2013-07-25 09:04:09 | 來源：北大法律信息網-《中國刑事雜誌》 | 作者：聶慧蘋
【摘要】在我國，形式解釋論和實質解釋論激烈爭論的焦點在於：形式解釋和實質解釋的位階關係．也即形式解釋和實質解釋的先後順序問題，解決這一爭論的關鍵在於對罪刑法定原則的理解。罪刑法定原則的形式側面和實質側面存在實然和應然的衝突，其中，實然衝突需要通過司法適用解決，而這依賴於刑法解釋的運用，而應然衝突應當交由立法解決。罪刑法定原則是刑法解釋的標準。但是由於罪刑法定載體的法律文本的多義性和模糊性，具體法規範的法定內容需要依賴於刑法解釋才能確定，因此。罪刑法定原則和刑法解釋之間存在循環依賴關係。而民主的實現和刑法解釋中形式解釋的具體確定是匣清這一循環關係的關鍵所在。
【關鍵詞】形式解釋；實質解釋；罪刑法定；文義
「法在解釋中生存並在解釋中發展。」[1]對現有刑法條文的解釋和評註是規範刑法學的研究方法。目前，我國存在形式解釋和實質解釋的激烈爭論。形式解釋和實質解釋是刑法解釋理念和價值取向的體現，形式解釋和實質解釋的分歧不僅影響著對刑法條文的解讀，也影響著刑法的司法適用。本文試圖在罪刑法定原則的視閾下分析形式解釋和實質解釋的爭論焦點及其完善之道，為刑法解釋研究盡一己之力。
一、刑法解釋的爭論及其癥結
（一）我國形式解釋和實質解釋爭論的焦點
在我國，實質解釋和形式解釋的爭論隨著修訂後的刑法典對罪刑法定原則的確立而逐漸凸顯出來。晚近十餘年，我國大量刑法學者投入到了形式解釋和實質解釋的爭論中來，並逐漸形成了對峙的學派之爭。形式解釋論堅持對刑法進行形式解釋，以陳興良教授為代表；實質解釋論堅持對刑法進行實質解釋，以張明楷教授為代表。形式解釋論和實質解釋論之間進行了許多針鋒相對的研究。
形式解釋和實質解釋本是德日刑法理論有關犯罪構成要件解釋的爭論，其中，形式解釋認為，對構成要件的解釋從具有通常判斷力的一般人所能得出的結論出發進行形式判斷，無需考察判斷處罰的必要性和合理性。[2]實質解釋認為，對構成要件不能僅進行形式上的判斷，應當根據處罰的必要性和合理性進行實質解釋。[3]我國通說犯罪構成體系雖然不同於德日通說的犯罪構成體系。但是有著共同的犯罪構成要件要素。作為對犯罪構成要件要素的解釋，因此，我國刑法解釋理論直接援引了德日刑法理論中的形式解釋和實質解釋的基本內涵，對形式解釋和實質解釋的界定並無爭論。
我國形式解釋和實質解釋的爭論並非一開始便如此激烈。起先，持形式解釋和實質解釋的論者各自闡述己方觀點，並無明顯的針對性研究；[4]後來逐漸形成了批判對方觀點以論證己方觀點的針對性研究。實質解釋論認為，犯罪構成在形式合理性的背後還蘊含著實質合理性，因此不能僅從形式-亡把握，還必須從實質上把握；[5]形式解釋拘泥於形式，排斥刑罰處罰的必要性和合理性判斷，可能導致解釋的形式化和機械化，導致法律的教條主義，有違罪刑法定原則實質側面的要求。[6]形式解釋論認為在形式合理性和實質合理性的衝突下，應當堅持形式合理性；實質解釋可能脫離刑法規範進行實質解釋，有擴大犯罪圈和擴大處罰範圍的危險，可能導致法律虛無主義，違背罪刑法定原則，縱容司法者濫用權力。[7]
隨著爭論的深入，形式解釋論和實質解釋論達成了一定的共識：形式解釋和實質解釋均認識到了成文法的局限，認為法律不可能毫無遺漏的規定；都認為解釋必須是在文義可能的範圍內解釋；都以限制犯罪圈、防止出入人罪為解釋的宗旨；均以實現人權、民主和自由為目標，均追求刑法安定性、國民的預測可能性等基本價值，均以對罪刑法定原則的遵循和實現作為解釋方法選擇的標準。且兩派都認為，在多數案件中，形式解釋和實質解釋的解釋結論是相同的、不存在衝突，形式解釋和實質解釋的衝突表現在少數案件的解釋上。
與此同時，兩派觀點都認為彼此之間存在一定的誤解和誤會：實質解釋一直表示對形式解釋的認可和尊重，認為形式解釋是必要的，但需要在形式解釋的基礎上進一步實質判斷。[8]而形式解釋論者認為實質解釋論批判其否定實質解釋的形式主義是誤解了己方觀點。形式解釋直接表明並不完全否定實質解釋，認為可以在形式解釋的基礎上通過實質解釋進行處罰必要性的出罪判斷。[9]面對雙方誤解的澄清，形式解釋論者提出，「形式解釋和實質解釋的爭論並不是要不要進行實質解釋的爭論，而是在對刑法條文進行解釋的時候，是先進行形式解釋還是實質解釋的問題，以及形式解釋和實質解釋在邏輯上的位階關係的爭論。」[10]
