雙層次界定刑法同質性解釋

　　近年來，王力軍無證收購玉米案，陶某、劉某操縱證券市場案等疑難刑事案件的出現，促使我們審視刑法兜底條款的教義學方法，其中學界討論最多的是同質性解釋。同質性解釋是指概括性條款的含義與範圍，要求與例示條款之間保持同類性。

　　關於同質性的判斷標準及其評價，目前我國學界形成兩種觀點：第一種觀點是同一類型說（類似情形說），認為概括性條款所涉行為要求與例示條款所涉行為具有同一類型或類似情形；第二種觀點是實質相同說，認為行為的實質內涵並不限於例示條款列明的行為類型，行為的技術性和規範性游離於規範類型之外，此時就不應當僅關注行為類型的同一，而需要側重考察行為的實質內涵以比較是否相同。

　　同一類型說注重體系思維的運用，形成在條文內部橫向比較為基準的刑法解釋。但以此解釋存在兩個問題：其一，單向維度難以滿足同質性解釋的方法論要求。同質性解釋方法論的要求具有雙重性，不僅需要同一刑法條文內部法秩序統一性，還要求契合刑法條文背後合目的性。同一類型說偏向於法秩序統一性的考察，合目的性的探究似乎缺少關注。其二，可能不周延。社會生活無限性與刑法規範有限性之間的關係促使我們在同質性判斷標準上作出修正。同一類型說是一種靜態對待兜底條款的解釋方法，僅把解釋目光盯在例示條款的狹小空間內，沒有聯繫例示條款與刑法規範之間的內在關聯。

　　實質相同說重在貫徹實質解釋的方法論，凸顯兜底條款所涉行為的實質內涵及特徵。如果僅以此解釋兜底條款，會引發如下兩個問題：其一，突破罪刑法定原則的邊界。罪刑法定原則是刑法的基石。明確性原則作為其重要組成部分，應當被牢牢堅守。在刑法中設置兜底條款是立法上的變通之舉，其明確性程度較低，如果採用實質相同說來解釋兜底條款，無疑加劇了刑法證成的模糊性，使之遠離明確性原則的基本要求。此外，部分罪名在司法適用中已經呈現口袋化傾向，如果再通過實質相同的認定方法解釋兜底條款，部分罪名的口袋化傾向將更為明顯。其二，法官適法難以統一。實質正義固然重要，但形式正義亦不可偏廢。採用實質相同說是個人能動性的體現，即刑法條文所涉行為的實質內涵包括哪些要素、具備哪些特徵以及存在哪些情形等內容都存在高度的抽象性，不同法官對於同一行為的實質內涵可能存在不同理解，如果以實質相同說作為判斷標準，無疑是依託個人對於實質內涵的理解而實現正義，給法官適法的不統一留有隱患。

　　筆者認為，應當對同質性解釋進行雙層次展開：第一層次，注重構成要件要素內部的比對。目前討論同一類型說多停留在構成要件層面的比較，很少涉及構成要件要素內部的比對。從構成要件要素的整體上來看，行為、行為對象、結果、行為的狀況與條件等都應當成為比對的對象。從構成要件要素的分類上來看，記述的構成要件要素、規範的構成要件要素、積極的構成要件要素、消極的構成要件要素等都需要比對。在此，有兩方面的問題值得關注：一是構成要件要素存在交叉、重合的比對；二是構成要件要素內部的比對與構成要件符合性的判斷之間的關係。第二層次，加強規範保護目的作為刑法規範與刑事政策之間的溝通。實質相同說的最大問題在於解釋結論難以與刑法規範保護目的相兼容。在此，應當重視規範保護目的的重要機能：一方面，規範保護目的具有甄別機能，即可以延展至刑事政策，發現新型違法行為在某種刑事政策下何以具有可罰的違法性；另一方面，規範保護目的具有過濾機能，即通過兜底條款，某種新型違法行為在進入刑法規範後需要接受規範保護目的的「篩選」。通過規範保護目的，既可以賦予兜底條款以一定的彈性，又不至於衝破規範劃定的大致範圍。

　　兜底條款是一類堵截性犯罪構成，屬於不確定法律概念。同質性解釋應當打通刑法教義學與刑事政策學之間的渠道，第一層次在刑法教義學中注重構成要件要素內部的比對，第二層次在刑法教義學與刑事政策學之間進行互際考察，按此步驟或許能夠得出妥當的解釋結論。

　　（作者單位：南京師範大學法學院）