，就是必須以特定條文的具體規範目的為依據。
(四)警惕司法機能主義對刑法規範目的的「擴充」
為了維護社會秩序之需要，基於社會效果的考慮，在刑事政策的語境下，司法的能動性則由貫徹規範轉變為妥當處理社會糾紛。司法解釋作為對刑法條文內容的闡釋與理解，必須依附於刑法條文，而非獨立於刑法條文之外。現實中的司法解釋卻並不滿足於此，不僅僭越立法，還嚴重壓縮了司法者的自由裁量權。具體而言，通過司法解釋「擴充」刑法規範目的的情形有兩種。
一種情形是行政犯的形式化判斷。行政犯與自然犯有一個不同點是，前者在進行違法判定時需要結合前置法中的相關規定進行裁決。但是行政違法性的判斷只是刑事違法性判斷的參考要素而無需也不應該保持二者之間完全一致，刑事違法性的判定應該基於刑法體系和規範目的等要素進行獨立判斷。這一點在最高人民法院發布的第97號指導性案例:王力軍非法經營再審改判無罪案中再一次得到了申明。再審法院指出，王力軍的行為雖然具有行政違法性，但是不具有《刑法》第225條非法經營行為的社會危害性和刑事處罰的必要性。實務中，司法解釋將行政法中的規範目的直接作為相應刑法條文目的的案件屢屢上演，如陸勇銷售假藥案。因為兩高於2014年發布《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「藥品解釋」)中多處規定與《藥品管理法》完全一致。詳言之，「藥品解釋」直接將行政法中違法判定作為刑事違法性的判定標準，但是行政違法行為與刑事違法行為之間不僅在質、量兩方面皆有不同，而且行政法與刑事法所保護的法益也不同。行政法側重於公共利益、社會秩序的維護，刑法則是在社會秩序與國民自由之間保持平衡。在「陸勇案」中，其行為因違反《藥品管理法》規定而具有行政違法性，但是，「刑法禁止、限制的藥物販賣等行為是以該藥物對公眾健康有著切實的危害為前提的」。陸勇所代購的藥物不僅對公眾沒有危害而且有益，其行為並沒有侵害到《刑法》第141條保護的藥品管理秩序之法益，不宜以犯罪論處。即使是相同的文字，在不同的目的之下，其內容也會不同。在刑法教義學之下，對於刑法規範內容的理解不能僅進行形式上的判斷，還需要對規範所保護法益的情況進行實質判斷。對於並未危害特定刑法規範所保護法益的行為，自然不應該納入刑事法規、刑事司法解釋的考慮範圍。
另一種情形是對刑事政策的過度回應。最高人民法院和最高人民檢察院2013年發布的《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將提供有償刪帖的行為納入非法經營罪第四項兜底條款的範圍。非法經營罪的目的在於保護國家對特定經營活動的行政許可制度，而有償刪帖行為顯然不符合該罪的目的。有學者指出，該司法解釋出臺背後的原因是有償刪帖行為影響網民通過網絡發表言論的正常秩序，侵害了正常的網絡公共安全秩序。有學者統計了1980－2009年30年間的最高人民法院工作報告(主要是刑事工作報告)，發現最高人民法院在報告中所要求實現的「社會效果」與同時期的社會公共政策(刑事政策)一致。具體而言，最高人民法院首先將公共政策(刑事政策)轉化為司法政策，然後將司法政策的內容通過司法解釋的方式具體化，最終司法解釋內容被各級法院落實到具體案件中，實現了刑事政策的內化、貫徹、執行。這一過程最終的實現就是通過目的解釋得以落實的。正如有學者指出的，「刑事政策只能通過目的的管道進入刑法體系，意味著在形塑刑法條文的解釋時，刑事政策必須作用於規範保護的目的來實現」。我們承認刑法不是存在於真空當中，刑法的適用需要結合社會的實際需要、時空背景，但刑法作為最嚴厲的懲罰，不僅肩負著對社會秩序的維護還承擔著對國民自由的保障機能，維持二者之間平衡的方法就是刑事政策必須以刑法為依據，符合特定刑法規範的目的，而不是相反，將刑法規範目的的判定轉為以刑事政策為依據。
文章原載：《環球法律評論》2019年第4期。
因文章篇幅原因略去注釋。
本期編輯：何俊龍。
本期審校：郭中正。
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