（二）形式解釋和實質解釋爭論的癥結
從有關形式解釋和實質解釋的討論可以看出，形式解釋和實質解釋的爭論並沒有論者所言的對立程度，其本身就有著彼此的認同，在針鋒相對的爭論中，也許為了進一步論證己方觀點的合理性、突出己方立場。雙方可以澄清與對方觀點的區別，並擴大對方觀點的缺陷，然而這也在一定程度上放大了己方觀點的缺陷。隨著雙方誤解的澄清以及對各自觀點的修正，形式解釋論和實質解釋論在一定程度上又回到了未展開論戰前的觀點上，實質解釋認同形式解釋，形式解釋接受實質解釋。
形式解釋論和實質解釋論都贊同在形式解釋的基礎上進行實質解釋。雙方都認為，如果行為符合刑法條文的形式規定，在法條範圍內根據可罰性進行的出罪實質解釋是合理的。但形式解釋論認為，如果行為不符合刑法法條的形式規定，也即其沒有進入刑法規範的視野，就沒有進一步判斷的可能性，對行為進行的實質解釋必然是突破罪刑法定原則的入罪解釋。[11]也即，形式解釋論也贊成對於刑法條文形式上包括了不值得處罰的行為，可以通過實質解釋予以出罪。可見，在出罪解釋上，形式解釋論和實質解釋論並沒有衝突。問題爭論的焦點在於對於實質上值得科處刑罰但有缺乏形式規定的行為，能夠通過實質解釋入罪的問題上。
對此，實質解釋論者曾認為，當刑法缺乏形式規定但又值得處罰的行為，應當在不違反民主主義和預測可能性的前提下，進行擴張解釋。[12]形式解釋論者認為在形式規定之外進行實質解釋，其已經不再是擴張解釋，而是類推解釋。[13]實質解釋論的這一觀點似乎讓形式解釋論揪住了辮子。但是，實質解釋論者對此並沒有急於辯解或反駁，反而堅持這一觀點，並進一步指出「應當以法條所保護的法益為指導，根據刑法用語可能具有的含義解釋構成要件。」[14]論者從一般人是否能夠預測到用語的含義、用語含義的發展、國民的預測可能性等角度闡述了用語可能具有的含義，並通過將「潑灑他人的鹽酸」解釋為「武器」，將「電子郵件」解釋為「信件」，將「彈頭、彈殼」解釋為走私武器彈藥罪中的「彈藥」等例子說明可擴大解釋和類推解釋的區別。[15]在實質解釋論者看來，擴大解釋和類推解釋的界限是相對的、是模糊的。判斷的標準在於是否與罪刑法定原則相牴觸。類推解釋和不合理的擴大解釋與罪刑法定原則相牴觸，而合理的擴大解釋則符合罪刑法定原則的要求。因此，不能完全以擴大解釋和類推解釋作為劃定形式解釋論和實質解釋論的標準。此外，「字面含義並非等同於形式解釋的結論，而真實含義也不等同於實質解釋的結論。」[16]因此，不能完全按照字面含義或者真實含義區分形式解釋和實質解釋。總之，實質解釋論者堅持實質解釋具有合理性，認為罪刑法定原則的實質側面是其合理性根據。
在此，本文對實質解釋論所述的「對沒有形式規定的法條進行實質解釋」進行一定的辯解。在本文看來，為了突出對實質解釋的適用，實質解釋論對所述的「形式規定」做了狹義的理解，以對故意毀壞財物罪中的「毀壞」的理解為例，形式解釋論和實質解釋論均認可「效用侵害說」的解釋，均認可將他人戒指拋人大海的行為屬於毀壞行為，然而在實質解釋論看來，這是在刑法缺乏形式規範之外的實質解釋，而形式解釋論認為並不缺乏形式規範，「毀壞」就是形式規定。此外，多數實質解釋論對刑法條文的實質解釋並不缺乏形式規定，例如，前述所言的「武器」、「信件」等都是形式規定。因此，不能完全以實質解釋論的表述認為實質解釋必然是超出罪刑法定原則的解釋，而應當從實質解釋的說理和舉例中進行判斷，實質解釋並不都是在缺乏形式規定下進行的解釋。
總之，實質解釋論和形式解釋論均以罪刑法定原則作為解釋的標準，形式解釋論否定形式解釋可能導致刑法的教條主義，而實質解釋論也否定可能導致刑法的虛無主義。儘管爭論沒有達成一致，但是對於刑法解釋和罪刑法定原則的關係達成了一致，那就是罪刑法定原則是判斷刑法解釋合理與否的標準，刑法解釋必須符合罪刑法定原則的基本要求。雖然判斷標準得到了統一，但是形式解釋論和實質解釋論的爭論並沒有完全化解，可見形式解釋和實質解釋的爭論並不是具體解釋方法的爭論，其癥結源於對判斷標準理解的不同，也即對罪刑法定原則的不同理解。誠如論者所言，在某種程度上，形式解釋與實質解釋的爭論，實際上是有關罪刑法定原則的理解的爭論，正確的解讀罪刑法定原則的內在精神，是解決形式解釋論和實質解釋論爭論的關鍵所在。[17]
二、刑法解釋與罪刑法定原則之間的相互糾纏與依賴
由於實質解釋和形式解釋都將罪刑法定原則作為論證標準，在某種程度上，有關實質解釋和形式解釋的爭論關鍵轉移到了罪刑法定原則的理解上。無論是巧合還是必然，形式解釋論者和實質解釋論者恰恰都分別對罪刑法定原則有著深入的研究。[18]論者對於罪刑法定原則的起源、變遷、功能和價值蘊含都有一致認識。形式解釋論和實質解釋論都認同罪刑法定原則具有形式側面和實質側面，且界定一致，且均認可罪刑法定原則的形式側面是對司法權的控制，而罪刑法定原則的實質側面是對立法權的控制。但是對於罪刑法定原則的形式側面和實質側面的關係上存在分歧。
（一）刑法解釋對罪刑法定原則理解的要求
實質解釋論認為，罪刑法定的實質側面相對於罪刑法定的形式側面有更高層次的價值位階，罪刑法定的形式側面和實質側面之間存在衝突，實質側面能夠補救形式側面的缺陷，從而實現形式側面和實質側面的統一，相應的，實質解釋是既遵循罪刑法定形式側面的解釋、同時也遵循罪刑法定實質側面的解釋，具有合理性。[19]形式解釋論認為：罪刑法定原則的實質側面和形式側面有不同的功能，罪刑法定原則的實質側面是對立法權的限制，而罪刑法定原則的形式側面是對司法權的限制，兩者不具有同等價值，不存在價值上的高低之分。[20]此外，罪刑法定原則必然以刑法規定為前提，不能將刑法規範成文法的局限歸為罪刑法定原則的缺陷。罪刑法定原則的形式側面本身具有實質價值，因此，不需要罪刑法定的實質側面進行補救，罪刑法定原則的形式側面和實質側面更不存在所謂的衝突。[21]
要明確罪刑法定原則形式側面和實質側面是否存在衝突，有必要從罪刑法定原則的形式側面和實質側面的內涵和演變說起。確立罪刑法定原則的本意是對法官的不信任，是對司法權的控制。隨著現代國家法治的發展，以納粹暴行最為典型的史實向世人證明了立法的絕對權威可能導致惡法之治，為防止以立法規定實施「多數人的暴政」，法學家開始對立法進行反思，為防止惡法之治而對立法提出實質要求，這種要求逐漸完善為罪刑法定原則的實質側面：立法應當具有「法規的明確性」和「內容的適當性」。[22]罪刑法定原則的實質側面是「惡法非法」的刑法體現。然而，實現罪刑法定原則惡法非法的實質側面功能的前提是有「法」存在，這裡的「法」是指立法機關制定法律法規。如果制定法存在不合理之處，則罪刑法定原則實質側面將其否定。當然，制定法沒有將值得處罰的行為規定在法規中，這樣的制定法也屬於惡法，但是由於沒有制定法存在，因此難以實現「非法」的否定，如果根據直接的實質解釋進行入罪解釋，其不再是「惡法非法」。綜上，罪刑法定原則的實質側面是對立法的要求，罪刑法定原則的實質側面可能與形式側面存在衝突，但是其必然以罪刑法定原則的形式側面為前提，「惡法非法」不等於「無法亦法」，離開了制定法，罪刑法定原則的實質側面無所依歸。
在明確罪刑法定原則形式側面和實質側面的關係後，結合學者所言罪刑法定形式側面和實質側面的兩種衝突：第一，刑法所規定的行為不具有值得處罰的程度；第二，對於實質上值得處罰的行為，刑法卻遺漏未加規定。第一種衝突是實然衝突，是司法適用中的衝突，可以通過形式解釋和實質解釋進行解決；可以根據罪刑法定原則的實質側面進行實質解釋，從而發揮實質解釋的出罪功能。第二種衝突屬於罪刑法定形式側面和實質側面的應然衝突，其不是司法適用的問題，而是立法合理性的問題，只能通過立法程序解決。由於其沒有罪刑法定中「法定」的根據，該行為不符合形式側面的要求，即沒有進一步認定犯罪的前提，因此不能進一步進行實質判斷。在第二種情形下進行實質解釋必然是在罪刑法定原則之外的判斷，這樣的實質判斷就突破了罪刑法定原則的基本要求。
根據梳理，形式解釋的觀點更符合罪刑法定原則的要求。但是，這並不足以完全否定實質解釋的全部內容以及實質解釋方法本身，因為在罪刑法定原則形式合理性範圍內，還需要利用實質解釋的方法判斷行為是否具有實質的可罰性。在形式解釋觀點看來，他們贊同在法律條文內的實質解釋，也即贊同實質解釋的部分合理性。如果形式解釋將實質解釋的內容納入其中，就否定了形式解釋和實質解釋的爭論。因為與之相應的，實質解釋也認為只有刑法有規定的，才進行實質解釋。因此，應當避免形式解釋和實質解釋相互涵蓋從而堅持己方觀點的做法。在法律條文內的實質解釋既具有形式解釋的內容，也具有實質解釋的內容，在對觀點的研究中，觀點的派別並不重要，而在於觀點的具體內容，不能為了堅持某一個派別而將不完全屬於此派別的觀點也納入其中。在本文看來，形式解釋和實質解釋均具有一定合理性，在刑法無規定的時候，應當堅持形式解釋，在刑法條文有規定的時候，應當採用實質解釋。解釋時優先進行形式解釋，在形式解釋的限度內進行實質解釋。
（二）罪刑法定原則的確定對刑法解釋的依賴
到此為止，似乎形式解釋和實質解釋的關係已經協調，罪刑法定原則與刑法解釋的關係也基本釐清。然而事實並非如此簡單。形式解釋論者和實質解釋論者在具體的闡述中，都有著眾多刑法分則個罪的舉例說明，其中也不乏短兵相接的研究。最典型的包括，對冒充軍警人員搶劫中的「冒充」的理解，故意毀壞財物罪中「毀壞」的理解等。對於冒充軍警搶劫中的「冒充」，實質解釋論者理解為假冒和充當，既包括無軍警身份的人冒充有軍警身份，也包括真正的軍警人員顯示身份進行搶劫的行為。[23]而形式解釋論認為，冒充軍警人員搶劫僅包括沒有軍警人員身份的人冒充軍警人員的行為，不包括冒充自己職業相同的高級職務人員，[24]更不包括直接顯示軍警人員身份的做法。[25]對於故意毀壞財物罪中的「毀壞」，通說觀點認為毀壞包括毀滅和損壞兩層含義，其中毀滅是指導致財物喪失全部價值或使用價值的行為，而損壞是指導致財物部分喪失價值和使用價值的行為。[26]這種「效用侵害說」得到了解釋者的一致認同。然而對於高進低出買賣股票的行為，實質解釋論者認為其導致了他人股票價值的減少或者喪失屬於故意毀壞他人財物的行為。[27]而形式解釋論者對此表示反對。[28]
法條是法規範的載體。「刑法規範的語義為區分法內和法外提供了一個客觀標準。」[29]作為對法條的表述，法規範的文本承載著罪刑法定的精神和內涵，是罪刑法定原則形式側面的具體表徵。然而，即使均認可形式解釋優先、實質解釋其後的基本標準。但是對同一條文，有觀點認為條文語義不包括一定行為，有觀點認為條文語義包括一定行為。第一種觀點認為沒有進一步進行實質判斷的前提和必要性，因此必然不能得出有罪認定。而後一種觀點認為包含了一定語義，因此必然進行進一步的可罰性判斷，如果認為具有實質可罰性，則認定入罪。可見，對文本的不同理解，可能導致認為文本語義不包括某一含義的觀點指責對方突破了罪刑法定原則的形式側面進行實質判斷，從而違背了罪刑法定原則；而被指責觀點則認為己方觀點是在罪刑法定原則形式側面下進行的實質解釋，而對方觀點過於保守，縮小了作為罪刑法定原則形式側面的法律文本的內涵，縮小了刑法條文的懲罰範圍，也有違罪刑法定原則。以前文針對「冒充」的爭論為例，將冒充解釋為假冒的觀點必然認為將冒充解釋為假冒和充當的觀點是突破了罪刑法定原則的實質解釋，而後一種觀點認為其是在符合形式合理性基礎上的實質解釋，沒有違背罪刑法定原則。在同樣堅持罪刑法定形式側面限制實質側面的觀點之下，仍然存在是否超出罪刑法定原則的爭論，這起因於對作為罪刑法定表徵的文本的不同理解。
文本的多義性、模糊性和變化性為人所同知：法律語言是人賦予的，語義會發生變更和流失，[30]哈特教授認為語言具有空缺結構，存在確定的核心範圍和模糊的邊緣地帶，[31]而波斯納甚至認為法律語言存在內部模糊和外部模糊，也即法律內部和外部都存在模糊性。[32]日本學者認為條文用語的含義大體可以分為三種情形：第一是一般人都能預想到的含義，第二是一般人難以想像到的含義，第三是介於第一種和第二種之間的含義。[33]其中第一種含義是哈特教授所言的語義的核心範圍，而第二種屬於相對模糊的邊緣地帶。可見，同樣贊同文本和語義是界定罪刑法定的界限，但是由於文本語義本身的模糊性和變動性，對文本的不同理解可能導致具體規範的罪刑法定的框架大小也就不同。因此，應當對文本的語義進行進一步研究。
對於文本語義的理解，中外學者都投入到研究中來，大谷實教授認為以社會的一般觀念為基礎。[34]張志銘教授認為以普通話語者的理解為標準，也即以「同一語言共同體中普通成員的理解意思」為標準。[35]還有學者認為以社會生活中的一般普通人的理解，解釋它們在日常生活中的普通意義。[36]甚至有學者提出用詞義分析法、語法分析法和語義分析法，「通過對組成文本的個別句子、詞語的準確理解進行把握。」[37]儘管如此，截止到目前，有關文本語義的理解仍然沒有達成一個統一、全面的標準。
文本是劃定罪刑法定原則形式側面的界限，文義可能的含義是判斷解釋是否違反罪刑法定原則的標準。然而，文本的模糊性、變化性以及語義可能含義的多樣性決定了罪刑法定原則的形式側面是模糊的、罪刑法定原則的界限並不是明晰的，罪刑法定的限度需要解釋從而得以明確。
罪刑法定原則本是裁判刑法解釋合理與否的標準，但罪刑法定僅僅是一個抽象的原則，其本身並不是一目了然的，其依託於刑法文本。但文本可能含義的模糊性和多樣性決定其需要解釋，因此，罪刑法定原則在一定程度上又必須依賴刑法解釋才能確定具體標準，也即，罪刑法定原則在一定程度上又將球踢回給了刑法解釋。就這樣，罪刑法定原則與刑法解釋之間進行著循環論證，相互糾纏在一起。
三、罪刑法定原則與刑法解釋的相互釐清
（一）罪刑法定原則的實現途徑
刑法理論之所以需要對形式解釋和實質解釋展開如此深入的研究，且能夠產生如此大的爭論，起因於對罪刑法定原則的遵循和踐行。作為對法治的重要體現，罪刑法定原則是刑法最基本也最重要的原則，是貫穿於刑法立法和刑事司法的靈魂。罪刑法定原則設置之初源於對法官的不信任、以對司法權的控制為目標。因此，早期的罪刑法定原則只有絕對的形式側面的要求。隨著社會發展的需要，罪刑法定原則經歷由絕對向相對的演變，相應的罪刑法定原則也變得「寬容」，逐漸認可法官對立法的解釋，立法者也在一定程度上專門給司法官留出解釋的空間。因此，罪刑法定原則的形式側面依賴於司法適用而實現。
隨著社會生活對實質法治的要求，罪刑法定原則的實質側面也逐漸形成。作為實質法治的重要體現，罪刑法定原則的實質側面體現了對立法權的不信任。罪刑法定原則的實質側面要求刑事立法應當滿足刑法法規明確性原則和刑法內容適當原則（禁止處罰不當罰的行為和禁止殘虐、不均衡的刑罰）。[38]罪刑法定原則的實質側面在於防止惡法之治。對於惡法的控制可以從兩個方面實現，第一是儘可能的防止惡法的制定，第二是對已經制定出的惡法進行否定，亦即惡法非法。罪刑法定原則作為立法原則，其要求立法機關制定的刑法規範儘可能的全面和合理。在法律內，對立法權的監督表現為對惡法的否定，在我國，這主要依賴於司法機關。但是司法機關不能直接對刑法立法進行否定，而只能是在司法適用中進行。因此，罪刑法定原則的實質側面也依賴司法適用實現。
綜上，罪刑法定的實現直接或者間接地依賴司法適用。「法律適用是一個法規範與事實對象的交流過程，解釋乃是其媒介。」[39]法律的功用通過法律解釋實現，法在解釋中存在並且在解釋中發展。[40]法律文本的多義性和不明確性決定了「不僅有疑義的文字需要解釋後才能適用，任何法律都是要經過解釋後才能適用。」[41]解釋對於刑法適用的必要性決定了罪刑法定原則的實現也離不開刑法解釋。
當面對罪刑法定原則既是刑法解釋合理與否的標準，但其明確又在一定程度上依賴於刑法解釋的循環困境的時候，或許不能僅限於對罪刑法定原則與刑法解釋之間的理想模式的一味追逐，而應當跳出罪刑法定原則和刑法解釋的循環，形而上至對這--循環研究目的的關注，形而下至對刑法解釋制度的具體研究。
罪刑法定與刑法解釋的這一循環的研究目的無疑是為了實現罪刑法定原則的目的。中外法學對罪刑法定原則的目的達成了共識，那就是民主的實現和人權保障。在實行代議制民主的現代國家，無論代議主體的立法是否達到了理想的完美程度，我們都應該遵從，這是法治的要求。儘管民主的方式和實現往往以法律的方式固定下來，但是，法律僅僅是相關制度構建和利益鬥爭的結論和載體，而不是制度構建和利益鬥爭的決定因素。民主才是現代法治的根本要求。民主不僅決定了立法的正當性和合理性，也對司法適用提出了要求。當司法機關無法從立法本身獲知民主的具體要求時，應當把目光投向民主的真正主體上，也即了解社會公眾對具體社會事實的理解和態度。罪刑法定原則的這一要求就需要司法者從高高在上的法律精英的角色上走下來、從書齋中走出來，多了解社會生活、豐富社會經驗，從而提高對社會事實的合理判斷。當然，這僅僅是一種提倡。民主的實現應當更多依賴於制度的建設，例如陪審制度的完善，以及法學教育方式的改進。這一目標的實現僅在刑法規範領域是難以實現的，應當從整個法律制度乃至國家制度的視野下進行研究。
（二）刑法解釋的具體運用
刑法解釋方法相對於法學解釋方法而言並無特別之處。刑法解釋方法包括：文義解釋、擴大解釋、補正解釋、當然解釋、反對解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、比較解釋等。形式解釋和實質解釋並非刑法的具體解釋方法，而是刑法解釋的價值取向和理念的體現，是刑法解釋方法的方法論問題。各部門法學都直接或間接的研究形式解釋和實質解釋，但圍繞著形式解釋和實質解釋如此激烈的爭論以刑法理論研究最為突出。刑法理論之所以能夠圍繞著形式解釋和實質解釋展開如此大的爭論，源於罪刑法定原則的剛性要求。形式解釋和實質解釋正是連接罪刑法定原則與具體刑法解釋方法的媒介，是罪刑法定原則在具體刑法解釋方法中的運用。然而，在我國目前已有的刑法解釋研究中，很少有學者將形式解釋和實質解釋與具體的解釋方法的關係進行研究。
從形式解釋和實質解釋的爭論可以看出，形式解釋和實質解釋主要是圍繞著對刑法條文用語的含義展開的。有學者將體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋和合憲解釋合稱為論理解釋，並區別於文義解釋，且認為只有文義解釋有二種或者二種以上解釋可能的時候才進行論理解釋，否則僅需要文義解釋即可。[42]從表面上看，似乎只有文義解釋存在形式解釋和實質解釋的爭論。其實不然，包括論理解釋在內的所有解釋方法均是對法條含義的闡述和明確。不能僅從文義解釋的稱謂而認為其他解釋是不關注條文的文義。既然文義解釋和論理解釋均是對法規範用語含義的闡述和說明，因此都應當與形式解釋和實質解釋的爭論存在關係。要落實先形式解釋後實質解釋的應然模式，必然要緊密聯繫具體的解釋方法。落實形式解釋和實質解釋的要求，關鍵在於劃定形式解釋的框架，從而限定實質解釋的範圍。劃定形式解釋的框架應當注意以下幾點：
第一，作為對法規範條文含義的闡釋，不能直接將文義解釋所用的「文義」等同於作為解釋目的的法條用語的含義。如果將「文義」直接理解為法規範用語的含義，那麼對法規範的解釋僅需要文義解釋即可，無需進行其他解釋方法，此其一。其二，典型的解釋方法是先文義解釋、後論理解釋，非典型的解釋方法是先論理解釋，但是要根據文義解釋進行判斷其是否超出了文義或者立法的預測可能性的範圍。[43]根據解釋方法的關係可以得出以下結論，首先，由於立法的預測可能性與文義並列作為對論理解釋的限制，可以推知，立法的預測可能性不等於文義的內容，且文義解釋中的文義不包括預測可能性的內涵。如果將立法的預測可能性等同於文義解釋中文義，那麼所有的非典型解釋方法與典型的解釋方法僅僅是適用的順序的不同，然而事實並非如此。其次，預測可能性的範圍可能大於文義解釋中文義的含義，也可能小於文義解釋中文義的含義。一般而言，如果立法規範用語的含義大於了日常用語或者法律通常用語的含義的，那麼預測可能性的範圍就小於文義的含義；反之，如果立法用語的含義小於日常用語或者法律通常用語的含義，則預測可能性的範圍就大於文義的含義。預測可能性正是擴大解釋和限縮解釋的合理性根據。在此，為防止將文義解釋中的文義等同於法規範用語的含義而導致誤解，本文更贊同用「字義」表達文義解釋中的「文義」。[44]
第二，分析學者對文義解釋的界定，不難發現，文義解釋中的字義是指法條用語的通常含義。[45]其既包括日常含義，也包括法律的通常含義。法規範的含義既可能大於字義，也可能小於字義。因此得以對字義進行擴大或者限縮解釋。但是擴大解釋或者限縮解釋不是隨意的，其判斷標準正是條文的預測可能性。預測可能性的確定必須以字義為核心，文本用語的日常含義或者法律通常含義正是文義的射程範圍。預測可能性不能超出日常含義或者法律通常含義的範圍。如果不存在法律通常用語，應當以日常用語的含義作為預測可能性的範圍；如果存在法律通常含義，但是與日常含義不同的，應當以法律通常含義為準，這是為學者所公認的適用方法。總之，論理解釋的範圍必然不能超出以字義為核心的預測可能性，否則，「即使以『擴張』解釋方式亦不能謂合於字義者，不能視之為法律的內容加以適用。」[46]
曾有學者言：「字面含義並非等同於形式解釋的結論，而真實含義也不等同於實質解釋的結論」，換言之，字面含義也可能需要實質解釋獲得，而形式解釋也可以獲得法條的真實含義。對於後一句結論，本文表示贊同，但是對於前一句結論，本文表示置疑。字面含義是劃定解釋範圍的框架。根據形式解釋和實質解釋的關係，其必然應當由形式解釋獲得，如果劃定解釋範圍的字面含義也通過實質解釋獲得，那麼形式解釋的限定作用何在？在本文看來，文義解釋、擴大解釋和限縮解釋都是法條用語的字義為核心解釋條文用語的通常含義，劃定了解釋可能的範圍，都屬於形式解釋的範疇。或許有學者擔心以字義為核心的形式解釋可能縮小和約束實質解釋。但是本文認為這是刑法解釋遵循罪刑法定原則形式側面的必要代價。當然，對刑法文本用語字義的遵守不是對字義的僵硬的、形式的理解和遵守，而應當是符合社會和時代發展的客觀解釋。例如，將網絡虛擬財產解釋為財產犯罪中的財產是符合客觀解釋的範疇，以符合財產犯罪的行為方式侵害他人虛擬財產的，應當認定為相關的財產犯罪；但是客觀解釋不可能將自然流動的空氣解釋為財產，因此，不可能存在針對自然流動空氣的財產犯罪。對於通過字義的客觀解釋無法包括的行為，這是司法所不能及的範圍，應當通過立法納入刑法規制範疇。正因如此，罪刑法定原則對立法技術有了越來越高的要求。
在此必須說明，擴大解釋和類推解釋的區分是刑法理論長期爭論的問題，擴大解釋和類推解釋的界限模糊。儘管學者提出了眾多的區分方法，但是，似乎總是難以給出一個明確的判斷標準，仍然可能出現對同一解釋有學者認為是擴張解釋，有學者認為是類推解釋的現象。在此，本文認為擴大解釋和類推解釋的一個重要的客觀標準就是「是否是法條字義的範圍」，如果不屬於法條字義的含義範圍，縱使有利於被告、符合法益保護的目的、或者說刑法條文之間也具有協調性，均屬於類推解釋。
【注釋】
[1]陳興良：「法的解釋與解釋的法」，載《法律科學》1997年第4期。
[2][日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第73頁。
[3][日]前田雅英著：《刑法的基礎--總論》，有斐閣1993年版，第37-43頁，轉引自劉豔紅：「走向實質解釋的刑法學--刑法方法論的發端、發展與發達」，載《中國法學》2006年第5期。
[4]陳興良：「罪刑法定司法化研究」，載《法律科學》2005年第4期：張明楷：「刑法學研究中的十關係論」，載《政法論壇》2006年第2期。
[5]劉豔紅：「走向實質解釋的刑法學--刑法方法論的發端、發展與發達」，載《中國法學》2006年第5期。
[6]蘇彩霞：「實質的刑法解釋論之確立與開展」，載《法學研究》2007年第2期。
[7]陳興良：「刑法解釋的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期；周詳：「刑法形式解釋論與實質解釋論之爭」，載《法學研究》2010年第3期。
鄧子濱著：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第81-85頁。
[8]張明楷：「刑法學研究中的十關係論」，載《政法論壇》2006年第2期；參見李立眾、吳學斌主編：《刑法新思潮--張明楷教授學術觀點探究》，北京大學出版社2008年版，第67頁。
[9]陳興良：「當代中國的刑法理念」，載《國家檢察官學院學報》2008年第3期；陳興良：「罪刑法定司法化研究」，載《法律科學》2005年第4期，陳興良：「形式解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[10]陳興良：「形式解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[11]陳興良：「刑法解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[12]李立眾、吳學斌：《刑法新思潮--張明楷教授學術觀點探究》，北京大學出版社2008年版，第67頁，張明楷著：《罪刑法定原則與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第68頁。
[13]陳興良：「形式解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[14]張明楷：「實質解釋論的再提倡」，載《中國法學》2010年第4期。
[15]張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第118-129頁。
[16]張明楷：「刑法學研究中的十大關係論」，載《政法論壇》2006年第2期。
[17]同注⒀。
[18]典型的有：陳興良：「罪刑法定司法化研究」，載《法律科學》2005年第4期：陳興良：「罪刑法定原則的本土轉換」，載《法學》2010年第1期。張明楷教授的論文有：「罪刑法定原則與法律解釋方法」，載《華東刑事司法評論》（第3卷）2003年第1期。張明楷教授於2009年出版了《罪刑法定與刑法解釋》一書，陳興良教授於2010年出版了《罪刑法定主義》一書。
[19]張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第68頁。
[20]陳興良：「形式解釋的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[21]同注⒇。
[22][日]大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2007年版，第79頁，張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第46-47頁。
[23]張明楷著：《刑法學》，法律出版社2007年第三版，第717頁。
[24]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2007年第三版，第1083頁。
[25]陳興良：「形式解釋的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[26]同注[24]，第1183頁。
[27]張明楷著：《罪刑法定原則與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第212頁。
[28]陳興良：「形式與實質的關係：刑法學的反思性檢討」，載《法學研究》2008年第6期；陳興良：「形式解釋論的再宣示」，載《中國法學》2010年第4期。
[29]同注[25]。
[30]蘇力：「解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問」，載《中國社會科學》1997年第4期。
[31][英]哈特著：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-135頁。
[32][美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第334-335頁。
[33][日]前田雅英：「罪刑法定主義與實質的構成要件解釋」，載《現代刑事法》2001年第l號，第31頁，轉引自張明楷著：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第120頁。
[34][日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第73頁。
[35]張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第43頁。
[36]趙秉志主編：《刑法解釋研究》，北京大學出版社2007年版，第396頁。
[37]陳興良主編：《刑法方法論研究》，清華大學出版社2006年版，第60頁。
[38][日]大塚仁著：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2007年第3版，第71頁。
[39][德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第193頁。
[40]陳興良：「法的解釋與解釋的法」，載《法律科學》1997年第4期。
[41]陳興良：「罪刑法定司法化研究」，載《法律科學》2005年第4期。
[42]楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第132、139頁。
[43]同注[42]。
[44][德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第219頁。
[45]楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第133頁。
[46]同注[44]。
【原文出處】《中國刑事雜誌》2013年第03期
（作者單位：西南政法大學應用法學院）